Договор займа и кредита

Введение.

Ни для кого не секрет, какую важную роль играет банковский кредит в экономике любого государства. Не случайно швейцарские юристы Эмш и Ренц, пусть и несколько преувеличено, отмечают, что «величие, шедевры древности созданы тиранией и рабством, наиболее же значительные творения Нового времени стали экономически возможными благодаря банковскому кредиту». Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. - М.: «Статут», 2001. - С. 9.

Действующий российский Гражданский кодекс различает договор займа и кредитный договор. Эти договоры имеют много общего. Основной их предмет - денежные средства. Более общим является договор займа: его положения распространяются на кредитные отношения, если ГК не устанавливает в отношении последних особое регулирование либо иное не вытекает из существа кредитного договора (п.2 ст.819 ГК РФ).

Наличие общих признаков, характеризующих кредитные обязательства, позволило объединить договоры займа и кредита в одну главу. Однако данные договоры имеют и существенные различия.

Не смотря на традиционно большое внимание, уделявшееся кредитному договору в литературе в связи со значительной экономической ролью кредита, тема по-прежнему остается актуальной и по сей день в силу самых различных обстоятельств.

Одно из них - возросшее значение такого договора как самостоятельного основания для возникновения заемного обязательства между банком и клиентом. Ведь в советское время кредитному договору отводилось место только одного из звеньев в цепи юридических фактов, связанных с административным процессом кредитного планирования. Это дало повод одному уважаемому правоведу даже заявить о чисто формальном характере банковских договоров и их практической незначительности в процессе регулирования соответствующих правоотношений.

Сегодня ситуация изменилась. Банк утратил положение органа государственного управления и контроля «рублем»,а сам кредитный договор стал единственным правоустанавливающим фактом для обязательства по предоставлению банком денежных средств во временное пользование заемщику. Более того, сам характер регулирования хозяйственной деятельности, когда методы прямого (директивного) решения того или иного вопроса уступили пальму первенства методам косвенным, предполагающим льготное кредитование как один из основных экономических рычагов и стимулов, свидетельствует о проявлении других, новых качеств кредитного договора.

Наконец, среди активных операций самих банков кредитные сделки были и в обозримом будущем останутся наиболее значительными операциями. Неслучайно банковские учреждения продолжают именоваться «кредитными организациями». При таких условиях значение кредитного договора для экономики несоизмеримо больше, чем то, которое имеет договор бытового займа.

Цель моей работы - рассмотреть понятия и существенные условия договора займа и кредита, а также ответственность сторон при заключении и расторжении договора займа и кредита.

I. Договор займа.

§1.Значение и форма договора займа.

По договору займа займодавец передает в собственность заемщику деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу сумму займа или равное количество полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа в отличие от кредитного договора является реальным - права и обязанности сторон возникают с момента передачи заемщику оговоренных сумм или вещей (ст. 807 ГК РФ).

Заем денежных средств может быть осуществлен в рублях и в иностранной валюте. Заем иностранной валюты и валютных ценностей на территории Российской Федерации должен соответствовать требованиям Закона о валютном регулировании и положениями иного валютного законодательства, в том числе валютного законодательства бывшего Союза ССР, которое применяется на территории РФ в силу того, что его положения не были отменены и не противоречат Закону о валютном регулировании. Так, предоставление валютного займа должно осуществляться согласно требованиям, изложенным в письме Госбанка СССР от 24.05.91 № 352 с последующими изменениями и дополнениями. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). 2-е изд., испр. и доп. /Руководитель авторского коллектива и ответственный редактор доктор юр. наук, проф. О.Н. Садиков. - М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ: Издательская группа ИНФРА-М - НОРМА, 1997. - С.378.

Заем денежных средств в иностранной валюте физическими лицами, за исключением уполномоченных банков, осуществляется в безналичном порядке через текущие валютные счета заемщиков в уполномоченных банках.

Валютное законодательство не может не учитывать положения ГК, а потому должно исходить из наличия двух самостоятельных договоров: займа и кредита. Характер валютной сделки (текущие валютные операции либо движение капитала) не зависит от того, предоставлены валютные средства банком-нерезидентом по кредитному договору или коммерческой организацией-нерезидентом по договору займа либо речь идет о коммерческом кредитовании (ст. 823 ГК РФ). Данный подход отражен в Положении о порядке привлечения и погашения резидентами Российской Федерации финансовых кредитов и займов в иностранной валюте от нерезидентов на срок свыше 180 дней, утвержденном ЦБР 6 октября 1997 года. Гражданское право России. Обязательственное право: Курс лекций. /Отв. ред. О.Н. Садиков. - М.: Юристъ, 2004. - С. 510.

Предметом договора займа могут быть не только деньги и иностранная валюта, но и вещи, определенные родовыми признаками. В этом отличие данного договора от договоров имущественного найма и ссуды (безвозмездного пользования), предметом которых могут быть только индивидуально-определенные вещи. В двух последних договорах наниматель и ссудополучатель приобретает лишь право пользования вещью, но не право собственности на вещь.

Сторонами договора - заемщик и заимодавец. Ими могут быть любые лица. Особый субъективный состав имеет лишь государственный заем.

В действующем ГК РФ особо оговаривается два вида договора займа: целевой заем (ст. 814 ГК) и заем государственный (ст. 817 ГК).

Целевой заем содержит условие об использовании полученных средств под определенные задачи. При таких обстоятельствах заимодавец приобретает право контроля за соблюдением целевого характера расходования выданных заемщику средств.

Государственный (муниципальный) заем - это договор, заемщиком в котором выступает государство в целом, субъект РФ или муниципальное образование, а заимодавцем - гражданин или юридическое лицо. Голованов Н.М. Гражданско-правовые договоры. - СПб.: Питер, 2002, - С. 149.

Российская федерация и ее субъекты могут выпускать государственные облигации или иные ценные бумаги. Устанавливающие между их эмитентом и приобретателем отношения займа. Условия договора займа между заемщиком (Российской Федерацией или ее субъектом) и займодавцем - лицами, которые приобрели государственные ценные бумаги, устанавливаются условиями выпуска соответствующих ценных бумаг. Приобретение физическими и юридическими лицами государственных ценных бумаг осуществляется в добровольном порядке. При этом не допускается изменение условий выпущенных в обращение государственных и муниципальных займов (п. 4 ст. 817 ГК РФ). В случае нарушения данного правила договор займа действителен на первоначальных условиях.

В установленных российским законодательством случаях договор займа может быть заключен путем выпуска и продажи облигаций иными эмитентами, а не только Российской Федерацией и ее субъектами (ст. 816 ГК РФ). Так, Закон об акционерных обществах (ст.33) предусматривает право обществ на выпуск облигаций. Облигация удостоверяет наличие договора займа между ее владельцем (займодавцем) и эмитентом облигации (заемщиком). Владелец облигации - займодавец обладает правом на получение от эмитента номинальной стоимости облигации (либо иного имущественного эквивалента) и оговоренных процентов. Облигация является ценной бумагой, выпуск и обращение которой осуществляют в соответствии с Законом о рынке ценных бумаги иными нормативными актами, регламентирующими правила совершения сделок с ценными бумагами (например, Федеральным законом от 5 марта 1999 г. «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»). Гражданское право России. Обязательственное право: Курс лекций. /Отв. Ред. О.Н. Садиков. - М.: Юристъ, 2004. - С. 509.

Договор займа может предусматривать возращение заемщиком денежных средств путем выдачи займодавцу простого или переводного векселя (ст.815 ГК РФ). В этом случае отношения сторон регулируются вексельным законодательством.

Лица, обладающие специальной, частичной или ограниченной дееспособностью (казенные заводы, учреждения, несовершеннолетние), могут совершать заемные сделки в тех пределах, которые соответствуют их уставным целям или объему дееспособности, установленному законом.

Гражданский кодекс (ст.818) допускает замену долга, возникшего из договоров купли-продажи, аренды имущества, другого основания, заемным обязательством. Такая замена осуществляется по соглашению сторон. Соглашение о новации долга в заемное обязательство отличается от договора займа наличием дополнительных положений, касающихся прекращения прежнего обязательства. В случае замены долга заемным обязательством содержание и форма такого соглашения должны соответствовать требованиям, предъявляемым к договору займа. Не допускается замена долга заемным обязательством, если долг возник из обязательства по возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью, и по уплате алиментов ( ст. 414 ГК РФ).

На договор займа распространяются общие правила о форме сделок (ст. 158 - 163 ГК РФ) и договоров (ст. 434 ГК РФ). Так, согласно ст. 808 ГК РФ договор займа между гражданами должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в десять раз установленный законом МРОТ. А в случае, когда займодавцем является юридическое лицо, независимо от суммы.

В подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющий передачу ему займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей (ст. 808 ГК РФ).

Здесь надо иметь ввиду, три основных момента.

- чисто с практической стороны договор займа заключается не путем составления договора как единого документа (или обмена документами), а как правило, путем выдачи в подтверждение займа и его условий расписки, заемного обязательства или иного документа;

- эти документы обычно всегда подписывает только сам заемщик;

- эти документы рассматриваются как удостоверяющие факт передачи заемщику займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей. В случае оформления и выдачи таких документов займодавцу требование о заключении соответствующего договора в письменной форме следует считать соблюденным.

Несоблюдение письменной формы договора займа не является, однако, основанием для признания его незаключенным. Здесь действует общее правило, предусмотренное п. 1 ст. 162 ГК РФ. Несоблюдение простой письменной формы договора лишает стороны права проводить письменные и другие доказательства (личная переписка, подтверждающая факт займа, документы о переводе займодавцем денежных средств заемщику и т.п.).

Договор займа лучше всего заключать в письменной форме.

§2. Права, обязанности сторон и ответственность заемщика по договору займа.

Договор займа является односторонним, реальным, безвозмездным, если он заключен гражданами на сумму не более 50 МРОТ и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одним из этих граждан либо когда предметом договора являются вещи, определяемые родовыми признаками (кроме денег). В остальных случаях договор будет возмездным (заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов; при отсутствии в договоре условия о размере процентов он определяется ставкой банковского процента на день погашения займа). Проценты по общему правилу, когда иное не установлено в законе или договоре, начисляются до момента фактического исполнения денежного обязательства. Гражданское право России. Обязательственное право: Курс лекций. /Отв. Ред. О.Н. Садиков. - М.: Юристъ, 2004. - С. 512.

Если в договоре не предусмотрено иное, сумма заемных средств погашается в определенном порядке: сначала - установленные проценты за пользование чужими денежными средствами, а затем - основная сумма. (п.11 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14.)

При отсутствии в договоре специального соглашения суд вправе по своему усмотрению применить учетную ставку банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения судебного решения (п. 3 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14.).

Заемщику предоставлено право оспаривать договор займа, доказывая, что деньги или вещи не были переданы займодавцем или были переданы в меньшем количестве, чем обусловлено в договоре. Оспаривание договора займа по его безденежности путем свидетельских показаний допускается в том случае, если договор займа заключен в устной форме либо заключен под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонаправленного соглашения представителя заемщика с займодавцем или стечения тяжелых обстоятельств (п. 2 ст. 812 ГК РФ). Если заемщику в действительности переданы деньги (вещи) в меньшем количестве, чем указано в договоре займа, договор считается заключенным на то количество денег или вещей, которое передано заемщику. В этом случае заемщик обязан вернуть займодавцу (сверх суммы займа) сумму процентов, начисленных на реально переданную ему сумму займа, а не указанную в договоре. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). 2-е изд., испр. и доп. /Руководитель авторского коллектива и ответственный редактор доктор юр. наук, проф. О.Н. Садиков. - М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ: Издательская группа ИНФРА-М - НОРМА, 1997. - С.382.

Если заемщик не выполнил предусмотренные договором займа обязанности по обеспечению возврата заемных средств (например, указанное заемщиком лицо отказалось от заключения договора поручительства либо не представило банковскую гарантию), займодавец вправе потребовать досрочного возврата суммы займа и уплаты установленных процентов, если иное не предусмотрено договором.

Эти же последствия предусмотрены в том случае, когда произошла утрата обеспечения (например, поручитель обанкротился) либо ухудшились условия обеспечения по обстоятельствам, за которые займодавец не отвечает (произошло, к примеру, обесценение предмета залога, чаще всего это бывает при залоге ценных бумаг).

Однако если предмет залога погиб или поврежден либо залогодатель на законных основаниях лишен права собственности (хозяйственного ведения) на предмет залога, последствия, предусмотренные данной нормой, могут иметь место лишь в случае, когда залогодатель отказался восстановить предмет залога либо заменить его равноценным имуществом, если он не лишен этого права условиями договора залога. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). 2-е изд., испр. и доп. /Руководитель авторского коллектива и ответственный редактор доктор юр. наук, проф. О.Н. Садиков. - М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ: Издательская группа ИНФРА-М - НОРМА, 1997. - С.383.

Договор займа может предусматривать целевое использование заемных средств. Невыполнение этого условия, а также в случаях необеспечения заемщиком займодавцу возможности контролировать использование заемных средств, займодавец вправе потребовать досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов за пользование заемными средствами, если договор займа не предусматривает иное (ст.814 ГК РФ).

Основной обязанностью заемщика является возврат займодавцу полученной суммы займа и установленных процентов в срок, предусмотренный договором. При отсутствии такого условия вся сумма займа и установленные проценты должны быть возвращены не позднее 30 дней со дня предъявления заемщику соответствующих требований (п.1 ст. 810 ГК РФ).

Обязанность заемщика по возврату суммы займа и установленных процентов считается выполненной после зачисления соответствующих средств на банковский счет займодавца либо после непосредственной передачи их займодавцу, если иное не предусмотрено договором (п.3 ст. 810 ГК РФ). Списание денежных средств со счета заемщика не освобождает его от ответственности за возврат суммы займа, если эти средства не поступили на счет займодавца.

В предпринимательской сфере нередко можно наблюдать противоречивую практику в отношении размера уплаты процентов по займу. Например, один гражданин ( как правило, предприниматель),условно назовем его участник №1, ссужает в долг другому такому же лицу (участник №2) определенную крупную сумму денег.

В обоснование подтверждения договора займа участник №2 отдает участнику №1 расписку, где указывает проценты за пользование суммой займа (обычно от 5% до 10% ежемесячных), срок его возврата и пишет, что в случае несвоевременного возврата процентов по основному долгу должник выплачивает кредитору так называемый сверхпроцент, т.е. проценты на проценты, не уплаченные своевременно. Заметим, что если участник №2 - умный (хитрый) предприниматель, то в подтверждение факта возврата процентов на сумму долга, сверх процентов либо в основание подтверждения возврата займа частями он, как правило, берет расписку у участника №1. Следовательно, все отношения по займу между его участниками: срок возврата процентов, уплата сверх процентов, включая поэтапное погашение суммы долга (займа),- являются договорными отношениями, ибо обмен письмами, иными документами (расписками) по правилу п. 2 ст. 434 ГК РФ есть договор.

Однако в реальной жизни участник №1 (кредитор) обычно никогда не отразит прибыль в декларации (да он ее и не сдает) с целью избежать уплаты налогов, ибо даже по минимальной шкале процентов его доход составляет 60% годовых. Между тем правоприменительной практике известны случаи, когда, например, должник Иванов, заняв на год по 10% ежемесячных деньги у кредитора Петрова и вернув часть процентов по займу и основной долг, в дальнейшем отказывается выплачивать кредитору остальные проценты. Свой отказ он мотивирует тем, что может представить в налоговую полицию расписку кредитора, за которые тот, мол, заплатит фантастические налоги либо понесет определенную уголовную ответственность по ст. 165 УК РФ «причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием». Завидов Б.Д., Гусев О.Б. Особенности возмездных договоров: Практическое пособие. - М.: Юридический Дом «Юстицинформ», 2000. - С. 64.

Видимо, известная доля правды в угрозах должника все-таки есть, поскольку с объективной стороны указанное деяние характеризуется как «механизм извлечения виновным незаконной имущественной выгоды», причем и при отсутствии признаков хищения (п.1 ст. 165 УК РФ).

Однако, скорее всего в моем примере кредитор может пострадать в силу норм ГК РФ: допуская злоупотребления правом (п. 1 ст. 10); действуя при этом недобросовестно (п. 3 ст. 10); имея намерения, кредитор в силу своей вины в форме прямого умысла (ст. 401) обогащается неосновательно (гл. 60).

В моем примере договор займа между кредитором и должником по своей сути и содержанию является кабальной сделкой. После принятия УК РФ и части первой и второй ГК РФ соотношение гражданских и уголовных норм приобрело такой характер, когда упомянутая сделка находится как бы на стыке гражданского и уголовного права. Иначе говоря, от противоправной сделки в цивильном смысле этого слова до уголовно наказуемого деяния - один шаг.

В договоре займа особое внимание следует обратить на специфическую особенность по возврату беспроцентного займа и займа, предоставленного под проценты.

Если иное не предусмотрено договором займа, сумма беспроцентного займа может быть возвращена досрочно. Сумма займа, предоставленная под проценты, может быть возвращена досрочно только с согласия займодавца (п. 2 ст. 810 ГК РФ). «Представляется, что этот вопрос во всех случаях должен быть отмечен в разделе « Особые условия», ибо иначе проценты на заемщика будут нарастать, как снежный ком». Завидов Б.Д., Гусев О.Б. Особенности возмездных договоров: Практическое пособие. - М.: Юридический Дом «Юстицинформ», 2000. - С. 64.

II. Кредитный договор.

§1. Понятие кредитного договора и предоставление кредита.

«Основной сделкой в кредитной сфере является кредитный договор. Вторичными, и в этом смысле производными - будут сделки, направленные на обеспечение основного, кредитного обязательства. К ним, прежде всего, относятся залог, поручительство и банковская гарантия, как наиболее часто используемые в банковской практике, связанной предоставлением кредитных средств». Витрянский В. Категории «кредит» и «кредитные правоотношения» в гражданском праве. / В. Витрянский // Хозяйство и право. - 2004. - 9. - С. 7.

По кредитному договору банк или иная кредитная организация, получившие в Банке России лицензию на осуществление банковских операций, обязуются предоставлять денежные средства заемщику в размере и в сроки, установленные договором, а заемщик обязуется возвратить полученную сумму и уплатить за пользование заемными средствами установленные проценты.

Кредиторами могут быть только банки и иные кредитные организации. Кредитный договор в отличие от договора займа консенсуальный, т.е. он вступает в силу с момента его подписания (ст. 820 ГК РФ). Заемщик вправе потребовать предоставления кредита в соответствии с заключенным договором.

Независимо от суммы кредита договор должен быть облечен в письменную форму. Если в кредитный договор включены условия о залоге недвижимости, он подлежит нотариальному удостоверению и регистрации в порядке, установленном Законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество». Несоблюдение установленной формы влечет недействительность кредитного договора (ст. 820 ГК РФ).

К отношениям по кредитному договору применяются нормы, регулирующие договор займа, если иное не установлено правилами ГК и не вытекает из существа кредитного договора (п. 2 ст. 819 ГК РФ).

На этом основании полагаем, что уступка права требования по кредитному договору может быть произведена не только другой кредитной организации, но и любому субъекту. Уступка права требования по кредитному договору означает, что суммы, предназначенные банку, будут направлены другому лицу, которое может не иметь банковской лицензии. Однако уступка требования не нарушает права банка. Следует учитывать, что кредитный договор не включен в число сделок, требующих наличия банковских лицензий. Гражданское право России. Обязательственное право: Курс лекций. /Отв. Ред. О.Н. Садиков. - М.: Юристъ, 2004. - С. 516. В условиях правомерности кредитования одной коммерческой организацией другой организации какие-либо ограничения уступки права требования банками по кредитному договору предоставляются необоснованными.

Кредитный договор, договор займа, может предусматривать целевое использование кредита. Например, предоставление кредита для конкретной предпринимательской деятельности. Но в нашей стране есть проблема предоставления кредита для развития малого бизнеса. Это обусловлено как неудовлетворительным инвестиционным климатом в стране вообще, так и особенностями данной хозяйственной сферы.

Поскольку вложение в малые предприятия связаны с большими инвестиционными рисками, то банковский сектор весьма неохотно предоставляет финансирование (среднесрочные и долгосрочные кредиты) малым предприятиям. В связи с этим во многих развитых странах действуют государственные программы поддержки малого бизнеса и государственные институты, осуществляющие эту поддержку. Бажан А.И. Реструктуризация в сфере кредитования малого бизнеса. // Деньги и кредит. - 2000. - 4. - С. 22. Брайан Нильсен руководитель Фонда поддержки малого бизнеса считает, что кредитование малого бизнеса может быть тоже выгодным: «Я не согласен с тем, что кредитование малого бизнеса более рискованное дело, чем предоставление займов крупным предприятиям. Если банк правильно работает с заемщиками, то кредит всегда возвращается. Тут проблема не столько в размере предприятия, сколько в особенностях подхода к конкретному регламенту рынка». Романова Н. Брайан Нильсен: «Если банк работает с заемщиком, то кредит всегда возвращается». // Профиль. - 2003. - 40. - С. 106.

Может в скором будущем в нашей стране банки, также как и в других развитых странах, будут охотно предоставлять кредит для развития малого бизнеса.

Кредит возможен в иностранной валюте (п. 2 ст. 807 ГК РФ). При этом он должен соответствовать требованиям валютного законодательства. Кредиты в иностранной валюте могут предоставляться только в безналичном порядке. Каримуллин Р. Предоставление кредита. // Право и экономика. - 2000. - 8. - С.31.

Кредитный договор всегда является возмездным. При отсутствии в нем условий о размере вознаграждения заемщик обязан уплатить кредитору проценты на сумму кредита из расчета ставки рефинансирования, устанавливаемой ЦБР. Если она за период предоставления банковского кредита менялась, суд должен исходить из ставки, которая наиболее близка к учетным ставкам всего периода просрочки ( ч.4 п. 3 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 года № 13/14.). Проценты за пользование кредитными средствами начисляются с момента поступления денежных средств на счет заемщика, а не с момента заключения договора, поскольку проценты выплачиваются за время реального пользования заемными средствами. Павловский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. - М.: «Статут», 2000. - С. 8.

В случае изменения Банком России ставки рефинансирования кредитор вправе в одностороннем порядке увеличить размер процентов за пользование кредитными средствами, если такое право предусмотрено условиями кредитного договора.

Если в кредитном договоре о предоставлении кредита в иностранной валюте не указаны проценты за пользование кредитными средствами, п. 1 ст. 395 ГК РФ в части начисления процентов на сумму кредита в размере учетной ставки банковского процента в рублях не применяются. Кредитор вправе требовать от заемщика проценты в размере, определяемом на основании о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения кредитора. Гражданское право России. Обязательственное право: Курс лекций. /Отв. Ред. О.Н. Садиков. - М.: Юристъ, 2004. - С. 517.

Предоставление кредита является обязанностью кредитора, подписавшего кредитный договор. Кредит предоставляется кредитором во исполнение принятого на себя обязательства. В этом заключается существенное отличие кредитного договора от реального договора займа, считающего заключенного с момента передачи его предмета (п. 1 ст. 807 ГК РФ.).

Передача таких же денежных средств в обычном договоре займа является необходимым условием для возникновения у сторон конкретных прав и обязанностей. Соглашение сторон, не поддержанное данной передачей капитала, означает неполный юридический состав и, следовательно, не может иметь юридических последствий. Поэтому здесь безраздельно господствует принцип свободы предоставления займа (нашедший, в частности, применение и во французском праве),в соответствии с которым займодавец имеет право на немотивированный отказ от передачи предмета займа. Каримуллин Р. Предоставление кредита. // Право и экономика. - 2000. - 8. - С.30.

Напротив, в кредитном договоре соглашение сторон дает толчок достаточной силы для приведения в действие механизма заемного обязательства, а деньги используются в качестве средства погашения долга банка перед заемщиком. По этой причине обязанность кредитора по передаче капитала должна быть признана денежным обязательством, чего нельзя сказать об аналогичной передаче денег по договору займа.

Способы исполнения обязанности по предоставлению кредита могут быть различными в зависимости от того, какая форма расчетов используется сторонами, а также кем и кому такая сумма передается. При предоставлении кредита наличными право собственности у заемщика как у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее вручения (ч. 1 ст. 223и абз. 1 ч. 1 ст. 224 ГК РФ). При этом вещь считается врученной приобретателю с момента ее фактического поступления во владение приобретателя или указанного им лица.

В реальной жизни вручение наличных денег в кассе банка происходит сравнительно редко. В силу законодательных ограничений (ч. 2 ст. 861 ГК РФ) предоставление капитала в наличных денежных знаках фактически ограничено сферой потребительского кредитования: без ограничения суммы подобные расчеты могут производиться только в случае, если в качестве заемщика выступают гражданин и кредит не связан с осуществлением его предпринимательской деятельности.

Выплата кредита в наличной форме фактически лишает кредитора возможности контролировать его целевое использование, на чем в последствии, при возникновении спора в суде, страховщик ответственности за непогашение кредита или поручитель неплатежеспособного заемщика может основывать свои возражения против требований кредитора.

Гораздо чаще обязанность по передаче суммы кредита исполняется ее зачислением на банковский счет, т.е. в безналичной форме.

По основаниям, определенным в договоре или законе, кредитор может отказаться от предоставления заемщику кредита. Например, кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обязательств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок (п.1 ст. 821 ГК РФ). При необоснованном отказе он отвечает перед заемщиком по правилам, подобным тем, по которым сам заемщик несет ответственность при непогашении кредита, ведь и в этом случае речь идет о денежном обязательстве.

Немногочисленные отличия состоят в следующем.

Если стороны в целях обеспечения исполнения банком своего обязательства договариваются о начислении процентов, то речь в этом случае идет о неустойке в виде пени, а не о так называемых повышенных процентах. Дело в том, что в этом случае отсутствует такой обязательный компонент повышенных процентов, как их платный характер за осуществляемое кредитование.

Если стороны не предусмотрели в договоре каких-либо санкций против неисправного кредитора, просрочка банка влечет за собой его ответственность за неисполнение денежного обязательства непосредственно на основании ст. 395 ГК РФ. Кодекс не содержит, как в случае нарушения заемщиком обязательства по возврату кредита (ст. 811 ГК РФ), специальных правил об ответственности банка по кредитному договору. Однако если убытки, причиненные заемщику нарушением денежного обязательства со стороны контрагента, превышают сумму неустойки в виде оговоренных процентов, он вправе требовать от должника возмещения убытков в части, превышающей эту сумму. Каримуллин Р. Предоставление кредита. // Право и экономика. - 2000. - 8. - С.36.

В тоже время ГК (п. 2 ст. 8211) предоставляет заемщику право отказаться от получения кредита полностью или частично, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или условиями договора. В этом случае заемщик обязан уведомить кредитора об отказе от получения кредита до наступления срока его предоставления. В кредитном договоре может быть указан минимальный срок до наступления момента предоставления кредитных сумм, по истечению которого отказ заемщика от получения кредита не имеет юридической силы. Кредитный договор может предусматривать запрещение отказа заемщика от кредита либо обязанность заемщика возместить кредитору убытки, вызванные односторонним расторжением кредитного договора.

Разновидностью кредитного договора является договор об открытии кредитной линии, устанавливающий выдачу кредита несколькими частями в пределах обусловленного срока и общей суммы кредита при соблюдении, как правило, установленного лимита задолженности.

Представляется более правильным рассматривать договор об открытии кредитной линии в качестве предварительного соглашения, а выдачу каждой части кредита обусловливатьотдельным кредитным договором. На практике вся сумма кредита часто выдается на основании одного договора. Гражданское право России. Обязательственное право: Курс лекций. /Отв. Ред. О.Н. Садиков. - М.: Юристъ, 2004. - С. 518.

§ 2. Товарный кредит.

В российской экономической науке и практике рыночных отношений под товарным кредитом понимаются отношения между нефинансовыми коммерческими организациями по предоставлению товара с отсрочкой платежа на срок больший, чем необходимо для прохождения платежных документов через банк на условиях срочности, возвратности и платности. Лапин Е. Расследование мошенничества, совершенного с использованием товарных кредитов. // Законность. - 2000. - 11. - С. 12. Если товарный кредит предоставляется кредитором под проценты, то он носит название товарной ссуды. Предусмотренные гражданским законодательством продажа товарав кредит (ст. 488 ГК РФ), товарный кредит (ст. 822) и коммерческий кредит в части предоставления товара с отсрочкой платежа (ст. 823) относятся к товарному кредиту как видовые.

По договору товарного кредита одна сторона (кредитор) берет на себя обязанность предоставить другой стороне (заемщику) вещи, определенные родовыми признаками, а вторая сторона обязуется возвратить в установленный срок полученные вещи и заплатить кредитору обусловленное договором вознаграждение. Объектом договора товарного кредита являются не денежные средства, а вещи, определенные родовыми признаками. Однако договор товарного кредита является разновидностью кредитного договора и потому к нему применяются правила, регулирующие кредитный договор, если иное не предусмотрено договором товарного кредита и не вытекает из существа обязательства (ст. 822 ГК РФ).

Договор товарного кредита должен быть заключен в письменной форме.

Предметом договора о товарном кредите, как и договора займа (п. 1 ст. 807 ГК РФ), могут быть вещи, определенные родовыми признаками. Однако товарный кредит отличается от займа вещей тем, что заемщик вправе, во исполнение заключенного договора, требовать передачи кредитором соответствующих вещей.

Договор товарного кредита отличается от кредитного договора по субъектному составу сторон. В качестве кредитора в кредитном договоре выступают банки и иные кредитные организации ( п. 1 ст. 819 ГК РФ). Товарный кредит может быть предоставлен любым лицом. На практике договор товарного кредита, как правило, заключают коммерческие организации. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). 2-е изд., испр. и доп. /Руководитель авторского коллектива и ответственный редактор доктор юр. наук, проф. О.Н. Садиков. - М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ: Издательская группа ИНФРА-М - НОРМА, 1997. - С.388.

Условия договора товарного кредита о количестве, качестве, ассортименте, комплектности передаваемых товаров, их упаковке и таре регулируются нормами о договоре купли-продажи, если в договоре не предусмотрено иное ( ч. 2 ст. 822 ГК РФ).

В договоре могут быть установлены определенные требования к передаваемым вещам, причем договор товарного кредита обычно, как любой кредитный договор, является возмездным.

В нашей стране бывают случаи мошенничества совершаемые с использованием товарных кредитов. Мошенники специально для одной или нескольких сделок по украденным (купленным, потерянным и т.п. ) паспортам создают организацию, заключают от ее имени договор на условиях получения товара в кредит с обещанием его оплаты, а получив товар, исчезают.

К признакам, доказывающим заранее обдуманный умысел совершить обман с целью получения наживы посредством товарного кредита, относятся:

1. создание организации по подложным документам на вымышленных лиц и нередко регистрируемой по нескольким юридическим адресам;

2. малый размер уставного капитала;

3. крайне неблагополучное финансовое положение лжепредпринимателей к моменту заключения договора;

4. профессиональная неподготовленность, отсутствие опыта финансово-хозяйственной деятельности, которые особенно проявляются при ведении бухгалтерского учета;

5. отсутствие реальных возможностей для выполнения обязательств по данному товарно-кредитному договору (например, нет необходимых складских помещений или специально оборудованных хранилищ для скоропортящихся пищевых продуктов);

6. предъявление при заключении товарного кредитного договора подложных гарантийных писем в обоснование своей кредитоспособности.

Наряду с перечисленными обстоятельствами, подлежащими установлению в ходе расследования мошенничества с товарными кредитами, следует также выяснить: действия лжепредпринимателей по заключению договора на условиях товарного кредита - обстоятельства их появление в организации, дающей кредит, причины выбора именно этой организации; действия лжепредпринимателей в ходе непосредственного получения товара; транспортировка и способы реализации товара, похищенного мошенниками, его документальное оформление; состав преступной группы и т.д.

Для отыскания чужого имущества и выявления мошенников следственным органам необходимо использовать данные оперативно-розыскного учета похищенных паспортов скрывшихся преступников, установления их личностей, их розыск и поиска похищенного имущества. Для решения этих задач используются данные недавно созданной специалистами ГУЭП и ГИЦ МВД России автоматизированной поисковой системы АИПС «Досье-Мошенник». Также могут быть использованы подробный словесный портрет, фотопортрет и возможности средств массовой информации и др. Лапин Е. Расследование мошенничества, совершенного с использованием товарных кредитов. // Законность. - 2000. - 11. - С. 13.

§ 3. Коммерческий кредит.

Коммерческое кредитование на договорных условиях является новеллой ГК РФ. Ранее коммерческий кредит разрешался лишь в исключительных случаях, установленных гражданским законодательством. Теперь подобные нормы содержатся и в новом ГК РФ. К примеру, авансирование и предварительная оплата предусмотрены по договорам купли-продажи (ст. 487 - 489 ГК РФ), подряда (ст. 711 ГК РФ) и др.

В отличие от предоставления займа коммерческого кредитования производится не по самостоятельному договору, а во исполнение обязательств по реализации товаров, выполнению работ или оказанию услуг. Коммерческий кредит может быть предоставлен покупателем продавцу в виде аванса или предварительной оплаты товаров либо, наоборот, продавцом покупателю путем предоставления отсрочки (рассрочки) оплаты приобретаемых товаров.

К коммерческому кредиту применяются общие нормы, регулирующие кредитный договор. Так коммерческий кредит возмезден, если это не противоречит сущности договора, по которому он предоставляется. Проценты, взимаемые по коммерческому кредиту, являются платой за пользование чужими денежными средствами. Например, в договоре, по которому предоставляется коммерческий кредит в форме предварительной оплаты, может быть предусмотрена обязанность заемщика уплатить проценты на сумму предоплаты со дня получения денежных средств.

В наиболее обобщенном виде коммерческий кредит представляет собой кредитование одного предприятия другим и противопоставляют банковскому кредиту, осуществляемому исключительно банками либо другими кредитными учреждениями. В силу гл. 45 ГК РФ, в частности п.2 ст.. 846 и ст. 850, все операции по выдаче кредита осуществляются банками или кредитными организациями на основании специального разрешения, именуемого лицензией. Однако на практике предпринимательские структуры зачастую ссужают друг другу денежные средства, вуалируя эти операции как угодно - безвозмездное оказание услуг, временное оказание финансовой помощи, заем на условиях возврата и т. д.

Тем не менее, цель всех этих договоров одна: дать кредит (или заем) с определенной выгодой для кредитора (реже без выгоды).

В этом случае налоговые органы считают, что предоставление кредитов под проценты (в том числе в виде займа) юридическим лицом, не имеющим соответствующей лицензии и выступающим также в роли коммерческой организации, не допускается. Такая деятельность должна признаваться не соответствующей законодательству. Эта же идея заложена в рекомендациях Высшего Арбитражного Суда РФ.

Однако в этом же письме Высшего Арбитражного Суда РФ дана оговорка, что законом не запрещена передача заемщику организацией, не имеющей лицензии на право занятия кредитными операциями, собственных временно свободных средств на условиях уплаты определенных процентов, если такая деятельность не носит систематический характер. Завидов Б.Д., Гусев О.Б. Особенности возмездных договоров: Практическое пособие. - М.: Юридический Дом «Юстицинформ», 2000. - С. 69.

Специфическую разновидность договора о коммерческом кредите представляет собой соглашение о задатке. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК РФ). Как видим, задаток выполняет ту же самую функцию, которую выполняет аванс (предоплата), но кроме нее несет в себе также доказательственную и обеспечительную функции. Белов В.А. Гражданское право: Общая и особенная части: Учебник. - М.: АО «Центр ЮрИнфор», 2003. - С.307. Пунктом 3 ст. 380 даже установлено, что в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК РФ), однако - его недействительности, как это имеет место в трех других случаях договорного обеспечения исполнения обязательств - неустойки, залога и поручительства (ст. 331, 339, 382 ГК РФ).

Традиционным юридическим инструментом, оформляющим отношения коммерческого кредитования, является вексель. Российская практика ориентируется преимущественно на простые векселя покупателей, которые выдаются ими поставщикам, а поставщиками учитываются в банках либо отдаются собственным кредиторам. Коммерсанты иностранных государств напротив используют преимущественно векселя переводные, выдаваемые поставщиками в пользу своих банков с назначением плательщиками покупателей. Гражданско-правовое регулирование вексельного обращения осуществляется специальным законом - Федеральным законом от 11 марта 1997 г. № 48 - ФЗ «О переводном и простом векселе» и Положением о переводном и простом векселе, утвержденным Постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. №104/ 1341. Белов В.А. Гражданское право: Общая и особенная части: Учебник. - М.: АО «Центр ЮрИнфор», 2003. - С.308.

Предоставление коммерческого кредита допускается, также как и банковский кредит, в иностранной валюте с соблюдением валютного законодательства.

Заключение.

Кредитные отношения являются важнейшим элементом рыночной экономики, что предопределило более полное, чем в предшествующем законодательстве, регулирование данных отношений в Гражданском кодексе РФ. Помимо норм ГК кредитные отношения регулируются положениями Закона о валютном регулировании и валютном контроле, Закона о переводном и простом векселе, Закона о рынке ценных бумаги другими законами. Гражданский кодекс устанавливает наиболее общие правила, касающиеся кредитных и расчетных обязательств, которые не могут быть изменены другими законами и иными правовыми актами. В то же время обширная сфера применения и сложность данных отношений потребовали дополнения норм Кодекса банковскими правилами.

Важным нововведением является предоставление сторонам при заключении соглашений в области кредитных и расчетных обязательств права строить свои взаимоотношения, основываясь не только на законе и банковских правилах, но также с учетом обычаев делового оборота, применяемых в банковской практике.

В российском гражданском праве законодатель объединил договор займа и кредита в одну главу, так как эти договоры имеют, по меньшей мере, три общих признака. В самом деле, и переход права собственности на предмет договора, и соглашение о возврате полученного заемщиком капитала, и длящийся характер правоотношений сторон - все это безусловные атрибуты не только кредитного договора, но и договора займа. Вместе с тем последний обладает более широким субъектным (в роли займодавца выступают не только кредитные организации) и предметным (предметом займа служат не только деньги) составом, а также свободен от непременного включения в содержание условия об уплате вознаграждения. Но, с другой стороны, в отличие от реального и одностороннего договора займа, кредитный договор имеет иную природу: как и большинство договоров, это - договор консенсуальный и двусторонний.

С учетом изложенного характерные признаки кредитного договора позволяют сделать только один вывод о его соотношении с договором займа. Российское гражданское право рассматривает кредитный договор как особую разновидность договора займа. Но все же раздельное регулирование отношений, вытекающих из договоров займа, и кредита объясняются существенным различием: кредитный договор предусматривает наличие особого кредитора и он всегда возмездный.

Список использованных материалов и литературы.

1. Гражданский кодекс Российской Федерации. - Официальный текст. - М.: «ЭЛИТ», 2004г.

2. Уголовный кодекс Российской Федерации.- Официальный текст.- М., 1997.

3. Федеральный закон от 22.04.96 "О рынке ценных бумаг" // СЗ РФ. 1996, № 17, ст. 5681.

4. Закон РФ от 11.04.97 "О переводном и простом векселе" // СЗ РФ. 1997, № 11, ст.1238.

5. Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 года №13/14.

6. Бажан А.И. Реструктуризация в сфере кредитования малого бизнеса. // Деньги и кредит. - 2000. - 4. - С. 22-27

7. Белов В.А. Гражданское право: Общая и особенная части: Учебник. - М.: АО «Центр ЮрИнфор», 2003. - 960 с.

8. Голованов Н.М. Гражданско-правовые договоры. - СПб.: Питер, 2002, - 272 с.

9. Гражданское право России. Обязательственное право: Курс лекций. /Отв. Ред. О.Н. Садиков. - М.: Юристъ, 2004. - 845 с.

10. Завидов Б.Д., Гусев О.Б. Особенности возмездных договоров: Практическое пособие. - М.: Юридический Дом «Юстицинформ», 2000. - 96 с.

11. Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскомуи германскому праву. - М.: «Статут», 2001. - 240 с.

12. Каримуллин Р. Предоставление кредита. // Право и экономика. - 2003. - 8. - С.30-36.

13. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). 2-е изд., испр. и доп. /Руководитель авторского коллектива и ответственный редактор доктор юр. наук, проф. О.Н. Садиков. - М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ: Издательская группа ИНФРА-М - НОРМА, 1997. - 800 с.

14. Лапин Е. Расследование мошенничества, совершенного с использованием товарных кредитов. // Законность. - 2004. - 11. - С. 12-13.

15. Павловский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. - М.: «Статут», 2004. - 266 с.

16. Романова Н. Брайан Нильсен: «Если банк работает с заемщиком, то кредит всегда возвращается». // Профиль. -2006. - 40. - С. 106.