Неустойка и ее виды

1. Общие положения о неустойке

1.1. Происхождение института неустойки

Гражданско-правовой институт неустойки уходит своими корнями, как и многие другие цивилистические категории, в римское право. Под неустойкой римские юристы понимали условное соглашение, которое подразумевало обязанность лица, нарушившего договор, уплатить штраф в пользу пострадавшей стороны. Цель такого соглашения в понимании римлян, по словам, Д.Д. Гримма, заключалась в осуществлении давления на должника и обеспечении основного обязательства. Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 315. При этом возникновение обязанности по выплате неустойки зависело от того, отвечает ли должник за данное нарушение договора. Стороны могли включить в договор условие о неустойке, тем самым оценив последствия нарушения своего права, насколько это могло быть возможным при подписании договора. Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 474. Нарушение договора было тем условием, которое приводило в действие обязательство по неустойке, которое, как правило, выражаясь в виде определенной денежной суммы, представляло собой механизм косвенного принуждения должника к исполнению обязательства. Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов. М., 2003. С. 479.

Глубокий и подробный анализ правового режима неустойки в римском праве содержится в одной из основополагающих работ по данной теме - книге русского исследователя М.Я. Пергамента "Договорная неустойка и интерес", Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. М., 1905. написанной на рубеже XIX - XX вв. и осветившей основные особенности применения неустойки в римском и новом буржуазном праве западных стран (в первую очередь пандектной системы права). М.Я. Пергамент установил, что в римском праве требование неустойки лишало должника права требовать исполнения обязательства в натуре, и, наоборот, требуя или получая исполнение, кредитор лишался права требовать неустойки. Иначе говоря, между требованием в натуральном виде и требованием неустойки устанавливалось по общему правилу альтернативное соотношение. Кредитор должен был выбрать, к какому способу защиты ему прибегнуть Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. С. 36 - 37.. К такому же выводу приходит и Д.Д. Гримм в своем труде "Лекции по догме римского права" Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. С. 316.

По поводу соотношения с убытками М.Я. Пергамент отмечает, что требовать и неустойки, и убытков в полном размере было нельзя. При этом уже в классический период кредитор мог всегда получить дополнительные убытки, если они превосходили размер неустойки, в пределах этой разницы Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. С. 61.. Иначе говоря, устанавливался зачетный характер неустойки по отношению к убыткам.

В целом с учетом того, что римское право, особенно в ранние периоды его развития, достаточно настороженно относилось к возможности прямого принуждения к исполнению обязательств в договорных отношениях, институт неустойки был широко распространен как механизм косвенного давления на должника, он придавал договорам требуемую твердость, а кредиторам - дополнительные гарантии и уверенность в исполнении. Отмечалось, что в византийский период развития римского права использование неустойки еще более участилось в связи с тем, что нарушения договоров и соглашений распространились безмерно, вызывая даже, безусловно сомнительное мнение о том, что договор ничего не значит, если в нем нет условия о штрафе Там же. С. 107..

В периоде современной концепции неустойки, в условиях бурного развития буржуазных отношений в Европе такой механизм "скрепления" договорных связей, как неустойка или договорный штраф, был востребован законодательством и практикой многих стран. За годы развития рыночных отношений и договорного права в этих странах сформировались разные подходы к решению вопросов функционирования этого способа защиты. Данные подходы не были статичны, они менялись с прошествием времени под воздействием экономических, политических и иных факторов.

В дореволюционный период времени в гражданском праве России, в Х томе Свода законов Российской империи 1832 г., названный Сводом законов гражданских (далее - СЗГ), в ст. 1585 был установлен кумулятивный принцип применения неустойки. Взыскание неустойки никак не влияло на сохранение в силе основного обязательства и на право кредитора требовать полной компенсации убытков. Никаких оснований снижения неустойки законодательство того времени не знало. Эти обстоятельства позволяют говорить о том, что дореволюционное российское законодательство признавало кумулятивную неустойку в качестве общего правила и в целом носило карательный по отношению к должнику характер. Определяется это во многом характерным для феодального периода подходом к экономическим взаимоотношениям сторон договора, основанным на безусловном требовании буквального исполнения договора (обещания, купеческое слово и т.д.), где соблюдение контракта ставилось, безусловно, выше экономической целесообразности, представлений о балансе интересов сторон и других факторов, свойственных в большей степени буржуазному праву.

Сторонники буквального воплощения положений ст. 1585 СЗГ о кумулятивности неустойки, как правило, искали поддержки в действовавшем на тот момент праве Австрии Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 3. М., 2003. С. 253.. По мнению М.Я. Пергамента Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. С. 238 - 240., именно положение ст. 1336 ГК Австрии 1811 г. повлияло на закрепление в российской кодификации принципа кумуляции. Если это действительно так, то остается вслед за М.Я. Пергаментом сожалеть о допущенной комиссией М.М. Сперанского ошибке в прочтении ст. 1336 АГУ, которая, как уже говорилось, отнюдь не закрепляет возможность требовать любой неустойки независимо от требования об исполнении в натуре и компенсации убытков, а лишь указывает на недопустимость произвольной выплаты должником согласованной неустойки с целью парализовать право кредитора на исполнение в натуре. С другой стороны, нельзя и отрицать, что, учитывая низкий уровень развития капиталистических товарно-денежных отношений на момент осуществления данной российской кодификации, законодатель мог вполне осмысленно ввести такое репрессивное по отношению к должнику регулирование института неустойки, с тем, чтобы повысить (пользуясь более поздней терминологией) договорную дисциплину и привить культуру соблюдения договоров. Как бы то ни было, несмотря на то, что данное положение просуществовало вплоть до 1917 г., его фактическое значение и характеристика должны определяться через призму того, что уже во второй половине XIX в. российские цивилисты крайне скептически относились ко многим положениям СЗГ, готовившегося в отнюдь не либеральный николаевский период развития России, характеризовавшийся крайним консерватизмом и репрессивностью по отношению к любым проявлениям недисциплинированности. Отмечалось, что к концу XIX в. СЗГ рассматривался большинством исследователей как рудимент и анахронизм Подробнее по вопросу критики СЗГ см.: Синайский В.И. Руководство к толкованию и применению законов для начинающих юристов. М., 1997. С. 46, 73; Гражданское уложение. Проект / Под ред. И.М. Тютрюмова. Т. 1. С. 1; Иоффе О.С. Цивилистическая доктрина промышленного капитализма. С. 65; Кодификация российского гражданского права / Отв. ред. Д.В. Мурзин. Екатеринбург. С. 28.. Видимо, именно к таковым следует отнести и положение ст. 1585 СЗГ.

Тем не менее, в таком виде неустойка довольно активно использовалась в экономическом обороте России Подробнее см.: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. М., 2003. С. 70 - 73. и в судебной практике. Кумулятивность неустойки последовательно проводилась в жизнь в решениях Сената по тем или иным гражданским делам Решения Сената 1869 г. N 310; 1870 г. N 877; 1872 г. N 588 и N 638; 1900 г. N 91 (ссылки даются по: Трепицын И.Н. Гражданское право Польши и России. Варшава, 1914. С. 167).. В судебной же практике находили решения многие вопросы функционирования данного института, не урегулированные в СЗГ. Так, считалось, что право на неустойку возникает только в случае, если должник отвечает за данное нарушение Решение Сената 1903 г. N 71 и 1999 г. N 96 (ссылки даются по: Трепицын И.Н. Гражданское право Польши и России. С. 167).. Устанавливалось, что соглашение о неустойке должно быть осуществлено в письменном виде Решения Сената 1872 г. N 78; 1869 г. N 418; 1878 г. N 78 (ссылки даются по: Тютрюмов И.М. Законы гражданские. С разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов... Т. 2. Пг., 1915. С. 1539; Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательственное право. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по ... Вторая редакция, с объяснениями. СПб., 1902. С. 203).. Судебная практика не знала возможности снижения договорной неустойки Решение Сената 1894 г. N 74 (ссылка дается по: Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 327)..

Дореволюционные цивилисты по вопросу адекватности правила о кумулятивности неустойки разделились на две группы. Так, К.П. Победоносцев - один из тех "догматиков", которые воспринимали СЗГ всерьез и основывали свои работы в первую очередь на положениях действовавшего закона Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России. Казань, 1893. С. 86 - 102., в целом поддержал избранный законодателем подход, правда, оговорив, что из содержания договора может прямо или косвенно следовать альтернативность, а не кумулятивность неустойки Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 3. С. 252.. Большинство, вслед за Победоносцевым, либо прямо поддерживали кумулятивный подход, закрепленный в СЗГ, с учетом специфики российских экономических отношений, коим были свойственны недобросовестность и нарушения договорной дисциплины Синайский В.И. Русское гражданское право. С. 325; Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3. СПб., 1901. С. 246 - 250; Трепицын И.Н. Гражданское право Польши и России. С. 167 - 168., либо молча, констатировали наличие такого рода особенности в регулировании института неустойки по русскому праву. Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 382 - 383; Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам (в применении к русскому законодательству. Опыт систематического обозрения) // Избранные произведения по гражданскому праву. М., 2003. С. 335. 

Некоторые же, признавая такой подход неадекватным, пытались обосновать неприменение или ограниченное применение ст. 1585 СЗГ. Например, М.Я. Пергамент, ссылаясь на то, что данная статья была неудачной попыткой осмыслить ст. 1336 АГУ и представляла собой, по сути, недоразумение, пытался ограничивать кумуляцию соотношением с исполнением обязательства в натуре, выводя компенсацию убытков из-под действия правила о кумуляции Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. С. 226 - 251.. М.Я. Пергамент призывал полностью отменить правило о кумулятивности неустойки, как правило, неадекватное, противоречащее праву большинства стран, здравому смыслу и справедливости Критика позиции М.Я. Пергамента со стороны сторонников кумуляции может быть проиллюстрирована на примере работы К. Анненкова (Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3. С. 246 - 250), который достаточно подробно остановился на опровержении концепции М.Я. Пергамента как не основанной на букве и духе закона..

Кроме того, следует отметить, что уникальная позиция СЗГ не применялась на территории прибалтийских губерний, где действовал Свод местных узаконений, который предусматривал, что кредитору принадлежит право выбора между требованием об исполнении в натуре и взысканием неустойки, а и того, и другого кредитор требовать не может (ст. ст. 3372 - 3376). Статья 3376 Свода указывала на возможность требовать дополнительные убытки только в размере, превышающем сумму неустойки. Очевидно, право прибалтийских губерний по данному вопросу стояло на более высоком уровне, соотносилось с правом большинства западных стран и в связи с этим выгодно отличалось от неадекватных положений СЗГ.

Радикальность кумулятивного подхода русского права отчасти корректировалась некоторыми цивилистами следующим образом. К.П. Победоносцев, а равно и Г.Ф. Шершеневич, опираясь на то, что кумуляция может быть отменена в договоре, отмечали, что правило о кумуляции не может быть применено, если в договоре есть специальная оговорка об обратном, либо хотя и нет такой оговорки, но само содержание договора, включая размер неустойки, говорит в пользу того, что стороны не предполагают сохранения права на исполнение обязательства при взыскании неустойки Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. С. 383; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 3. С. 252.

.

Неудачность положений ст. 1585 СЗГ подтверждается и тем, что составители Проекта Гражданского уложения Российской империи (далее - Проект ГУ), который, как известно, так и не вступил в силу, но отразил основные тенденции развития дореволюционного гражданского права, отвергли кумуляцию в данном вопросе. В целом по интересующему нас вопросу Проект ГУ следует германской правовой традиции, повторяя, иногда дословно, положения ГГУ, вступившего в силу как раз в период подготовки Проекта. В частности, Проект ГУ содержит в себе следующие положения:

1. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменном виде (ст. 1602).

2. Неустойка может быть выражена как в деньгах, так и в ином имущественном предоставлении (ст. 1608).

3. Кредитор получает право на взыскание неустойки только в случае вины должника в нарушении основного обязательства (ст. 1603).

4. Устанавливается, так же как и по ГГУ, альтернативное право кредитора требовать или исполнения основного обязательства, или уплаты неустойки, если только неустойка не установлена на случай просрочки или иного ненадлежащего исполнения (ст. 1606). Вслед за ст. 341 ГГУ составители Проекта ГУ повторили достаточно спорное, на наш взгляд, положение, которое предусматривает необходимость специального заявления при принятии кредитором ненадлежащего или просроченного исполнения, без совершения которого кредитор теряет право требовать неустойку М.Я. Пергамент совершенно справедливо критиковал включение данной оговорки в редакцию Проекта ГУ, указывая на то, что наличие такого условия не основано на здравом смысле применительно как к немецкому, так и к российскому праву (Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. С. 331)..

5. Кредитор может отказаться от неустойки и потребовать полной компенсации убытков в сумме, не меньшей, чем установленная в договоре неустойка (ст. 1606). Нетрудно заметить, что данная формулировка фактически повторяет ст. ст. 340 - 341 ГГУ На влияние ГГУ при формировании ст. 1606 указывалось в литературе: Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательственное право. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского уложения. Вторая редакция, с объяснениями. С. 206.

.

6. Чрезмерная неустойка может быть снижена судом по просьбе должника с учетом как имущественных, так и неимущественных интересов кредитора (ст. 1607). Здесь также очевидно прямое, отчасти даже буквальное, заимствование из ГГУ (ст. 343).

Как видим, уже в начале XX в. правовая доктрина далеко ушла от архаичных положений СЗГ. Тем не менее, не следует преувеличивать значение указанного Проекта. Он так и не вступил в силу и соответственно не прошел испытания практикой применения. Фактическая же судебная практика рассмотрения споров свидетельствовала о том, что суды и Сенат не особенно спешили пересматривать и корректировать карательный характер неустойки даже в период бурного роста капиталистических отношений начала XX в., оставаясь верными положениям позитивного права.

Неприятие кумуляции отразилось и в первой советской кодификации гражданского права. Статья 141 ГК РСФСР 1922 г. (далее - ГК 1922 г.) предусматривала альтернативность в соотношении убытков и неустойки: кредитор, если считает, что понес убытки в большем размере, может проигнорировать условие о неустойке и потребовать полной компенсации.

Иначе говоря, советское гражданское право изначально закрепило принцип альтерации в отношении сочетания неустойки и убытков. Такую неустойку в литературе было принято называть "оценочной", так как она имела целью оценить возможные потери кредитора на случай нарушения, снимая с него обязанность доказывать фактические убытки Граве К.А. Договорная неустойка в советском праве. М., 1950. С. 14.. Кумулятивная (в терминологии советских юристов - штрафная) неустойка, которая предполагает выплату за одно и то же нарушение, как суммы неустойки, так и убытков в полном размере (как то было предусмотрено в СЗГ), могла применяться, только если это установлено в договоре или законе Такой подход доминировал и в судебной практике того времени (см., напр., Инструктивное письмо ГКК Верховного Суда РСФСР N 1 за 1927 г.; Определение ГКК Верховного Суда РСФСР по делу N 31535 за 1927 г.; Решение Высшей арбитражной комиссии при СТО от 9 января 1923 г. и др.. Следует также заметить, что термин "штрафная неустойка" в советском праве понимался как обозначающий кумуляцию полного размера убытков и неустойки за одно и то же нарушение. Вопрос о соотношении с реальным исполнением выходил за рамки данного термина Граве К.А. Договорная неустойка в советском праве. С. 16.

. Поэтому в дальнейшем во избежание путаницы мы будем говорить о штрафной неустойке как о неустойке, взыскиваемой наряду с полной компенсацией убытков.

Закрепление альтернативной неустойки в качестве общего правила привело к тому, что в отличие от Проекта ГУ, в котором была отражена концепция зачетной неустойки, первый советский ГК не предоставил кредитору гарантии того, что при выборе им требования полной компенсации убытков он все равно меньше, чем сумма неустойки, не получит. Находим этот подход, закрепленный в ГК 1922 г., крайне неудачным и неудобным. Хотя это решение было, безусловно, шагом вперед по сравнению с изначальным французским подходом, который в случае наличия в договоре неустойки лишал кредитора каких-либо возможностей для взыскания убытков в полном объеме, или с положением ст. 1585 СЗГ, которая допускала кумулятивное взыскание неустойки и убытков в полном размере. При воплощении в жизнь ст. 141 ГК РСФСР неминуемо вставала проблема неопределенности в вопросе о том, какую сумму кредитор все же получит. Ведь, оценив предварительно, что он понес убытки в большем размере, чем сумма неустойки, разумный кредитор может выбрать вариант со взысканием этих убытков, отвергнув условие о неустойке. Но никто не гарантирует ему, что в суде он сможет доказать всю эту сумму. Вполне возможно, что суд присудит лишь часть требуемой суммы, которая окажется меньше, чем размер неустойки. В этой ситуации кредитор должен был до вынесения решения "почувствовать", насколько он вправе рассчитывать на полное удовлетворение своего иска. Если по ходу процесса он понимал, что суд признает доказанными не все его потери, то он имел шанс изменить предмет иска и требовать уже неустойки. Предъявлять же в случае взыскания убытков в сумме, меньшей, чем размер неустойки, требование о компенсации образующейся разницы кредитор не мог. Это вносило некоторую неразбериху и неопределенность в процессы по взысканию неустойки Подробнее см.: Граве К.А. Договорная неустойка в советском праве. С. 114 - 121. .

После принятия ГК РСФСР в целом ряде нормативных актов, посвященных договорным отношениям между советскими предприятиями Инструкции Госарбитража при СНК СССР от 28 июля 1932 г., от 7 сентября 1933 г., от 2 января 1935 г., от 29 августа 1939 г. и др., специальным образом стали оговаривать иное соотношение неустойки с убытками (по германскому типу), когда кредитор получает право требовать неустойку и убытков, превышающих размер этой неустойки. Такой подход на тот момент являлся доминирующим в праве зарубежных стран, был отражен в Проекте ГУ, лишен вышеописанного негативного аспекта, связанного с неопределенностью, и был просто удобен в применении, представляя собой, видимо, оптимальное решение данного вопроса.

В литературе эта особенность неустоек в договорах между советскими предприятиями дала некоторым авторам основания считать, что в советском праве, помимо оценочной неустойки, закрепленной по общему правилу, и штрафной неустойки, действующей в случаях, специально оговоренных в законе или договоре, выделяется еще и "смешанная" неустойка, позволяющая требовать убытков в размере, не покрытом суммой неустойки Краснов Н.И. Реальное исполнение договорных обязательств между социалистическими организациями. М., 1959. С. 100; Гражданское право: Учебник / Под ред. М.М. Агаркова, Д.М. Генкина. Т. 1. М., 1944. С. 403 - 404.. Правда, такой подход имел и оппонентов. Так, К.А. Граве указывал, что здесь мы имеем дело не с отдельным видом неустойки, а с подвидом оценочной неустойки ("совместная или совокупная оценочная неустойка") Граве К.А. Договорная неустойка в советском праве. С. 120.. Впоследствии В.К. Райхер предложил термин "зачетная неустойка" для характеристики такого сочетания неустойки и убытков Райхер В.К. Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину // Советское государство и право. 1955. N 5.. Этот термин, являясь, пожалуй, наиболее удачным, был поддержан рядом советских исследователей Краснов Н.И. Реальное исполнение договорных обязательств между социалистическими организациями. С. 100; Иоффе О.С. Общее учение об обязательствах // Избранные труды. В 4 т. Т. 3. СПб., 2004. С. 207. и впоследствии воспринят современной правовой доктриной. Более того, начиная с ГК РСФСР 1964 г. (ст. 189), который учел вышеописанные недостатки альтернативной неустойки, закрепленной в предыдущем Кодексе, именно зачетный вариант соотношения неустойки и убытков стал основным, действующим в качестве общего правила, если стороны в договоре или закон не предусмотрели штрафной или иной вариант соотношения этих требований. Таким образом, по вопросу соотношения с убытками налицо последовательный процесс по выявлению наиболее оптимального решения - от крайне неудачного "кумулятивного подхода", отраженного в СЗГ, через ГК РСФСР 1922 г. с его альтернативным подходом к сочетанию двух требований, к утверждению концепции зачетной неустойки в ГК РСФСР 1964 г. - таков путь развития данного вопроса в России. Революция и внедрение плановой экономики в целом не прервали логическое развитие цивилистической мысли.

Статья 142 ГК 1922 г. указывала, что по просьбе должника суд может снизить неустойку, если она чрезмерно велика по сравнению с фактическим ущербом и с учетом любого имущественного или неимущественного интереса кредитора, степени выполнения обязательства и имущественного положения той или иной стороны. Что касается возможности снижения неустойки в отношениях между советскими предприятиями, исследователи, как правило, высказывались отрицательно, допуская ее только в исключительных случаях Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков, 1958. С. 326.. В таком же виде это решение было закреплено и в ГК РСФСР 1964 г. (ст. 190), который санкционировал возможность снижения неустойки, если она чрезмерно велика, оговорив специально, что такое снижение в исключительных случаях может быть произведено и в отношениях между советскими предприятиями. Если не брать последнюю особенность, которая, очевидно, носит скорее "политический" характер, то можно заключить, что и в данном вопросе советское гражданское право развивалось в русле общемировых тенденций развития института неустойки.

В отношении решения вопроса о сочетании неустойки и реального исполнения нужно заметить следующее. Согласно абз. 2 ст. 141 ГК 1922 г. кредитор был вправе требовать и исполнения в натуре, и неустойку, в случае если неустойка установлена за просрочку или ненадлежащее исполнение. По поводу случаев, когда неустойка была установлена за неисполнение, ГК 1922 г. ясно не высказался. Причину этой особенности можно найти в том, что в основе рожденного в недрах капиталистического гражданского права дифференцированного подхода к соотношению неустойки и реального исполнения лежит общий принцип: кредитор в случае нарушения может отказаться от договора и потребовать денежной компенсации.

Действительно, важно по-особому решить вопрос неустойки, включенной в договор для покрытия убытков, при таком развитии событий, когда нарушение приводит к прекращению, а соответственно полному неисполнению обязательства. Ведь, взыскивая такую неустойку, кредитор по сути указывает на свое нежелание продолжать договор в части данного обязательства и, совершенно очевидно, лишает себя права на требование об исполнении обязательства в натуре.

Иначе говоря, наличие такой реакции кредитора предопределяет дифференциацию неустойки: на компенсацию потерь кредитора от расторжения договора в части или в целом и на принуждение должника к реальному исполнению.

В советском праве, как известно, действовал принцип реального исполнения, который в силу планового характера экономики в отношениях между советскими предприятиями не предполагал ни право должника откупиться от исполнения, ни право кредитора расторгнуть договор в случае его нарушения (так называемый двусторонний эффект принципа реального исполнения Двусторонний эффект принципа реального исполнения означал для кредитора обязанность настаивать на реальном исполнении и невозможность отказаться от договора в случае его нарушения должником. Этот подход отстаивался рядом авторов (см., напр.: Сорок лет советского права (1917 - 1957). Т. 1: Период строительства социализма. Л., 1957. С. 268 - 269), но после того, как он нашел свое закрепление в ГК 1964 г. только в отношениях между советскими предприятиями (ст. 225 ГК 1964 г.), в литературе стали отрицать универсальность двустороннего действия, а впоследствии и вовсе отрицать наличие такой особенности (Толстой В.С. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 49 - 52).). В связи с этим практически любое неисполнение договора (за исключением вызванного невозможностью исполнения) могло быть растолковано лишь как текущая просрочка, но никак не как повод к расторжению договора.

Это предопределило то, что в отношениях между советскими предприятиями действовало правило, согласно которому уплата неустойки ни в каких случаях не снимает обязанность по исполнению в натуре Постановление СНК СССР от 19 декабря 1933 г. "О заключении договоров на 1934 г.".. Наличие этого правила несколько скрывало проблему соотношения иска о взыскании неустойки, установленной на случай неисполнения обязательства, и реального исполнения. Из поля зрения многих советских авторов эта проблематика, основанная на классической дифференциации неустойки, установленной на случай просрочки, ненадлежащего исполнения или неисполнения обязательства, о которой говорилось выше применительно к законодательству западных стран, просто выпала, она была заменена общим догматом: взыскание неустойки не лишает кредитора права требовать исполнения в натуре. И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц прямо указывали, что "в отношениях социалистических организаций не приходится связывать различные последствия неустойки, включаемой на случай неисполнения обязательства и на случай ненадлежащего исполнения"; в обоих случаях "кредитор вправе требовать одновременно уплаты неустойки... и исполнения обязательства, если такое исполнение не противоречит плану" Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 236..

Тем не менее в ряде работ отмечалось, что на первый взгляд несколько путаные формулировки ст. 141 ГК 1922 г. позволяют все же разглядеть дифференциацию в зависимости от вида неустойки (за неисполнение, с одной стороны, и ненадлежащее исполнение или просрочку - с другой), но только в отношениях, не имеющих плановый характер, например между гражданами Там же. С. 237 - 238.. Но в силу того, что традиционно этой категории гражданских правоотношений уделялось мало внимания, начиная с 1922 г. наличие данной дифференциации прорисовывалось нечетко и, по сути, выхолащивалось из правовой доктрины, что впоследствии негативным образом сказалось на формировании соответствующих норм нового ГК РФ.

ГК РСФСР 1964 г. не решил указанную проблему. В ст. 191 было закреплено правило, дублирующее соответствующее положение предыдущего Кодекса: взыскание неустойки, установленной на случай просрочки или ненадлежащего исполнения, не освобождает от исполнения в натуре. Как быть в случае установления в договоре и взыскания неустойки, установленной за неисполнение обязательства? Можно ли вообще говорить применительно к советскому праву о возможности существования особого вида неустойки - неустойки за неисполнение, покрывающей убытки, возникшие при расторжении договора по причине его нарушения должником? Эти вопросы опять остались за пределами кодификации.

Для оценки правового регулирования неустойки в советском праве того периода недостаточно изучить положения гражданского законодательства, нужно рассмотреть ту особую, пожалуй, даже гипертрофированную роль, которую на практике неустойка играла в советской плановой экономике. В действительности, в особенности после сворачивания нэпа в конце 20-х гг., запрещение предпринимательства и свободных товарно-денежных отношений, национализация промышленности, коллективизация в сельском хозяйстве привели к искажению самой природы контрактных отношений.

Положения ГК 1922 г. и ГК 1964 г., по интересующему нас вопросу в целом сопоставимые с основными западными подходами и логически развивающие концепцию неустойки, которая начала разрабатываться еще в дореволюционном гражданском праве, продолжали применяться только в отношениях между гражданами и отчасти в отношениях граждан с социалистическими предприятиями. В планово-экономическом же секторе господствовал принцип реального исполнения обязательств, отнесенный в советском праве к разряду основополагающих характеристик советского договорного права. Данный принцип требовал неукоснительного выполнения договора, так как последний выражал в большей степени реализацию планового задания и схем прикрепления предприятий и в меньшей степени - выражения свободной воли сторон. В связи с тем, что прямой иск о понуждении к исполнению в натуре даже в советском праве не имел широкого применения, начисление неустойки становилось основным и, пожалуй, единственным эффективным гражданско-правовым способом Были и не гражданско-правовые методы (давление по партийной линии, личная ответственность руководителя предприятия и др.). принуждения должника к исполнению договора. Указанная особенность не могла не привести к гипертрофации значения неустойки и некоторому искажению основных правил ее применения (например, кумуляция любой неустойки и требования реального исполнения в отношениях между советскими предприятиями).

Более того, в отношениях между советскими предприятиями неустойка была в ряде случаев обязательным условием договора. Договор, не предусматривающий неустойки, считался порочным Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. С. 235.. Огромное количество нормативных актов вводило законные неустойки за те или иные нарушения договорных обязательств советских предприятий. В отношениях между предприятиями на первый план выходила не договорная неустойка, а неустойка, установленная в нормативных актах. Именно эти особенности легли в основу правила о возможности снижения неустойки в контрактах между предприятиями только в самых исключительных случаях.

Тем не менее, и гипертрофация значения неустойки, и отмеченные выше перекосы и искажения в правовом регулировании института неустойки были характерны в основном для договорных отношений между советскими предприятиями и лишь в незначительной степени отражались на положениях советских гражданских кодексов.

Завершая экскурс в историю развития института неустойки в России, следует обратить внимание на ст. 68 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г., который в настоящий момент, после принятия нового российского гражданского законодательства (1995 - 2001), уже является частью истории. Это была единственная статья, регулирующая начисление неустойки, в связи с чем вполне понятно, что большое количество вопросов осталось за рамками правового регулирования. Тем не менее, небезынтересно то, что законодатель подтвердил свою решимость рассматривать неустойку как сумму, идущую в зачет убытков: согласно п. 3 ст. 68 Основ убытки взыскиваются только в сумме, превышающей размер неустойки. Кроме того, традиционно указывалось на исключительно денежный характер неустойки (п. 2 ст. 68 Основ).

1.2 Понятие и сущность неустойки

Существуют следующие мнения о том, что следует понимать под неустойкой как способом обеспечения исполнения обязательств. Буковский, Боровиковский и Мандро называют неустойкой «штраф или пеню в размере известной денежной суммы, которую одна сторона обязана уплатить другой в случае неисправности в исполнении обязательства» Анненков К.А. Обязательственные права. Москва, 1995. С. 241. Этой же точки зрения придерживается Г.Ф. Шершеневич, считая неустойкой «присоединенное к главному обязательству дополнительное условие о платеже должником известной суммы на случай неисправности в исполнении». Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России. - М.: Статус, 2005. Иную позицию занимает Мейер - по его мнению, неустойка может представлять собой не только денежное обязательство, но и передачу определенного имущества или же совершение в пользу кредитора какого-либо действия Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Москва, 1998. С. 392. Этот спор разрешает п. 1 ст. 330 ГК РФ, в котором говорится, что неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Пожалуй, что неустойка - один из самых древнейших и распространенных способов обеспечения обязательств. Этот вид (способ) обеспечения обязательств был популярен и в дореволюционном гражданском праве России. Так, по книге "Русское гражданское право", неустойка "состоит обыкновенно в платеже известной суммы денег, а иногда в доставке другого имущества или в совершении какого-либо другого действия. По отношению к некоторым договорам неустойка определяется самим законом, например, по отношению к договору займа; по отношению к другим она устанавливается соглашением контрагентов, так что неустойка по нашему законодательству представляется двоякой - законной и договорной".

Нынешний законодатель в п. 1 ст. 330 ГК РФ также определяет неустойку (штраф, пени) как определенную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

И далее в тексте п. 1 ст. 330 ГК РФ мы увидим самое главное - свойство и предназначение неустойки: "По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков". Говоря проще, неустойка подлежит взысканию и тогда, когда нарушением какого-либо обязательства кредитору не были причинены убытки. Именно поэтому кредитор, заявляя требование о взыскании неустойки, не должен и не обязан доказывать причинение ему убытков.

Между тем следует согласиться с мнением правоведа-практика Е.А. Зверевой о том, что вопрос о взыскании неустойки сравнительно редко решается без связи с убытками, исключая, пожалуй, штрафную неустойку, которая взыскивается независимо от убытков (сверх их), либо же при исключительной неустойке, когда кредитор отказывается от взыскания убытков, предпочитая потребовать неустойку Зверева Е.А. Ответственность предпринимателя за нарушение договорных обязательств // Экономика и право. 1998. N 10. С. 15..

Довольно четко и удачно формулирует существо неустойки профессор В.В. Витрянский. "Привлекательность неустойки, ее широкое применение в целях обеспечения договорных обязательств объясняются, прежде всего, тем, что она представляет собой удобное средство упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств. В этом смысле неустойке присущи следующие черты: предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства, о котором стороны знают уже на момент заключения договора; возможность взыскания неустойки за сам факт нарушения обязательства, когда отсутствует необходимость представления доказательств, подтверждающих причинение убытков и их размер; возможность для сторон по своему усмотрению формулировать условие договора о неустойке (за исключением законной неустойки), в том числе в части ее размера, соотношения с убытками, порядка исчисления, тем самым приспосабливая ее к конкретным взаимоотношениям сторон и усиливая ее целенаправленное воздействие".

Неустойка, а точнее, соглашение о неустойке - это дополнительное обязательство, действие и исполнение которого зависят от действительности основного обязательства.

Согласно п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Исходя из смысла указанной правовой нормы, неустойка - единственный способ обеспечения обязательств, представляющий собой одновременно и форму имущественной ответственности. Помимо всего, в ст. 12 ГК РФ неустойка фигурирует еще и в качестве способа защиты гражданских прав.

 Если для доказывания наступления убытков (ст. 15 ГК РФ) необходимо подтвердить наличие вины должника (контрагента), то для взыскания неустойки вполне достаточно доказать только сам факт участия в обязательстве и его неисполнения (ненадлежащего исполнения). Между тем в том случае, если неустойкой обеспечено обязательство, связанное с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, то для взыскания неустойки не требуется доказывать наличие вины лица, поскольку ответственность предпринимателя является повышенной независимо от вины (ст. 401 ГК РФ в совокупности со ст. 2 ГК РФ) за исключением случаев непреодолимой силы.

Специфической чертой российского гражданского права является то, что неустойка может выражаться исключительно в виде денежной суммы (п. 1 ст. 330 ГК). Как уже отмечалось, в большинстве зарубежных правовых систем допускается и неденежная форма неустойки. Кроме того, возможность установления неденежной неустойки была предусмотрена и в ГК 1922 года.

Возникает вопрос об адекватности включения в современное законодательство такого ограничительного подхода к предмету неустойки. Ряд авторов выступает против этого ограничения. Так, А.В. Латынцев приходит к выводу о возможности использования иного имущественного предоставления в качестве неустойки, правда, свой вывод он основывает на том, что такая возможность следует прямо из ГК, который не запрещает установления неденежной неустойки. Как уже говорилось, нынешний ГК РФ четко предусматривает, что под неустойкой понимается определенная законом или договором денежная сумма. Ставить под сомнение вполне очевидный подход законодателя нет никаких оснований. Причины же, лежащие в основе выбранного решения, вполне очевидны. Законодатель учел, что даже в тех странах, где неустойка дозволяется и в неденежном виде, на практике такое дозволение является редкостью. Как уже отмечалось выше, в СССР в период действия ГК 1922 г., допускавшего неденежную неустойку, практика не восприняла предоставленное законом право; по словам Граве, ему не удалось найти ни одного случая в судебной или арбитражной практике, когда бы неустойка была выражена в виде иной имущественной ценности. Но невостребованность на практике вряд ли стоит признать достаточной причиной для введения ограничения на свободу договора и запрета на установление такого вида неустойки. Поэтому важно решить вопрос о том, есть ли иные причины для данного ограничения. От ответа на него должна зависеть и общая оценка адекватности выбранного законодателем ограничительного подхода.

По нашему мнению, законодатель совершенно правильно ввел отмеченное ограничение, так как применение на практике неденежной неустойки порождает столько проблем и сложностей, что вполне оправданно предупредить стороны от включения в договор неразумного и затруднительного с точки зрения применения условия. Взять хотя бы правило о возможности снижения чрезмерной неустойки: как оно может применяться, если неустойка выражена в виде некого товара? Должен ли суд уменьшать количество товара? А как быть, если это не товар, а индивидуально-определенная неделимая вещь - как можно уменьшить такую неустойку? Другая проблема, каким образом будет применяться правило о взыскании дополнительных убытков? Ведь абсолютно очевидны сложности при расчете убытков, превышающих размер неустойки, так как неустойка выражена в виде вещи или вещей. Что уж говорить о том, что сложившаяся судебная практика России, идущая в целом в русле общих тенденций современного гражданского права, крайне в редких случаях допускает удовлетворение иска о присуждении к исполнению неденежного обязательства в натуре.

Так, согласно целому ряду постановлений Президиума ВАС РФ для того, чтобы выиграть дело о присуждении имущества в натуре, кредитору нужно доказать наличие требуемого товара у ответчика на момент рассмотрения дела в суде, что, как правило, сделать крайне затруднительно Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003.. В этих условиях сама возможность взыскания такого рода неустойки, подразумевающая необходимость вынесения решения о передаче имущества в натуре, ставится под сомнение.

Таким образом, включение в договор товарной неустойки закладывает предпосылки для возникновения серьезных сложностей для кредитора, примени он воспользоваться данной мерой, и для суда, в котором будет рассматриваться спор. Признавая общую диспозитивную направленность гражданского законодательства и принцип свободы договора, мы не должны забывать, что у закона есть и другие цели: ограничение включения в договор неразумных и неадекватных условий, предотвращение ошибок, защита слабой стороны от возможных злоупотреблений и ограждение судопроизводства от излишних и ненужных осложнений. Учитывая все выше обозначенное, следует поддержать отечественного законодателя, который предусмотрел возможность установления только денежной неустойки.

Сказанное отнюдь не означает, что условие договора об обязанности должника передать некое имущество или совершить иное неденежное предоставление в случае нарушения им договора должно признаваться недействительным. В силу принципа свободы договора такие оговорки следует считать допустимыми, как предусматривающие гражданско-правовой институт особого рода, к которому возможно применять некоторые правила о неустойке по аналогии. Но в этом случае возникает вопрос: какой смысл отвергать возможность неденежной неустойки, чтобы потом признать, что в принципе такого рода институт, хотя и формально неустойкой называться не может, но имеет полное право на существование одновременно с возможностью применения правил о неустойке по аналогии? Не разумнее ли вслед за многими западными странами признать, что неустойка возможна и не в денежной форме? По данному вопросу следует заметить следующее.

Во-первых, формально-юридически исключительно денежный характер гражданско-правового института неустойки следует напрямую из текста ГК, который по данному вопросу вполне однозначен.

Во-вторых, провозглашаемая обязательность денежного выражения неустойки на практике играет определенную воспитательную роль, поскольку ориентирует стороны на выбор наиболее удобного и адекватного предмета для оговорки о неустойке, предотвращая тем самым возникновение проблем и затруднений, как для суда, так и для сторон, при реализации данного договорного условия.

1.3 Виды неустоек

ГК РФ классифицирует неустойку на штраф и пеню, не определяя различий между ними. Теория гражданского права и практика гражданского оборота выработала следующие критерии разграничения между штрафом и пеней. Штраф представляет собой неоднократно взыскиваемую сумму, которая выражается в виде процентов пропорционально заранее определенной величине (например, 3% стоимости выполненной в срок работы). Пеня представляет собой неустойку, исчисляемую непрерывно, нарастающим итогом (например, 0,5% за каждый день просрочки). Отмеченное обстоятельство предполагает вполне определенный круг случаев, при которых используется пеня, - главным образом при просрочке исполнения обязательства, прежде всего при несвоевременном платеже (например, 1% за каждый день просрочки возврата полученного в банке кредита). Наглядно особенности штрафа и пени можно увидеть в табл. 1.

Таблица 1. Особенности штрафа и пени как видов неустойки Травкин А.А., Арефтева Н.Н., Карабанова К.И. Способы обеспечения обязательств кредитных организаций: Учеб. пособие. - Волгоград: Изд.: ВогГУ, 2000. - С. 8.

Представленные в табл. 1 данные показывают особенности отличия штрафа и пени, как видов неустоек.

Помимо указанного выше деления неустойки на штраф и пеню, неустойка классифицируется по ряду иных оснований. В частности, по основаниям возникновения, различают законную и договорную неустойки.

Законная неустойка по смыслу ст. 332 ГК РФ представляет собой такой вид неустойки, который устанавливается законом и подлежит взысканию независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. В качестве примера можно привести положения п. 1 ст. 23 Закона РФ «О защите прав потребителей», в соответствии с которой продавец товара, просрочивший выполнение требований потребителя о замене товара ненадлежащего качества, обязан уплатить потребителю за каждый день просрочки пеню в размере 1% от цены товара.

Договорная неустойка устанавливается соглашением сторон в форме, к которой ст. 331 ГК РФ предъявляет следующие требования:

- соглашение о неустойке совершается в письменной форме независимо от формы основного обязательства;

- несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Договорная неустойка, как правило, применяется в тех случаях, когда не установлена законная неустойка. В то же время, в соответствии с правилом, установленным п. 2 ст. 332 ГК РФ, размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если это не противоречит положениям законодательства.

В рамках следующей классификации, в зависимости от соотношения права на неустойку с правом на компенсацию убытков, выделяют зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную неустойки.

Зачетной называется неустойка, взимаемая в счет причиненных убытков. Убытки в этом случае взыскиваются лишь в той части, в какой они не покрыты суммой неустойки.

Штрафная (кумулятивная) неустойка взыскивается сверх возмещаемых в полном объеме убытков. Данный вид неустойки является особо обременительной для правонарушителя, в связи, с чем ее применение имеет наиболее эффективное превентивное значение. Примером штрафной неустойки можно считать неустойку, установленную п. 3 ст. 5 Федерального закона от 13.12.94 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» В соответствии с данной статьей закона, в случае невыполнения в установленный срок государственного контракта по объему продукции, поставщик уплачивает покупателю неустойку в размере 50 процентов от стоимости недопоставленной продукции. Неустойка взыскивается до фактического исполнения обязательств с учетом недопоставленного количества продукции в предыдущем периоде поставки. При невыполнении обязательств по государственному контракту кроме уплаты неустойки поставщики возмещают также понесенные покупателем убытки.. В соответствии с данной статьей закона, в случае невыполнения в установленный срок государственного контракта по объему продукции, поставщик уплачивает покупателю неустойку в размере 50 процентов от стоимости недопоставленной продукции. Неустойка взыскивается до фактического исполнения обязательств с учетом недопоставленного количества продукции в предыдущем периоде поставки. При невыполнении обязательств по государственному контракту кроме уплаты неустойки поставщики возмещают также понесенные покупателем убытки..

Исключительная неустойка ограничивает ответственность только взысканием неустойки, исключая возможность предъявления требования о возмещении убытков. В виде исключительной неустойки, например, применяется большинство штрафов, установленными транспортными уставами и кодексами (за задержку транспортных средств под погрузкой и выгрузкой, за просрочку доставки груза и другое). Это объясняется тем, что практически все транспортные уставы и кодексы содержат положения о том, что транспортные организации, грузоотправители и грузополучатели несут ответственность по перевозке на основании соответствующих уставов и кодексов ст. 143 УЖД, ст. 126 УАТ.. Возможность ограничения ответственности сторон по перевозкам пределами транспортных уставов и кодексами предусмотрена гражданским законодательством (ст. 793 ГК).

Альтернативная неустойка допускает взыскание либо неустойки, либо возмещение убытков. В этом случае взыскание неустойки исключает возможность дальнейшего взыскания убытков и наоборот -- взыскание убытков исключает возможность удовлетворения требований об уплате неустойки. Эта особенность альтернативной неустойки делает ее невостребованной, по крайней мере, до тех пор, пока не станет ясно, какое требование выгоднее предъявлять -- о взыскании неустойки или о взыскании убытков. Такое соотношение можно увидеть в табл. 2.

Таблица 2. Соотношение сумм неустойки и возмещения убытков Травкин А.А., Арефтева Н.Н., Карабанова К.И. Способы обеспечения обязательств кредитных организаций: Учеб. пособие. - Волгоград: Изд.: ВогГУ, 2000. - С. 12.

Представленные в табл. 2 данные показывают различия между видами неустоек, соотношение сумм неустойки и возмещения убытков.

Неустойка как форма ответственности возлагает на правонарушителя дополнительную, имущественно не выгодную для него обязанность по уплате определяемых неустойкой сумм, уплата которых не освобождает должника от исполнения, возложенного на него основного, обеспечиваемого неустойкой обязательства в натуре (если иное не предусмотрено законом или договором). Если должник вовсе не приступал к исполнению обязательства, уплата неустойки и возмещение убытков кредитору освобождает такого должника от исполнения обязательства в натуре.

В тех случаях, когда должник не несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, кредитор не вправе требовать от него уплаты неустойки.

1.4 Оформление соглашения о неустойке

Особенностью российского гражданского кодекса является требование соблюдения письменной формы неустойки, которое сохраняется даже в случае, если основное обязательство на законных основаниях возникло из устной сделки (ст. 331 ГК РФ). Такая позиция российского законодателя не всеми авторами признается безупречной. Так, отмечается, что ст. 331 ГК РФ основана на неверном подходе к соглашению о неустойке как к отдельному, хотя и акцессорному договору, в то время как соглашение о неустойке, являясь санкцией, всегда входит в договор составной частью, несмотря на то, было ли оно включено в текст договора или оформлялось отдельным актом Гражданское право. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. С. 58. Так же смотрел на данный вопрос и ряд дореволюционных авторов (Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть 1. Договоры и обязательства. СПб., 1890. С. 288).. Учитывая это, делается вывод о том, что на условие о неустойке желательно распространить общие правила о форме сделки. Встает вопрос: действительно ли здесь требуется корректировка законодательства?

Действительно, учитывая то, что на практике соглашение о неустойке всегда включается в пункт основного договора в качестве одного из условий или оформляется в виде дополнительного соглашения к нему, было бы странно рассматривать соглашение о неустойке исключительно как самостоятельную сделку. Тем не менее, на наш взгляд, серьезных оснований для изменения законодательства нет. Законодатель выбрал вполне понятный путь. К оформлению ряда наиболее важных, с его точки зрения, обязательств он предъявляет повышенные требования. К таким, важным, ГК РФ отнес, в частности, практически все способы обеспечения обязательств (поручительство, банковская гарантия, задаток, залог и, наконец, неустойка), которые должны согласно прямым указаниям закона оформляться в письменной форме. В данном случае не важно, идет ли речь об отдельной сделке или условии договора. Просто соглашение о данной мере обеспечения должно оформляться письменно. Довод же о том, что неустойка выступает в качестве условия договора и поэтому должна следовать его форме, не вполне разумен, так как ничто не запрещает закону требовать обязательного письменного закрепления мер обеспечения. Законодатель требует этого и от соглашения о залоге и задатке, которые также могут быть по желанию сторон инкорпорированы в тело основного договора. Поэтому ничего удивительного в том, что основной договор заключен устно, а соглашение о неустойке (равно как задатке, залоге, поручительстве и др.) требуется оформить письменно, мы не находим. В принципе, избери законодатель иной путь в отношении формы неустойки, санкционировав применение общих правил о форме сделки, вряд ли нашлось бы много поводов критиковать и такой выбор, что вполне понятно, поскольку на практике абсолютное большинство мало-мальски экономически значимых сделок в стране оформляется в письменной форме. Поэтому следует признать этот вопрос не самым важным в данной области и положиться на прямо прописанное в законе положение. В нашем случае - на требование письменной формы.

Исследую неустойку с момента ее происхождения до настоящего времени, можно сделать следующие выводы:

Неустойкой “штраф или пеню” называют в известном размере денежную сумму, которую одна сторона обязана уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Механизм "скрепления" договорных связей, как неустойка или договорный штраф, был востребован законодательством и практикой многих стран. Данные подходы не были статичны, они менялись с прошествием времени под воздействием экономических, политических и иных факторов. Отмечалось, что в византийский период развития римского права использование неустойки имело большое значение в связи с тем, что нарушения договоров и соглашений распространились безмерно, вызывая даже, безусловно сомнительное мнение о том, что договор ничего не значит, если в нем нет условия о штрафе. Никаких оснований снижения неустойки законодательство того времени не знало. Эти обстоятельства позволяют говорить о том, что дореволюционное российское законодательство признавало кумулятивную неустойку в качестве общего правила и в целом носило карательный по отношению к должнику. Специфической чертой российского гражданского права является то, что неустойка может выражаться исключительно в виде денежной суммы. Привлекательность неустойки, ее широкое применение в целях обеспечения договорных обязательств объясняются, прежде всего, тем, что она представляет собой удобное средство упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств. В этом смысле неустойке присущи следующие черты:

- предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства, о котором стороны знают уже на момент заключения договора;

- возможность взыскания неустойки за сам факт нарушения обязательства, когда отсутствует необходимость представления доказательств, подтверждающих причинение убытков и их размер;

- возможность для сторон по своему усмотрению формулировать условие договора о неустойке (за исключением законной неустойки), в том числе в части ее размера, соотношения с убытками, порядка исчисления, тем самым приспосабливая ее к конкретным взаимоотношениям сторон и усиливая ее целенаправленное воздействие.

Классифицирует неустойку на штраф и пеню, неустойка классифицируется по ряду иных оснований. В частности, по основаниям возникновения, различают законную и договорную неустойки. В зависимости от соотношения права на неустойку, с правом на компенсацию убытков, выделяют зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную неустойки. И дополняет все выше сказанное тот факт, что соглашение о неустойке должно быть оформлено в письменной форме.

2. Неустойка, как мера ответственности и способ обеспечения обязательств

2.1 Неустойка, как мера ответственности

Неустойка -- самая распространенная мера ответственности за правонарушения. Распространенность этой санкции объясняется тем, что она представляет собой удобную и легко применяемую меру возмещения убытков. В этом смысле неустойке присущи следующие черты:

- предопределенность размера ответственности;

- возможность взыскания за сам факт нарушения (без доказательства наличия вреда);

- возможность предусмотрения неустойки по своему усмотрению или увеличения предусмотренного законом размера.

Среди этих особенностей самым важным является то, что для применения неустойки достаточно доказать только факт совершения запрещенного законом деяния. Нет необходимости обращения к последствиям, вызванным этим деянием.

Распространенность неустойки как меры ответственности является также результатом того, что эта санкция применяется и в других отраслях права (административном, финансовом, трудовом, экологическом и др.).

Несмотря на распространенность неустойки, ГК характеризует ее как меру ответственности, применяемую только за нарушение обязательств. Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штраф, пеня) признается определенная законом денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Однако, как будет показано ниже, подобная характеристика неустойки не соответствует не только ее роли в правовой системе, но и характеру применения неустойки в гражданском праве. Дело в том, что гражданско-правовая ответственность (в том числе и правила относительно неустойки) является институтом общей части гражданского права, действие которого по общему правилу распространяется на все виды гражданских правоотношений.

Неустойке как правовой категории, действующий Гражданский кодекс предоставляет двоякую роль. Она считается способом обеспечения исполнения обязательств и мерой ответственности в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств. По этой причине правила относительно неустойки предусмотрены в главах «Обеспечение исполнения обязательств» и «Ответственность за нарушение обязательств». Причем именно из содержания помещенных в разных главах статей видно, что двойственность неустойки ничем не обоснована. Это обстоятельство, а также характер неустойки и практическое применение дают основание заметить, что одновременное признание неустойки способом обеспечения и мерой ответственности неоправданно. Ни законодатель, ни авторы, обратившиеся к анализу категории «неустойка», не только не смогли разграничить неустойку, признанную способом обеспечения, от неустойки, признанной мерой ответственности, но и то обстоятельство, с какого момента прекращается практическое воздействие неустойки как способа обеспечения и начинается ее функционирование как меры ответственности. Поэтому, нам кажется, двойственность неустойки искусственна. По нашему мнению, неустойка является лишь мерой ответственности и как таковая, как и любая мера воздействия или ответственности, выполняет также обеспечительную функцию. Во всяком случае, из ст. 330 -- 333 ГК РФ (которые помещены в главе «Обеспечение исполнения обязательств») не следует, что неустойка является мерой обеспечения. Наоборот, видно, что своим характером, особенностями применения, способом предусмотрения и другими качествами существенно отличается от предусмотренных в этой главе способов обеспечения (залог, гарантия, поручительство, задаток, удержание).
Если сравнить понятие неустойки с понятием любого из способов обеспечения, то становится очевидным, что в ст. 330 ГК РФ сформулировано понятие неустойки не как способа обеспечения, а как меры ответственности.
Причем и из характера соглашений относительно неустойки (штрафа, пени), достигнутых в договорах, заключаемых между участниками правоотношений, видно, что оно является не способом обеспечения, а санкцией, предусмотренной за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. Например, фабрика телеграфных аппаратов «Калуга» предъявила ООО «Липаркабель» требование вернуть переведенную им сумму за товар вида ПВКФ-95-100 и сумму штрафа за задержку поставки товара на 190 дней, установленную в размере 0,2% за каждый день задержки в п. 6.1 договора.

Из приведенного примера очевидно, что установленная договором неустойка является не способом обеспечения исполнения обязательства, а санкцией, применяемой за просрочку поставки. Если к изложенному добавим, что в отличие от способов обеспечения неустойка может устанавливаться также законом, который может применяться независимо от того, предусмотрена соглашением сторон обязанность ее уплаты или не предусмотрена, то становится очевидным, что неустойка -- это не способ обеспечения, а предусмотренная законом или договором санкция, которая в отличие от способов обеспечения может применяться только при наличии условий правонарушения. Это обстоятельство прямо указано в п. 2 ст. 330 ГК РФ. Согласно этой статье: «Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства». Кроме того, когда сравниваем правило, являющееся предпосылкой для взыскания неустойки, с условиями применения способов обеспечения обязательств, то становится очевидным, что эти способы не имеют никакой связи с ответственностью, они применяются независимо от ответственности сторон.

Следующей особенностью неустойки является то, что неустойка может предусматриваться законом (в подавляющем большинстве так и предусматривается), и кредитор имеет право требовать эту неустойку независимо от того, предусмотрена обязанность ее уплаты соглашением сторон или нет. Между тем способы обеспечения (залог, поручительство и др.) могут применяться только в случае установления особого соглашения относительно способа обеспечения.

Поскольку вся история развития гражданского права свидетельствует, что неустойка во всех правовых системах и в разных отраслях права применяется как мера ответственности, следовательно, остается заключить, что наш законодатель, отдавая дань традиции, закрепил предусмотренный прежним законодательством, но на практике не оправдавший себя и ничем не обоснованный принцип двоякого применения неустойки.

Наконец, не менее важно то обстоятельство, что как в системе общего права, так и в развитых государствах западноевропейской системы неустойка (штраф, пеня) рассматривается и регулируется как мера ответственности.
Сказанное позволяет заключить, что устранение недостатков, имеющихся в области законодательной регламентации неустойки, имеет важное практическое значение. По этой причине мы считаем, что нормы относительно неустойки, предусмотренные в ст. ст. 330 -- 333 ГК РФ (с соответствующими изменениями) необходимо изложить в главе «Ответственность за нарушение обязательств». Такое изменение не только повысит эффективность применения неустойки как меры ответственности, но и послужит основой, чтобы право освободилось от необходимости поисков надуманных обоснований для объяснения роли и значения неустойки как способа обеспечения или искусственного приписывания способу обеспечения свойственных санкции функций. Наука получит дополнительную возможность сосредоточить все свое внимание на выявлении сущности и совершенствовании механизмов применения неустойки как меры ответственности. А о том, что есть необходимость в серьезных исследованиях в этой области, свидетельствует практика применения неустойки. В частности, современная практика применения неустойки показывает, что необходимо, исходя из характера, опасности, правовых последствий правонарушений, установить максимальные размеры неустойки, чтобы применение этой санкции не использовалось как источник необоснованного обогащения или для того, чтобы поставить участника правоотношения в безвыходное положение. Например, не может считаться нормальным явление, когда сумма взыскиваемой неустойки почти приравнивается к сумме долга.

Практика применения неустойки свидетельствует также, что при обстоятельствах различного применения неустойки ГК искусственно ограничил сферу применения неустойки как меры ответственности, считая ее мерой ответственности, применяемой только лишь за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. Однако именно изучение законодательства показывает, что такой подход -- признание неустойки санкцией, применяемой в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств -- не отражает реального положения вещей и умаляет значение неустойки. Дело в том, что защита прав посредством неустойки обеспечивается не только в обязательственных отношениях. Другие гражданско-правовые акты, регулирующие процесс хозяйственного оборота, и акты, регулирующие земельные, экологические и иные отношения, предусматривают неустойку также за правонарушения, не вытекающие из обязательственных отношений (например, за нарушение стандартов, лицензий, сертификатов, экологического законодательства, финансового законодательства и т.д.). Это доказывает, что неустойка как средство защиты субъективных прав применяется для защиты интересов как участников обязательственных отношений, так и участников иных отношений и общественных интересов. Это означает, что норму (нормы), регламентирующую сущность неустойки как меры имущественной ответственности, необходимо поместить в общих положениях ГК, непосредственно после статьи, регламентирующей возмещение убытков, а нормы, регулирующие особенности применения, -- в главе «Ответственность за нарушение обязательств» и в других актах, предусматривающих неустойку как меру ответственности за нарушение правоотношений. Кроме этого, необходимо сформулировать такое понятие неустойки, которое правильно отразит характер, значение, сферу применения неустойки. Исходя из вышеуказанных соображений и принимая за основу характер формулировок статей ГК, необходимо в общих положениях ГК после статей, регулирующих «возмещение убытков» ст. ст. 15, 16 ГК РФ, поместить статью, содержащую новое понятие неустойки и регулирующую вопросы ее применения. По нашему мнению, эта статья может иметь следующую редакцию:

«1. Лицо, право которого нарушено, может потребовать предусмотренную законом или договором неустойку (штраф, пени).

2. Неустойкой (штрафом, пени) считается предусмотренная законом или договором денежная сумма.

3. Размер предусмотренной законом неустойки может увеличиваться соглашением сторон, если это не запрещено законом.

4. Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям правонарушения, суд вправе уменьшить ее».

Из подобной формулировки видно, что неустойка является мерой ответственности, которая может применяться в случае любого правонарушения, ее применение создает для правонарушителя дополнительные денежные затраты, она может применяться, если наличествуют основания и условия для привлечения к правовой ответственности, ее применение обеспечено государственным принуждением. То есть особенности применения неустойки как санкции, предусмотренной за правонарушение, схожи с возмещением убытков, но по своему характеру, методам воздействия существенно отличаются от возмещения убытков.

Выводы юристов о различиях возмещения убытков и неустойки свидетельствуют, что неустойка как санкция своим предупреждающим, компенсационным характером и легкостью применения выгодно отличается от возмещения убытков, и совершенно неоправданно отношение законодательства РФ к использованию возможностей этой санкции. Понятно, что подобный подход в какой-то мере обусловлен сложностями процесса формирования законодательства, недостаточной урегулированностью значительной части хозяйственных отношений. Однако это обстоятельство не может оправдать игнорирование в актах, регулирующих конкретные правоотношения, роли неустойки как меры ответственности. Нам кажется, что именно в актах, направленных на урегулирование конкретных отношений хозяйственного оборота, необходимо по мере возможности предусмотреть возможность применения законной неустойки в случаях неисполнения обязанностей, злоупотребления правами. Подобный подход не может оцениваться как неуместное вмешательство государства в частные отношения, поскольку речь идет не о вмешательстве в естественно осуществляемые отношения, а о публично-правовом вмешательстве при правонарушениях, которое является обязанностью любого государства.

2.2 Неустойка, как способ обеспечения обязательств

Теперь немного о неустойке, как о способе обеспечения обязательств. Обеспечение обязательств - традиционный институт гражданского права.

Если рассматривать неустойку, как способ обеспечения обязательств, то необходимость применения неустойки, как способа обеспечения обязательств объясняется тем, что кредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательств и в том, чтобы обеспечить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право, в случае неисполнения обязательства, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с современным российским законодательством для стимулирования должника к точному и неуклонному исполнению обязательства, а также в целях предотвращения или уменьшения размера негативных последствий, обязательство может быть обеспечено одним из способов, предусмотренных ст. 329 ГК, иными законами или соглашением сторон.

Неустойка, на наш взгляд, несколько выделяются из всех способов обеспечения исполнения обязательств, стоит как бы отдельно.

Сегодня неустойка находит свое широчайшее применение в обеспечении исполнения самых разных гражданско-правовых договоров.

Важно отметить, что неустойка обеспечивает только договорное обязательственное правоотношение. Все остальные обязательства (внедоговорные в виде односторонней сделки) объектами обеспечения неустойки в силу специфики последней и характера указанных обязательств таковыми не являются.

В доктрине имеется и совершенно иной взгляд на неустойку - есть цивилисты, которые считают, что неустойка не является ни самостоятельным, ни дополнительным обязательством, что неустойка - есть часть-санкция самого основного обязательства, то есть ее вообще нельзя рассматривать как нечто отдельное (даже акцессорное).

С этой точкой зрения трудно согласиться - неустоечное соглашение заключается отдельно от основного обязательства во всех отношениях: к его форме предъявляются определенные требования, не зависящие от формы основного обязательства, оно исполняется в случае нарушения независимо от дальнейшего исполнения основного обязательства, и, наконец, оно не является обязательным условием заключения договора (за исключением случаев, когда имеет место законная неустойка).

Соглашение о неустойке нельзя считать и самостоятельным обязательством.

В данном случае имеется главное (основное) обязательство, а для его обеспечения устанавливается неустоечное соглашение, являющееся к нему придаточным, или дополнительным. Таким образом, обязательство уплатить неустойку находится в зависимости от главного обязательства и это обстоятельство как раз и ведет к тому, что:

- если нет главного обязательства или оно признано недействительным, то этот факт влечет за собой недействительность соглашения о неустойке;

- если главное обязательство прекращается, то прекращается и обязательство уплатить неустойку, так как его цель - добиться исполнения основного обязательства;

- если кто-либо принимает на себя ответственность по основному обязательству, то к нему автоматически переходит и обязательство исполнять условия неустоечного соглашения;

- если в ходе исполнения договора имела место уступка права требования по основному обязательству, то вместе с ней к новому кредитору переходит и право требовать исполнения условий неустоечного соглашения.

Таким образом, говоря о неустойке, как о способе обеспечения обязательств, необходимо иметь в виду, что неустойка является институтом, призванным обеспечить должное исполнение основного обязательства, но в то же время - если было заключено соглашение о неустойке во исполнение какого-то договора, оно становится неотъемлемой частью этого договора и все вопросы, касающиеся соглашения о неустойке, нужно рассматривать в неразрывной связи с основным обязательством.

2.3 Неустойка как гражданско-правовое обязательство

Характеристика неустойки не может быть сведена к констатации того, что она является мерой обеспечения и мерой ответственности. Большой практический интерес вызывает характеристика неустойки как гражданско-правового обязательства.

Как правило, при характеристике обязательства по уплате неустойки указывается на его акцессорный (дополнительный) характер Гражданское право. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. С. 23, 52., что означает его прекращение или недействительность в случае прекращения или признания недействительным основного обязательства. На это же, по сути, указывает и ГК. Статья 329 ГК говорит о том, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обязательства, направленного на его обеспечение. Статья 207 ГК называет право на неустойку дополнительным требованием.

Следует заметить, что в науке высказывалась точка зрения, согласно которой меры договорной ответственности (убытки, неустойка) не порождают самостоятельного гражданско-правового обязательства, а проявляются в присоединении к основному обязательству (долгу) дополнительных обязанностей, представляющих собой имущественные санкции, в то время как деликтная ответственность выражается в возникновении особого обязательства по компенсации ущерба Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый Гражданский кодекс РСФСР. Л., 1965. С. 231; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. С. 624.. Видимо, именно на этой идее построена позиция Верховного и Высшего Арбитражного Судов по вопросу о возможности начисления процентов годовых на суммы присужденных, но не выплаченных убытков. Согласно Постановлению Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов от 08.10.98 № 13/14 на сумму внедоговорных убытков проценты годовые подлежат начислению с момента вступления в силу решения суда о взыскании убытков или соглашения сторон об их размере. В отношении же начисления процентов годовых на убытки, вызванные нарушением договора, суды занимают традиционно отрицательную позицию. Так, в одном из постановлений Президиум ВАС РФ указал, что при вынесении судом решения о взыскании договорных убытков на стороне должника не возникло денежного обязательства, за несвоевременное исполнение которого предусмотрено взыскание процентов Постановление Президиума ВАС РФ от 28.10.1997 N 4270/97.. В другом деле Президиум ВАС РФ отказал в праве начисления процентов, указав на то, что взыскание убытков является ответственностью, а не долговым (денежным) обязательством Постановление Президиума ВАС РФ от 29.09.1998 N 2959/98.. Встречается и иное обоснование: начисление процентов на убытки невозможно по причине того, что и те, и другие являются мерами ответственности, одновременное применение которых за одно нарушение не соответствует принципам гражданского права Постановление Президиума ВАС РФ от 06.06.2000 N 761/00..

Такой подход нам кажется несколько ошибочным. Как мы уже говорили, меры договорной ответственности (включая неустойку) носят акцессорный характер и, обладая определенной спецификой, не могут быть приравнены к основному гражданско-правовому обязательству. Но при этом они не теряют свою обязательственную природу. Ведь что такое неустойка? Это обязанность одной стороны (должника) предоставить некое имущество в пользу другой стороны (кредитора), которая имеет соответствующее право требования. Иначе говоря, обязанность по уплате убытков или неустойки полностью подпадает под понятие гражданско-правового обязательства. Поэтому вряд ли целесообразно не распространять на обязанность по уплате мер гражданско-правовой ответственности действие общих правил об исполнении обязательств (ст. ст. 309 - 314) или, например, прекращения обязательств (путем новации, предоставлением отступного и др.). То, что обязанность по уплате убытков или неустойки является санкцией, не означает, что одновременно она не носит обязательственный характер.

При этом сказанное не отменяет того, что мера ответственности как специальный вид гражданско-правового обязательства обладает определенной спецификой и должна четко отделяться от основного обязательства (основного долга). При этом для характеристики обязанности по уплате меры ответственности в качестве обязательства не имеет значения, возникает ли эта обязанность в связи с деликтом или добавляется к основному договорному обязательству в случае его неисполнения. В связи с изложенным считаем неверным вывод о том, что проценты годовые могут начисляться на внедоговорные убытки, и не подлежат взысканию в случае неуплаты убытков, вызванных нарушением договора. Начисление процентов годовых допустимо в обоих случаях.

Итак, на наш взгляд, ничто не противоречит обязательственной природе неустойки, которая, как известно, порождает между сторонами договора право требовать определенную сумму и корреспондирующую обязанность ее уплатить. При этом следует учитывать существенные особенности данного обязательства, которые можно свести к следующему:

Во-первых, как уже говорилось, будучи способом обеспечения, неустойка порождает акцессорное обязательство, следующее правовой судьбе основного обязательства со всеми вытекающими последствиями.

Во-вторых, обязательство уплатить неустойку и соответствующее право требования представляет собой меру гражданско-правовой ответственности, направленную на компенсацию потерь кредитора в случае нарушения должником других условий договора.

Из предыдущего вывода вытекает значительной степени неопределенность, характеризующая обязательство по неустойке, которая проистекает из того, что право на получение указанной в соглашении о неустойке суммы зависит от целого ряда обстоятельств.

Специфику неустойки как денежного обязательства также можно проследить и в вопросе о последствиях неисполнения такого "неустоечного" обязательства. Иначе говоря, речь идет о возможности применения гражданско-правовой ответственности за неисполнение обязательства по уплате неустойки.

Согласно российской судебной практике, в силу того что неустойка сама является мерой ответственности, за ее неуплату другие меры ответственности (проценты годовые, убытки) не применяются. Видимо, суды в данном вопросе опираются на некий неписаный принцип гражданского права, состоящий в том, что одна мера ответственности на другую не начисляется Постановления Президиума ВАС РФ от 18.03.1997 N 4531/96; от 22.07.1997 N 2048/97; от 06.06.2000 N 6919/99; от 18.09.2001 N 610/01; от 18.03.2002 N 10360/02 и др.. Так, в одном из дел, рассмотренных ВАС РФ Постановление Президиума ВАС РФ от 18.03.1997 N 4531/96, кредитор требовал взыскания процентов годовых, начисленных на сумму договорного штрафа, присужденного в его пользу предыдущим судебным решением, но до сих пор не погашенного. ВАС РФ отказал в такой возможности, признав заявленное требование недопустимым.

Констатируя эту особенность российского права, мы не можем полностью с ней согласиться. Мы не видим разумных оснований для полного устранения ответственности за нарушение обязательства, подкрепленного судебным решением, или признание размера санкции.

Что касается взыскания убытков, возникших в связи с невыполнением судебного решения об уплате неустойки, то считаем это вполне возможным, так как ни одна норма закона это не ограничивает, обязанность по уплате неустойки составляет денежное гражданско-правовое обязательство, кредитор мог вполне рассчитывать на получение присужденной суммы неустойки и в связи с этим мог понести определенный ущерб от неисполнения судебного решения, который по общим правилам гражданского права должен быть компенсирован. Безусловно, довольно трудно представить себе ситуацию, когда кредитору удастся доказать причинение ему убытков в связи с отказом выполнять судебное решение об уплате неустойки. Тем не менее, теоретически такая возможность не должна отвергаться.

В отношении возможности начисления процентов годовых на сумму присужденной неустойки в виде штрафа следует заметить, что такая возможность также не должна ограничиваться. Никаких разумных причин противиться реализации такого подхода, на наш взгляд, нет. Причем преимущества такого механизма как дополнительного и достаточно эффективного способа стимулирования к выполнению судебного решения налицо. При расчете процентов в этом случае следует исходить из того, что обязательство окончательным образом сформировалось, лишь, будучи подтвержденным судебным решением или признанием должником размера неустойки. Поэтому проценты следует начислять с момента вступления в силу решения суда или согласования размера санкции.

Приведем пример. Договором была предусмотрена неустойка в виде штрафа в размере 10% от стоимости поставки на случай расторжения договора в связи с непоставкой товара (так называемая неустойка за неисполнение). Согласно решению суда поставщик должен был выплатить покупателю штраф в размере 5% в связи с применением судом ст. 333 ГК. Должник не исполнял судебное решение в течение нескольких месяцев, пока долг не был взыскан в рамках исполнительного производства. В данной ситуации, согласно занимаемой нами позиции, кредитору-покупателю должно быть предоставлено право взыскать проценты годовые за период с момента вступления в силу решения суда и до фактического исполнения судебного решения.

Ограничение на начисление мер ответственности на присужденную сумму неустойки считаем разумным только в одном случае. Речь идет о ситуации, когда должник не выполняет судебное решение о взыскании процентов годовых или пени, т.е. длящихся санкций, которые в силу самого механизма их начисления не нуждаются в каких-либо дополнительных санкциях, направленных на стимулирование и компенсацию. Вспомним, что, взыскав пени (проценты годовые) за период до обращения в суд, кредитор впоследствии в случае невыполнения решения суда о погашении основного долга может довзыскать пени (проценты годовые) за новые периоды просрочки, так как пени (проценты годовые) продолжают течь и после вынесения судебного решения, начисляясь вплоть до фактического погашения основного долга. Поэтому применение к долгу, который представляет собой капитализированную на момент подачи иска сумму пеней (процентов годовых), другой длящейся меры ответственности вряд ли разумно: оно необоснованно усложнит расчет санкций. Ограничение на начисление процентов на другие длящиеся санкции знакомо праву многих стран и является достаточно распространенным подходом, который, правда, может быть обойден в случае прямого указания в договоре. При этом следует отметить, что если должник исполнил договор с просрочкой и кредитор обратился в суд за взысканием пеней или процентов годовых за имевший место в прошлом период просрочки, то на присужденную таким образом сумму вполне возможно начислять проценты годовые. В данном случае взыскиваемая по суду неустойка не носит длящегося характера, будучи зафиксированной еще в момент погашения основного долга. В связи с этим никаких сложностей с начислением процентов на проценты здесь не возникает.

В любом случае при расчете убытков или процентов годовых за невыплату неустойки следует исходить из того, что обязательство по ее уплате сформировалось лишь в момент вступления в силу соответствующего судебного решения или согласования размера неустойки сторонами. Соответственно за период с момента нарушения и до окончательного формирования размера обязательства одним из двух вышеуказанных способов проценты годовые не подлежат взысканию. Таким же образом возникшие в этот период убытки не подлежат компенсации.

3. Взыскание неустойки при нарушениях некоторых договорных обязательств

3.1 Взыскание неустойки по выполнению договора строительных работ

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанностей по договору строительного подряда заказчик и подрядчик несут ответственность в порядке и на условиях, установленных законом и договором. В рассматриваемой сфере действуют все общие положения о гражданско-правовой ответственности и правила об ответственности за нарушение обычного подрядного обязательства. Основания для применения мер гражданско-правовой ответственности различаются в зависимости от субъекта ответственности. Так, граждане отвечают за нарушение условий договора строительного подряда при наличии вины, кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо, нарушившее договор при осуществлении предпринимательской деятельности (например подрядчик), несет ответственность за случайное неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. Правило это диспозитивное, и законом или договором может быть предусмотрена ответственность на основании вины (п. 3, ст. 401 ГК РФ). Наряду с взысканием убытков ответственность за нарушение условий договора строительного подряда может выражаться и в уплате неустойки. Оплата неустойки может быть предусмотрена в договоре. Обычно неустойка - это процент от общей стоимости строительства. Причем процент может изменяться в зависимости от продолжительности просрочки исполнения обязательства. Так, например, заказчика можно обязать уплатить неустойку:

- за задержку передачи подрядчику строительной площадки, технической документации, оборудования и материалов;

- за передачу некомплектного оборудования для монтажа.

Подрядчик может быть обязан уплатить неустойку:

- за окончание строительства объекта после установленного срока;

- за несвоевременное освобождение строительной площадки от принадлежащего ему имущества;

- за нарушение сроков выполнения отдельных видов работ и т.д.

При этом стороны должны иметь в виду, что кроме санкций за неисполнение обязательств по договору, виновная сторона возмещает все убытки, не покрытые неустойками. Уплата неустоек и возмещение убытков не освобождает стороны от исполнения своих обязательств. Однако следует отметить и возможность возложения на участников договора административной ответственности за правонарушения в области строительства, влекущие снижение и потерю прочности, устойчивости и надежности зданий, строений и сооружений, их частей или отдельных конструктивных элементов. Так, предприятия, являющиеся заказчиками или подрядчиками в области строительства, независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности, подвергаются штрафам за строительство объекта без получения разрешения в установленном порядке, за нарушение обязательных требований нормативных актов в области строительства, за уклонение от исполнения или несвоевременное исполнение предписаний, выданных органами Государственного архитектурно-строительного надзора РФ в порядке, предусмотренном законом. Данные штрафы направляются в соответствующие бюджеты.

Строительство является особой отраслью материального производства. Она отличается тем, что в этом случае конечный продукт представляет собой недвижимость по ее природе: создаваемые и подготовленные к вводу объекты, которые, пользуясь терминологией ст. 130 ГК, прочно связаны с землей, и по этой причине «перемещение… невозможно без соразмерного ущерба их назначению». Эти объекты индивидуальны (даже построенные по одному и тому же проекту, они отличаются один от другого) и рассчитаны по общему правилу на продолжительную, обычно многолетнюю эксплуатацию. К этому можно добавить и то, что строительство ведется на открытом воздухе, нередко на действующих предприятиях, продолжается по общему правилу длительное время, в виде общего правила обладает повышенной опасностью для окружающих, вследствие чего проводится на основе согласованных с компетентными органами проектов, предполагает активное участие заказчика в ходе выполнения работ. Эти и иные особенности строительства предопределили специфику опосредствующих соответствующие отношения договоров.

В настоящее время договор строительного подряда -- один из самых распространенных договоров в сфере выполнения работ и оказания услуг.
Договор строительного подряда регулирует отношения как минимум двух сторон, тем самым подразумевая какие-либо фактические действия, которые должны произвести как заказчик, так и подрядчик. Таким образом, стороны вступают в обязательственные отношения, что порождает для каждой из сторон определенные обязательства.

Причиной низкого уровня штрафных санкций в строительстве является невысокая эффективность самих санкций, недостатки в обеспечении строительства проектно-сметными и материально-техническими ресурсами. По нашему мнению, установление права на взыскание штрафных санкций необходимо сочетать с созданием определенных экономических условий в строительстве. Если рассматривать коммерческие организации, создаваемые в пределах частной формы собственности, то заинтересованность в применении механизмов гражданско-правовой ответственности существует.

Что же касается государственных и муниципальных предприятий, то, на наш взгляд, стимулирующее воздействие гражданско-правовой ответственности необходимо доводить до каждого конкретного работника строительной организации. Это означает, что меры гражданско-правовой ответственности должны распространяться на работников юридического лица. В этом случае мы имеем возможность обеспечить максимально объективный подход в решении задачи, связанной с применением мер гражданско-правовой ответственности.

Рассмотрение нормативной базы позволило сделать вывод о том, что в законодательстве отсутствует система штрафных санкций (неустойки) за нарушение договорных обязательств по выполнению строительных работ.

Отказ от системы, представленной Правилами о договорах подряда на капитальное строительство от 26 декабря 1986 г., имеет как положительные, так и отрицательные последствия. Это привело к уменьшению эффективности гражданско-правовой ответственности по договору строительного подряда. На наш взгляд, необходимо в какой-то степени восстановление существовавшей системы гражданско-правовой ответственности. Необходимо и не забывать о стимулирующей функции гражданско-правовой ответственности, которая имеет свои пределы. Наряду с совершенствованием гражданско-правовых норм, регулирующих ответственность за неисполнение обязательств по выполнению строительных работ, улучшать весь комплекс оснований возникновения обязательств по выполнению строительных работ.

В юридической литературе выдвигалось предложение строительным организациям права отказаться от заключения договора строительного подряда, если не решен вопрос о материально-техническом обеспечении возводимого объекта. В настоящее время это предложение должно рассматриваться применительно к нынешним экономическим условиям. В рамках нынешней экономической ситуации в нашей стране такое право имеет смысл тогда, когда заключение договора строительного подряда носит обязательный характер. А право отказаться от заключения договора должно основываться не только на обеспеченности строительства материально-техническими ресурсами, но и при отсутствии любого из оснований, необходимых для формирования и возникновения обязательств по выполнению строительных работ.

Таким образом, необходимо обеспечить реальность заключаемых договоров и создать более устойчивые предпосылки для применения гражданско-правовой ответственности как к заказчику, так и к подрядчику.
На наш взгляд, такое право может быть предоставлено и коммерческим организациям, которые осуществляют свою деятельность на коммерческих началах, являясь самостоятельными хозяйствующими субъектами и юридическими лицами. Что касается органа, который мог бы выносить такое решение, то им мог бы стать совет коммерческой организации или иной коллегиальный орган. Тем самым мы имели бы возможность защитить интересы учредителей.

В настоящее время положение дел таково, что гражданско-правовая ответственность по договору строительного подряда достаточно подробно регламентируется при заключении и исполнении договоров строительного подряда для федеральных государственных нужд.

В других случаях гражданско-правовая ответственность определяется Гражданским кодексом Российской Федерации, иными законодательными актами и соглашениями сторон. Можно выделить следующие особенности гражданско-правовой ответственности по договору строительного подряда:

1) за возможные нарушения установлена зачетная неустойка;

2) убытки взыскиваются полностью;

3) в качестве специального основания имущественной ответственности сформулированы недостатки построенного объекта, в том числе недостижение проектной мощности либо других запроектированных показателей.

В момент заключения договора строительного подряда между заказчиком и подрядчиком заканчивается формирование юридического состава, который необходим для возникновения гражданско-правового обязательства по выполнению строительно-монтажных работ.

Законодательство и иные правовые акты, содержащие гражданско-правовые нормы, должны фиксировать систему неблагоприятных имущественных последствий, как для заказчика, так и для подрядчика на случай нарушения существенных условий договора строительного подряда.

Таким образом, применительно к обсуждаемому вопросу нормативно-правовое обеспечение направлено на существенные условия договора, а все остальные условия должны быть обеспечены гражданско-правовыми санкциями по усмотрению сторон.

Что касается условий договора подряда, то как правило, большинство заключаемых договоров, содержат в тексте условия о неустойке. Однако, как показывает практика, не всегда стороны, верно, формулируют условие о неустойке в договоре, а также не всегда правильно понимают момент, с которого начисляется неустойка.

Так, в договорах часто указывается, что неустойка за просрочку платежа начисляется только в случае предоставления кредитором определенного пакета документов: счета, счета-фактуры, говоря о строительстве - это формы КС-2, КС-3. Случается, что срок платежа уже наступил, но кредитор «забывает» представить должнику полный пакет документов, и, при кажущейся просрочке платежа, кредитор не получает право на начисление неустойки.

Рекомендации могут звучать следующим образом:

1. Во-первых, необходимо определить обязательство, которое будет обеспечиваться неустойкой. Поскольку зачастую договор содержит в себе не одно обязательство, а несколько, возможно предусмотреть различный размер неустойки за нарушение каждого из них в зависимости от степени его значимости для сторон договора. Например, за просрочку оплаты переданного товара применяется один размер неустойки, а за несвоевременное предоставление заявки на поставку товара - другой размер неустойки.

2. Необходимо четко и ясно сформулировать условие о неустойке в договоре отдельным пунктом. Необходимо указать в твердой сумме (штраф) или в форме процентов (пени) размер неустойки, и четко определить обязательство, неисполнение или ненадлежащее исполнение которого влечет начисление неустойки.

3. Рекомендуем значительно не завышать размер неустойки, помня, что природа неустойки носит компенсационный характер и ее применение сводится к предотвращению убытков кредитора, но не его обогащению. К тому же, значительно завышенный размер неустойки более чем вероятно будет снижен судом при рассмотрении спора.

Заканчивая анализ и формирование выводов по вопросу взыскания неустойки по договорам подряда, следует указать на то, что законодательство должно фиксировать систему неблагоприятных имущественных последствий на случай нарушения условий договора строительного подряда.

3.2 Изменение размера неустойки

Возможность изменения размера неустойки является довольно существенным вопросом. Неустойка как правовая категория представляет собой заранее определенный размер компенсации кредитору на случай неисполнения должником своего обязательства. Она, с одной стороны, гарантирует кредитору безусловное возмещение оговоренной суммы, а с другой стороны, позволяет ему избежать сложного и долгого процесса доказывания причинения убытков. Поэтому изменение размера неустойки само по себе является экстраординарным случаем, ибо не согласуется с ее целевым назначением.

Однако довольно часто заинтересованная сторона допускает ошибки в определении суммы иска: например, неверно исчислен период, за который подлежит взысканию неустойка.

Если размер неустойки завышен, суд выносит решение об отказе в требовании в части, превышающей размер неустойки, что является вполне справедливым, ибо расчет должен быть обоснованным.

Но как следует поступать, если сумма неустойки вследствие ошибки занижена? Суд общей юрисдикции в силу п. 3 ст. 196 ГПК РФ вправе выйти за пределы иска в случаях, предусмотренных законом. Но в законе на этот счет ничего не сказано (хотя в силу ст. 195 ГПК РСФСР суд мог увеличить размер неустойки в целях защиты законных интересов сторон в связи с тем, что им фактически установлены иные обстоятельства дела). Арбитражному суду ни АПК РФ 1995 года, ни 2002 года такое право также не предоставлено, поскольку изменить предмет или основание иска, увеличить сумму иска может лишь истец. Поэтому арбитражный суд удовлетворяет иск в заявленной сумме. Можно сделать вывод о том, что в данных нормах прослеживается принцип свободы и незыблемости договора, однако когда речь идет об ошибках в расчетах, на наш взгляд, было бы целесообразно предоставить судам право при определении подлежащих взысканию сумм исправлять такого рода ошибки.

Суд в силу ст. 333 ГК РФ может уменьшить размер неустойки, если имеет место явно несоразмерный размер подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства. Предыдущий ГК РСФСР 1964 года возможность уменьшения размера неустойки ставил в прямую зависимость от гипотетических убытков кредитора. ГК РФ 1994 года перечень того, что надлежит включать в сумму «последствий», не определил. Судебная практика придерживается ограничения ответственности суммой основного долга, хотя встречаются дела, по которым размер неустойки определяется судом в сумме значительно ниже размера основного долга. Такой подход, вероятно, оправдан, если сумма основного долга составляет несколько миллионов. Однако методика расчета материальной ответственности не выработана, хотя основанием могут быть только объективные данные в каждом конкретном случае. Например, к ним можно отнести наличие убытков, судебных издержек, срыв в подписании каких-то нужных и выгодных контрактов кредитором. Сюда же можно отнести нарушение обязательства по неосторожности или вследствие стечения неблагоприятных для должника обстоятельств, а также наличие смешанной формы вины кредитора и должника в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства.

В любом случае завышения размера подлежащей уплате неустойки она из предусмотренного законодательством способа обеспечения обязательства и меры ответственности за его нарушение трансформируется в средство недобросовестного обогащения кредитора за счет разорения должника, что искажает суть гражданско-правовой ответственности, призванной компенсировать добросовестному участнику потери от неправомерных действий контрагента. Поэтому, на наш взгляд, правильнее будет такое соглашение о неустойке признавать в соответствии с п. 2 ст. 166 ГК РФ недействительным (ничтожным), в том числе и по собственной инициативе суда. Это позволит не ставить под сомнение определение неустойки как заранее фиксированной гарантированной суммы компенсации.

При рассмотрении вопроса об изменении неустойки нельзя не обратить внимания на проблемы применения ст. 333 ГК РФ об уменьшении неустойки.

Законодатель сконструировал ст. 333 ГК РФ, об уменьшении неустойки следующим образом. Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Эти правила не затрагивают права должника на уменьшение размера его ответственности на основании ст. 404 ГК РФ ("Вина кредитора") и права кредитора на возмещение убытков в случаях, предусмотренных ст. 394 ГК РФ ("Убытки и неустойка") (абз. 1 и 2 ст. 333 ГК).

В данном случае ст. 333 ГК РФ, как норма материального права, корреспондирует (соотносится) с нормой процессуального права: п. 1 ст. 128 АПК РФ, согласно которой при удовлетворении иска о взыскании денежных средств арбитражный суд в резолютивной части решения обязан указать:

а) общий размер подлежащих взысканию сумм;

б) причем с раздельным определением:

- основной задолженности;

- убытков;

- неустойки (штрафа, пени).

Указанное соотношение норм материального и процессуального права имеет чрезвычайно важное практическое значение, как для истца, так и для ответчика, на что многие привыкли не обращать внимания. А между тем эта взаимосвязь прогрессивна. Так, получив решение арбитражного суда, заинтересованное лицо видит, как, в каком размере и даже на каком основании взыскана судом в пользу истца (ответчика либо третьего лица, другого лица по делу) определенная и конкретная сумма, в т.ч. неустойка, в виде пени и (или) штрафа. Имеет место конкретизация определенных денежных сумм в решении суда, в смысле раздельного их определения и сумм, подлежащих взысканию. Это упрощает положение любой стороны арбитражного процесса, ибо позволяет оспорить не все решение, т.е. не в полном его объеме, а лишь только в той части, которая не устраивает заинтересованное лицо.

Но вернемся к ст. 333 ГК РФ. Следует полностью согласиться с мнением В.В. Витрянского не только как ученого-правоведа, но и как практика, с тем, что "несмотря на кажущуюся простоту, применение неустойки за нарушение договорных обязательств сопряжено с немалыми трудностями. Это в полной мере относится и к законной, и к договорной неустойке. Иллюстрацией к сказанному могут служить многочисленные разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, основанные на обобщении и анализе материалов дел, рассмотренных арбитражными судами, по вопросам применения неустоек за наиболее типичные нарушения в сфере предпринимательства". Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая 2-е издание. Электронная версия - pravoznavec.com.ua

Анализ ст. 333 ГК РФ дает возможность лишь выделить из нее отдельные узловые моменты, позволяющие уменьшить неустойку.

Первый момент. "Явная несоразмерность" неустойки последствиям нарушения обязательств, на которые она установлена. Судебная практика на сегодня пока еще не выработала критерия "явной несоразмерности" неустойки определенным последствиям нарушения обязательства. Это оценочное понятие, определяемое судом в каждом конкретном случае. Однако следует отметить и такой факт. Применение повышенной, несоразмерной и несуразно высокой ответственности одного контрагента при полном отсутствии ответственности другого контрагента за нарушение обязательства является не чем иным, как злоупотреблением правом с намерением причинить вред другому лицу (п. 1 ст. 10), что может быть квалифицировано как мнимая сделка (ст. 170), совершенная для вида, только лишь с целью "вырвать" деньги или товар с партнера. Такая сделка может быть признана судом ничтожной (ст. 168 - 170). В худшем варианте действия лиц, "снимающих" таким образом деньги с партнеров, могут быть квалифицированы по ст. 201 УК ("Злоупотребление полномочиями") либо по ст. 165 УК ("Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием").

Второй момент. Уменьшение неустойки, в силу ст. 333 ГК РФ, производится только по решению суда.

Третий момент. Уменьшение судом размера неустойки допустимо им как при законной, так и при договорной неустойке. Этот вывод может вытекать из принципа оценки судом доказательств по своему внутреннему убеждению, но при этом никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (п. 2 ст. 59 АПК РФ).

Четвертый момент. Всякие условия договора, исключающие возможность уменьшить неустойку по основаниям, указанным в абз. 1 ст. 333 ГК, - ничтожны. Абз. 2 ст. 333 ГК не представляет особой сложности: имеется в виду ситуация, когда в неисполнении (ненадлежащем исполнении) обязательства виновен не только должник, но и кредитор (ст. 404 ГК), или в том случае, когда ответственность должника ограничена в силу закона, в том числе и путем установления ее определенных пределов (п. 2 ст. 394 ГК). Главная же задача суда - устранить так называемую "явную несоразмерность". Мы уже выше сказали, что нет никаких судебных и иных критериев такой "явной несоразмерности" неустойки последствиям нарушения обязательств. Только в п. 42 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 дается в некоторой степени расплывчатый ориентир: "...при решении вопроса об уменьшении неустойки (ст. 333) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.)".

Отсутствие какого-либо четкого законодательно закрепленного понятия "явной несоразмерности" неустоек последствиям нарушения обязательства в гражданском законодательстве не только порождает многочисленные судебные споры, но и способствует некоему правовому произволу. Уже сам Заместитель Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации В.В. Витрянский не отрицает этот факт. "В современном российском гражданском праве отсутствуют какие-либо законодательные ограничения размера договорной неустойки. Практика же свидетельствует, что "фантазия" сторон при формулировании условий договоров о неустойке не знает границ. Нередко в текстах договоров можно встретить условия о неустойке в размере 5 - 10 процентов от суммы договора либо от стоимости товаров (работ, услуг), в отношении которых просрочено исполнение. Конечно же, суды, рассматривая споры о взыскании подобных неустоек, не могут удовлетворять исковые требования в заявленных размерах, превышающих любые максимально возможные убытки в связи с соответствующим нарушением договорных обязательств.

Этим объясняется чрезвычайно широкое применение в судебной практике положений ст. 333 ГК, предоставляющих право суду уменьшить размер взыскиваемой неустойки с учетом ее соразмерности последствиям допущенного нарушения обязательства. Более того, анализ материалов дел, разрешенных в порядке надзора Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, свидетельствует, что установленное ст. 333 ГК право суда трактуется ныне как обязанность судов, рассматривающих споры о взыскании неустоек, размер которых превышает некие средние величины. Такую позицию можно объяснить стремлением обеспечить принятие арбитражными судами не только законных, но и справедливых решений. Однако нельзя не заметить, что подобная практика не отвечает требованиям диспозитивности (с точки зрения материального права) и противоречит принципам состязательности сторон (с точки зрения процессуального законодательства).

Более предпочтительным и, добавим, полностью соответствующим законодательству было бы оценивать требования кредитора о взыскании неустойки в части, превышающей возможные убытки в связи с допущенным должником нарушением договорного обязательства, как злоупотребление правом, что и служило бы законным основанием к отклонению исковых требований в соответствующей части".

 Авторы постатейного комментария к ГК РФ концептуально обобщили некоторую практику применения правил о признании неустойки "явно несоразмерной" последствиям нарушения обязательства. Так, они указывают, что Высший арбитражный суд РФ счел необходимым применить указанные правила, например, в деле, в котором сторона должна была получать по договору 30 млн. руб., а размер истребуемой с нее неустойки составил 1 млрд. руб. Вестник ВАС РФ. 2007. N 4. С. 47. В другом деле истец, не предоставивший какие бы то ни было доказательства причинения ему убытков невозвратом тары, требовал неустойку в размере 1 млрд. 360 млн. руб. Вестник ВАС РФ. 2007. N 2. С. 59, в третьем - размер неустойки в полтора раза превысил понесенные стороной убытки Там же С. 84, см. аналогичные мотивы ВАС РФ Там же С. 54.

 Тем не менее, мы считаем, что никакие судебные прецеденты ВАС РФ, а равно применение судом достаточно абстрактной правовой нормы "о злоупотреблении правом" не заменят "рабочую" норму права как какой-то определенный критерий, позволяющий суду и другим правоприменителям с достаточной четкостью оценивать "явно несоразмерную" неустойку. Остается только надеяться, что законодатель прислушается к нашему мнению.

Основываясь на анализе судебной практики применения ст. 333 ГК РФ можно выделить ряд обстоятельств, характеризующих современное состояние и особенности правового регулирования неустойки как формы гражданско-правовой ответственности.

1. Право суда уменьшить размер неустойки, основываясь на положениях ст. 333 ГК РФ, в ряде случаев трактуется как обязанность суда по применению данной нормы. Такое состояние судебной практики справедливо получило критическую оценку в юридической литературе, поскольку подобный подход не отвечает требованиям диспозитивности (с точки зрения материального права) и противоречит принципам состязательности сторон (с точки зрения процессуального законодательства) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. раб. С. 394.. См. напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. раб. С. 394..

На наш взгляд, при отсутствии предусмотренных законом критериев несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательств, отношения между сторонами должны оцениваться судом с учетом правил, установленных ст. 10 ГК РФ, не допускающей злоупотребление правом.

2. Оценивая последствия ненадлежащего исполнения обязательства в целях применения ст. 333 ГК РФ в юридической литературе предлагается руководствоваться критерием, согласно которому размер неустойки несоизмерим с последствиями нарушения обязательства, если они в 2--3 раза меньше такой неустойки Комисарова Е.Г., Муратова С.А. Научно-практический комментарий норм Гражданского кодекса РФ об ответственности. -- М.: М З Пресс, 2003. -- С. 27.. Комисарова Е.Г., Муратова С.А. Научно-практический комментарий норм Гражданского кодекса РФ об ответственности. -- М.: МЗ Пресс, 2003. -- С. 27..

Обращает на себя внимание тот факт, что в правоприменительной деятельности сложилась практика снижения судами неустойки до размера основного долга. При этом за ориентир берется величина невыполненного обязательства См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 24.06.97 г. № 250/97; от 08.07.97 г. № 1387/97; от 03.02.98 г. № 2423/96 и др.. Постановления Президиума ВАС РФ от 24.06.97 г. № 250/97; от 08.07.97 г. № 1387/97; от 03.02.98 г. № 2423/96 и др.

Анализ судебной практики по данному вопросу позволяет выделить следующие критерии оценки последствий ненадлежащего исполнения обязательства и их несоразмерности величине неустойки:

- критериями несоразмерности являются высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. П. 2 приложения к Информационному письму ВАС РФ от 14.07.97 г. № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ».; П. 2 приложения к Информационному письму ВАС РФ от 14.07.97 г. № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ».

- к последствиям нарушения обязательства могут быть отнесены не полученные истцом имущество и денежные средства, понесенные убытки (в том числе упущенная выгода), другие имущественные права, на которые истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором См.: п. 4 приложения к Информационному письму ВАС РФ от 14.07.97 г. № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ».; п. 4 приложения к Информационному письму ВАС РФ от 14.07.97 г. № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ».

- при применении положений ст. 333 ГК РФ судом должны быть приняты во внимание степень выполнения обязательства должником, имущественное положение истца, а также не только имущественный, но и всякий иной, заслуживающий уважения, интерес ответчика См.: п. 3 Обзора судебной практики ВС РФ «Некоторые вопросы судебной практики ВС РФ по гражданским делам» от 15.05.03 г.; п. 3 Обзора судебной практики ВС РФ «Некоторые вопросы судебной практики ВС РФ по гражданским делам» от 15.05.03 г.;

- оценка несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства предполагает принятие во внимание значительности размера задолженности, а также длительности периода ее непогашения См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 19.05.98 г. № 7770/97.;

- в целях применения ст. 333 ГК РФ суд может также принимать во внимание обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.) См.: п. 42 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ № 6/8 от 01.07.96 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ». // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. -- № 9. -- С. 7.. п. 42 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ № 6/8 от 01.07.96 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ». // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. -- № 9. -- С. 7..

3. При наличии оснований для применения ст. 333 ГК РФ суд вправе уменьшить размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком.

4. Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки.

В том случае, когда уменьшение неустойки применяется по инициативе суда, решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов.

5. Увеличение соглашением сторон размера законной неустойки само по себе не может служить основанием для уменьшения взыскиваемой суммы неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ.

6. Действия истца, способствующие увеличению размера неустойки, не могут служить основанием для ее уменьшения на основании ст. 333 ГК РФ.

7. Отсутствие вины организации в невыполнении договорных обязательств может служить основанием для освобождения ее от ответственности по ст. 401 ГК РФ, а не по ст. 333 ГК РФ.

Таким образом, неустойка является действенным способом обеспечения интересов участников гражданско-правовых отношений, укрепляет стабильность договорных отношений. Размер неустойки может быть очень гибко согласован сторонами, что способствует ее широкому применению.

Пример соглашения о неустойке, составленных для обеспечения выполнения обязательств по договору подряда приводим в Приложении 1.

Заключение

Римское право, откуда берет свое начало, неустойка, особенно, в ранний период ее развития, довольно настороженно относилось к возможности прямого принуждения к исполнению обязательств в договорных отношениях. Институт неустойки был широко распространен как механизм косвенного давления на должника, он придавал договорам требуемую твердость, а кредиторам - дополнительные гарантии и уверенность в исполнении. Под неустойкой римские юристы понимали условное соглашение, которое подразумевало обязанность лица, нарушившего договор, уплатить штраф в пользу пострадавшей стороны.

Неустойка, а точнее, соглашение о неустойке - это дополнительное обязательство, действие и исполнение которого зависят от действительности основного обязательства.

Согласно п. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Специфической чертой российского гражданского права является то, что неустойка может выражаться исключительно в виде денежной суммы (п. 1 ст. 330 ГК).

Существует два основных вида неустойки - штраф и пени.

Штраф в большинстве случаев строго фиксирован: либо в твердой сумме, либо в процентах к сумме договора или неисполненного обязательства.

Пеня представляет собой определенный процент от величины долга за период просрочки. Иными словами размер пени будет зависеть от продолжительности периода, в течение которого условия договора не выполнялись.

Неустойка (штраф, пеня) может быть уплачена должником добровольно либо взыскана в судебном порядке.

Различают договорную неустойку и законную неустойку. Договорная неустойка устанавливается по согласованию сторон. Размер, порядок исчисление и применение договорной неустойки определяются конкретным договором. Законная неустойка применяется независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон или нет. Это определено статьей 332 ГК РФ.

В зависимости от соотношения права на неустойку с правом на компенсацию убытков, выделяют зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную неустойки.

Зачетной называется неустойка, взимаемая в счет причиненных убытков. Убытки в этом случае взыскиваются лишь в той части, в какой они не покрыты суммой неустойки.

Штрафная (кумулятивная) неустойка взыскивается сверх возмещаемых в полном объеме убытков.

Исключительная неустойка ограничивает ответственность только взысканием неустойки, исключая возможность предъявления требования о возмещении убытков.

Альтернативная неустойка допускает взыскание либо неустойки, либо возмещение убытков.

Также особенностью российского гражданского кодекса является требование соблюдения письменной формы неустойки, которое сохраняется даже в случае, если основное обязательство на законных основаниях возникло из устной сделки (ст. 331 ГК РФ).

Неустойка -- самая распространенная мера ответственности за правонарушения. Распространенность этой санкции объясняется тем, что она представляет собой удобную и легко применяемую меру возмещения убытков. В этом смысле неустойке присущи следующие черты:

- предопределенность размера ответственности;

- возможность взыскания за сам факт нарушения (без доказательства наличия вреда);

- возможность предусмотрения неустойки по своему усмотрению или увеличения предусмотренного законом размера.

Исследуя законодательство о неустойке, обозначить следующие положения и сделать выводы:

1) Неустойке как правовой категории, действующий Гражданский кодекс предоставляет двоякую роль. Она считается способом обеспечения исполнения обязательств и мерой ответственности в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.

Исследуя статьи ГК РФ, размещенных в разных главах, видно, что двойственность неустойки ничем не обоснована. Это обстоятельство, а также характер неустойки и практическое применение дают основание заметить, что одновременное признание неустойки способом обеспечения и мерой ответственности неоправданно.

По нашему мнению, неустойка является лишь мерой ответственности и как таковая, как и любая мера воздействия или ответственности, выполняет также обеспечительную функцию. По этой причине мы считаем, что нормы относительно неустойки, предусмотренные в ст. ст. 330 -- 333 ГК РФ (с соответствующими изменениями) необходимо изложить в главе «Ответственность за нарушение обязательств». Такое изменение не только повысит эффективность применения неустойки как меры ответственности, но и послужит основой, чтобы право освободилось от необходимости поисков надуманных обоснований для объяснения роли и значения неустойки как способа обеспечения или искусственного приписывания способу обеспечения свойственных санкции функций. Наука получит дополнительную возможность сосредоточить все свое внимание на выявлении сущности и совершенствовании механизмов применения неустойки как меры ответственности.

2) Практика применения неустойки свидетельствует также, что при обстоятельствах различного применения неустойки ГК РФ искусственно ограничил сферу применения неустойки как меры ответственности, считая ее мерой ответственности, применяемой только лишь за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. Однако изучение законодательства показывает, что такой подход -- признание неустойки санкцией, применяемой в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств -- не отражает реального положения вещей и умаляет значение неустойки. Защита прав посредством неустойки обеспечивается не только в обязательственных отношениях, но и регулирует процесс хозяйственного оборота, земельные, экологические и иные отношения, предусматривают неустойку также за правонарушения, не вытекающие из обязательственных отношений (например, за нарушение стандартов, лицензий, сертификатов и т.д.). Это доказывает, что неустойка как средство защиты субъективных прав применяется для защиты интересов как участников обязательственных отношений, так и участников иных отношений и общественных интересов.

Исходя из вышеуказанных соображений и принимая за основу характер формулировок статей ГК, необходимо в общих положениях ГК после статей, регулирующих «возмещение убытков» ст. ст. 15, 16 ГК РФ, поместить статью, содержащую новое понятие неустойки и регулирующую вопросы ее применения. По нашему мнению, эта статья может иметь следующую редакцию:

«1. Лицо, право которого нарушено, может потребовать предусмотренную законом или договором неустойку (штраф, пени).

2. Неустойкой (штрафом, пени) считается предусмотренная законом или договором денежная сумма.

3. Размер предусмотренной законом неустойки может увеличиваться соглашением сторон, если это не запрещено законом.

4. Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям правонарушения, суд вправе уменьшить ее».

Из подобной формулировки видно, что неустойка является мерой ответственности, которая может применяться в случае любого правонарушения, ее применение создает для правонарушителя дополнительные денежные затраты, она может применяться, если наличествуют основания и условия для привлечения к правовой ответственности, ее применение обеспечено государственным принуждением. То есть особенности применения неустойки как санкции, предусмотренной за правонарушение, схожи с возмещением убытков, но по своему характеру, методам воздействия существенно отличаются от возмещения убытков.

3) Довольно существенным вопросом является возможность изменения размера неустойки. Изменение размера неустойки само по себе является экстраординарным случаем, ибо не согласуется с ее целевым назначением.

Представляется крайне необходимым более четкое урегулирование отношений, связанных с законной неустойкой, а также сделать уменьшение неустойки в случае ее явной несоразмерности не полномочием, а обязанностью суда. Это поможет решить множество спорных вопросов, имеющихся в настоящее время в теории, и обеспечить правильное применение неустойки на практике что, безусловно, будет способствовать развитию гражданско-правовых отношений.

Вывод о необходимости установления в ст. 333 ГК РФ четких критериев снижения судом размера неустойки в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства по действующему законодательству.

В связи с этим представляется целесообразным установление в ст. 333 ГК РФ:

а) отдельных (обособленных) критериев для определения пределов уменьшения неустойки по отдельным, наиболее часто повторяющимся нарушениям;

б) минимального и максимального предела уменьшения неустойки;

в) установить в качестве критериев уменьшения неустойки, вместо понятия «последствия нарушения обязательства» (не имеющего никакую правовую нагрузку), такие показатели, как:

- сумма неисполненного или нарушенного обязательства;

- характер нарушения: не исполнено ли обязательство полностью (что по своим последствиям должно влечь более жесткие меры) или обязательство исполнено частично либо с устранимыми нарушениями и т.п.;

- принятием контрагентом мер к предотвращению допущенного нарушения (что органично вписывается в природу неустойки как меры, стимулирующей должника к надлежащему исполнению обязательства);

- период нарушения обязательства и бездействия должника по предотвращению нарушения и т.п.

г) установление в законе в качестве предела уменьшения штрафной неустойки определенной суммы (показателя) взыскания, выходящего за сумму обоснованно предъявленных к взысканию убытков.

4) В целях совершенствования действующего законодательства и практики его применения следовало бы предусмотреть обязательное досудебное урегулирование споров о взыскании неустойки либо упрощенной судебной процедуры (заочного рассмотрения споров по бесспорным искам).

5) Также необходимо установление законных неустоек в отношениях между юридическими лицами по договорам подряда, купли-продажи, в частности по таким значимым обязательствам, как некачественность работ (товаров) - 5% штраф от стоимости некачественно выполненных работ (товаров). Нарушение сроков устранения дефектов работ (товаров) - 0,1% пени за каждый день просрочки; нарушение сроков сдачи результата работ - 0,1% пени за каждый день просрочки.

В заключение следует подчеркнуть, обеспечение исполнения обязательств, гарантии, предоставляемые стороне на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения контрагентом своих обязанностей, играют крайне важную роль в современных гражданско-правовых отношениях.

Список источников и литературы

1. Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 г. (ред. от 31.12.2008 г.) - Российская газета 21.01.2009 г.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации с изменениями и дополнениями на 30.12.2008 г.

3. О материальном государственном резерве: Федеральный закон от 10.03. 1997 г. № 58-ФЗ (с изменениями на 30.12.2008 г.).

4. Гражданский кодекс РСФСР от 11.06.1964 года (Глава 17).

5. Гражданский кодекс РСФСР 1922 г.

6. Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 22.07.2002 года № 95-ФЗ.

7. Об утверждении Основ гражданского законодательства СССР и союзных республик: Закон от 3.05.1991 г.

8. О защите прав потребителей: Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1.

9. О поставках продукции для федеральных государственных нужд: Федеральный закон от 13.12.94 г. № 60-ФЗ В соответствии с данной статьей закона, в случае невыполнения в установленный срок государственного контракта по объему продукции, поставщик уплачивает покупателю неустойку в размере 50 процентов от стоимости недопоставленной продукции. Неустойка взыскивается до фактического исполнения обязательств с учетом недопоставленного количества продукции в предыдущем периоде поставки. При невыполнении обязательств по государственному контракту кроме уплаты неустойки поставщики возмещают также понесенные покупателем убытки..

10. Об утверждении Основных положений порядка заключения и исполнения государственных контрактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных государственных нужд в Российской Федерации (с изменениями на 18 февраля 1998 года): Постановление Правительства РФ от 14.08.1993 № 812

11. Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14.11.2002 года № 138-ФЗ.

12. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР от 11.06.1964 г. ст. 195.

13. Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 5.05.1995 г. № 70-Ф3., АПК РФ от 24.07.2002 № 95-ФЗ.

Судебная и правоприменительная практика

14. О некоторых вопросах связанных с применением положений ГК РФ о договоре поставки: Постановление от 22 октября 1997 года № 18.

15. О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ: Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8. п. 42.

16. О необоснованности удовлетворения иска о признании недействительным решения налоговой инспекции о взыскании пеней за задержку исполнения платежных поручений на перечисление налоговых платежей в бюджет, так как данные поручения исполняются в первоочередном порядке, в случае неисполнения или задержки исполнения данного поручения по вине банка с него взыскивают пени: Постановления Президиума ВАС РФ от 24.06.97 г. № 250/97; от 08.07.97 г. № 1387/97; от 03.02.98 г. № 2423/96

17. Одновременное взыскание судом пени за просрочку платежа и процентов за пользование чужими денежными средствами не правомерно, поскольку исходя из смысла действующего гражданского законодательства заодно, и то же правонарушение не могут применяться две меры ответственности: Постановления Президиума ВАС РФ от 08.07.97 г. № 1387/97;

18. О несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства: Постановления Президиума ВАС РФ от 03.02.98 г. № 2423/96

19. Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ: Приложения к Информационному письму ВАС РФ от 14.07.97 г. № 17

20. Некоторые вопросы судебной практики ВС РФ по гражданским делам: Обзора судебной практики ВС РФ от 15.05.03 г. п. 3.

21. О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ. Бюллетень Верховного Суда РФ: Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ № 6/8 от 01.07.96 г. п. 42.

22. Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда: Информационное письмо от 24 января 2000 года № 51.

Литература

1. Анненков К. Система русского гражданского права. СПб., 1910. Т. 1. С. 133.

2. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. М.: Статут, 2003.

3. Вестник Высшего арбитражного суда РФ, 2007. № 2,4.

4. Гражданское право: Учебник в 4 т. / Под ред. Е.А. Суханова. - М.: Волтерс Клувер, 2004.

5. Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 315.

6. Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов. М., 2003. С. 479.

7. Зверев Е.А. Ответственность предпринимателя за нарушение договорных обязательств. Экономика и право. 1998. №10.

8. Иоффе О.С. Обязательственное право. - М., 1998.

9. Новицкий И. Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательствах, М., 1950.

10. Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. - 190 с.

11. Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. -- М.: Статут, 2005. - 286 с.

12. Латынцев А.В. Система способов обеспечения исполнения договорных обязательств. - М. 2002. - 220 с.

13. Мейер Д.И. Русское гражданское право (В 2 ч. Часть 2). - М.: Статут (в серии Классика российской цивилистики), 1997. - 282 с.

14. Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. - 474 с.

15. Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес. М., 1905. - 354 с.

16. Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть 1. Договоры и обязательства. СПб., 1890. - 288 с.

17. Травкин А.А., Арефтева Н.Н., Карабанова К.И. Способы обеспечения обязательств кредитных организаций: Учеб. пособие. - Волгоград: ВогГУ, 2000.

18. Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России. (по изданию 1907 г.) - М.: Статус, 2005. - 249 с.

Приложение 1

Соглашение о неустойке

(невыполнении обязательств по договору подряда)

г. Братск 01 сентября 2008 года

ОАО «Стратос», именуемое в дальнейшем «Подрядчик», в лице генерального директора Федорова Афанасия Павловича, действующего на основании Устава, с одной стороны, и Физическое лицо, именуемый в дальнейшем «Заказчик», в лице Осипова Владимира Ивановича, с другой стороны, именуемые в дальнейшем «Стороны», заключили настоящее соглашение о нижеследующем.

1. Предмет соглашения

1.1. Стороны в обеспечение надлежащего исполнения обязательств по договору строительных работ (подряда) № 128/04 от 01.09.2008 (далее -- Договор подряда), заключенному между Подрядчиком и Заказчиком, устанавливают следующую ответственность:

1.1.1. Подрядчик в случае просрочки установленного срока выполнения определенных договором подряда работ уплачивает Покупателю неустойку в размере 0,05% от стоимости цены объекта, указанной в договоре подряда за каждый день просрочки.

1.1.2. Заказчик в случае просрочки по оплате выполненных работ в порядке, установленном договором подряда, уплачивает Подрядчику неустойку в размере 0,05% от суммы, подлежащей перечислению за каждый день просрочки.

2. Прочие условия

2.1. Настоящее соглашение составлено в двух экземплярах по одному для каждой Стороны.

2.2. Соглашение может быть изменено и дополнено по соглашению Сторон. Все изменения и дополнения к настоящему соглашению должны быть составлены в письменной форме и подписаны Сторонами.

2.3. Настоящее соглашение является неотъемлемой частью договора подряда.

2.4. Все споры, возникающие по настоящему соглашению, Стороны будут разрешать путем переговоров. Если Стороны не достигнут соглашения в ходе переговоров, то спор подлежит рассмотрению судом в соответствии с законодательством РФ.

3. Адреса, банковские реквизиты и подписи сторон