Обеспечение исполнения обязательств

Введение 3

Глава I. Понятие, общая характеристика и виды обеспечения исполнения

обязательств 7

История возникновения института обеспечения исполнения

обязательств 7

Виды и общая характеристика способов обеспечения исполнения

обязательств по российскому закону 15

Глава II. Залог как один из основных способов обеспечения

исполнения обязательств 34

2.1. Существенные признаки залога 34

2.2. Виды залога 44

Заключение 59

Список литературы 64

В В Е Д Е Н И Е

На сегодняшний день закономерностью стала зависимость экономических процессов от норм гражданского законодательства. Базой или фундаментом предпринимательства являются договорные отношения, от точного выполнения которых зависит коммерческое благополучие организации или предпринимателя. Нарушение полностью или частично условий договора может привести к нежелательным последствиям в виде несения убытков, потери доверия со стороны партнеров и даже начала процедуры банкротства.

Причинами неисполнения договора могут быть: непреодолимая сила, приведшая к невозможности осуществления тех или иных действий; неисполнение обязательств третьим лицом; отсутствие заинтересованности обязанной стороны выполнять возложенные на себя договором обязательства, а также выгодность несвоевременности их исполнения.

Например, если оказанная в соответствии с условиями договора услуга не оплачивается или оплачивается несвоевременно, то у кредитора (лица получившего услугу и являющегося в данном случае обязанным лицом) появляется возможность использования невыплаченных, следовательно, по существу дополнительных оборотных средств для извлечения выгоды. Кредитор же в таком случае несет убытки, причем как прямые, так и косвенные.

Исправить или исключить изначально подобную ситуацию призвано гражданское законодательство, содержащее нормы ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Следует иметь в виду, что одни из законодательно предусмотренных последствий неисполнения обязательства приобретают юридическую силу с момента возникновения договорного правоотношения или другого обязательства, другие же применяются только в случае, если прямо предусмотрены в договоре.

На практике договаривающиеся стороны учитывают множество существенных для них условий, взаимных прав и обязанностей, но забывают о мерах ответственности за их неисполнение или исполнение ненадлежащим образом. Иногда это приводит к значительным временным и материальным издержкам, недопустимым в коммерческом обороте. Все это говорит об актуальности темы дипломной работы.

Исполнению обяза-тельств способствуют специальные меры, именуемые способами обеспече-ния исполнения обязательств. Они состоят в возложении на должника дополнительных обременении на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Под способами обеспечения исполнения обязательств подразуме-ваются специальные меры, которые в достаточной степени гарантируют исполнение основного обязательства и стимулируют должника к надле-жащему поведению.

Способы, стимулирующие надлежащее исполнение сторонами воз-ложенных на них обязательств, определяются законодательством или устанавливаются соглашением сторон.

Обеспечение обязательств - традиционный институт гражданского права. В соответствии с современным российским законодательством для стимулиро-вания должника к точному и неуклонному исполнению обязательства, а также в це-лях предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, которые могут наступить в случае его нарушения, обязательство может быть обеспечено од-ним из способов, предусмотренных ГК (ст. 329), иными законами или соглашением сторон.

Наряду с традиционными способами обеспечения обязательств, которые всегда существовали в гражданском законодательстве, а именно: неустойка, поручительст-во, задаток, залог, - ГК включает в себя два новых (по сравнению с ГК 1964 г.) спо-соба обеспечения обязательств, которые ранее не были известны нашему законода-тельству. Речь идет о банковской гарантии и удержании имущества должника. Все указанные способы обеспечения обязательств различаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели - побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Поэтому от оптимального выбора кредитором способа обеспе-чения обязательства во многом будет зависеть и поведение должника.

В связи с этим необходимо учитывать особенности того или иного способа обеспечения обязательства и его возможности применительно к конкретным ситуа-циям. Скажем, неустойка и задаток одновременно представляют собой меры гражданско-правовой ответственности, и в качестве таковых ориентируют должника на исполнение обязательства в натуре под угрозой применения ответственности, кото-рая носит реальный характер, поскольку взыскание неустойки или пени в фиксиро-ванном размере не требует от кредитора больших усилий, как, например, в случае с возмещением убытков, где нужно обосновывать и доказывать их размер.

Сам Гражданский кодекс ориентирует участников имуществен-ного оборота на использование дополнительных способов обеспечения исполнения обязательств, предоставляя им возможность предусматривать в договоре условия, отличающиеся от диспозитивных правил ГК. К примеру, согласно ст. 211 ГК риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором. В связи с этим собственник, заинтересованный в своевременном возврате контрагентом его имущества, передан-ного в срочное владение или пользование, вправе предусмотреть в договоре возло-жение риска случайной гибели или случайного повреждения имущества на контр-агента. Аналогичным образом может быть разрешен вопрос относительно бремени содержания имущества (ст. 210 ГК).

В договоре могут предусматриваться и иные способы обеспечения исполнения вытекающих из него обязательств. Главное, чтобы соответствующие условия догово-ра не противоречили императивным нормам гражданского законодательства.

Цель дипломной работы - исследование обеспечения исполнения обязательств.

Задачи дипломной работы:

1. рассмотреть понятие, общую характеристику и виды обеспечения исполнения обязательств,

2. исследовать залог как один из основных способов обеспечения исполнения обязательств,

3. изучить правоприменительную практику.

Большую помощь оказали мне работы специалистов гражданского права - Анненков К., Шершеневич Г.Ф., Иоффе О.С., Хаметов Р.

Подробно данную тему исследовали следующие ученые-правоведы: Брагинский М.И., Витрянский В.В., Сергеев А.П., Гонгало Б.М., Сарбаш С.В., Суханов Е.А. На основе их трудов и написана данная работа.

Глава I. Понятие, общая характеристика и виды обеспечения исполнения обязательств

1.1. История возникновения института обеспечения исполнения обязательств

Обеспечение обязательств - традиционный институт гражданского права. Та-кие способы обеспечения исполнения обязательств, как задаток, неустойка, поручи-тельство и залог, были известны еще римскому праву. Необходимость их использо-вания объяснялась тем, что кредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательств, и в том, чтобы обеспечить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право в случае неисполнения обязатель-ства, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевре-менному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства Римское частное право. / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1996. С.335..

В российском дореволюционном законодательстве и гражданско-правовой док-трине также выделялись соответствующие способы обеспечения исполнения обяза-тельства. Анненков писал: “Под обеспечением следует понимать средства или способы, направленные на укрепление обязательства, т.е. на придание им боль-шей верности в отношении, разумеется, ничего иного, как получения по ним удовлетворения верителем, или, все равно, как говорит Мейер, приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу, как праву только на действия другого лица”. Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3 . СПб., 1901. С. 231.

В проекте Гражданского Уложения Российской Империи, внесенного в 1913 г на рассмотрение Государственной Думы, неустойка определялась как “денежная сумма, которую одна из договаривающихся сторон обязывается уплатить другой в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принятого на себя обязательст-ва” (ст 1601). Однако здесь же мы находим другую статью (ст 1608), согласно кото-рой правила соответствующих статей (включая ст. 1601) имеют применение и в том случае, когда задаток, отступное или неустойка условлены по договору не в денежной сумме.

По свидетель-ству Анненкова, неустойка определялась законом (за исключением отдельных специ-альных правил) лишь в двух случаях: во-первых, за неисправность в платеже по за-емным обязательствам между частными лицами: не заплативший по заемному обяза-тельству в срок подвергался взысканию неустойки по 3 процента с незаплаченного капитала, во-вторых, за неисправность в исполнении по обязательствам с казной: с неисправного казенного поставщика или подрядчика взыскивалась неустойка в раз-мере полпроцента в месяц с суммы стоимости просроченных поставкой товаров, припасов или работ.

Залог имущества - один из классических гражданско-правовых институтов, имеющих многовековую историю, которые берут свое начало в римском праве.

В первый период развития залога в римском праве преобладали интересы кре-дитора. Имущество должника (например, закладываемое имение) передавалось по манципации в собственность залоговому кредитору. Одновременно между сторонами заключалось соглашение, по которому залоговый кредитор принимал на себя обязан-ность в случае своевременной уплаты долга возвратить предмет залога должнику. При этом должник в большей степени, чем это было необходимо, обеспечивал долго-вое обязательство, передавая в собственность кредитору свое имущество. Такие от-ношения могли строиться только на доверии (fides). Поэтому этот вид залога получил наименование фидуции. Фидуциарные договоры залога сохранили свое значение и в настоящее время, например в англо-американском праве.

Залог в форме фидуции продолжал существовать и в классическую эпоху рим-ского права, но преобладающее развитие получили иные формы залога: пигнус (pignus) и ипотека (hypotheca). При залоге в форме пигнуса должник, так же как и при фидуции, передавал в целях обеспечения обязательства свое имущество креди-тору, но не в собственность, а во владение последнего. Сам же должник с согласия залогового кредитора мог сохранить право пользования вещью, например, в качестве арендатора. Римское частное право. / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1996. С. 340.

Дальнейший шаг в развитии поземельного залогового кредита составил инсти-тут, сложившийся в Риме, видимо, под влиянием восточного права (Греция и Египет) и носивший греческое наименование ипотеки. В отличие от пигнуса при ипотеке к залоговому кредитору не переходило право владения заложенным имуществом, кото-рое сохранялось за должником. Римское ипотечное право не устанавливало регистра-ции ипотеки в государственных органах, вопросы, связанные с перезалогом одного и того же имущества, старшинством залогодержателей, обычно решались в соглаше-нии об ипотеке.

Римскому праву были известны и залог права требова-ния, и перезалог, и залог складов и магазинов с товарами (аналог современного зало-га товаров в обороте).

Шершеневич оспаривал мнение, высказанное Мейером, о том, что древнее русское залоговое право представляло собой, подобно римской fiducia, не что инее, как отчуждение права собственности в пользу кредитора с сохранением за должником права выкупа в случае своевременного погашения долга. Он отмечал, что при рассмотрении закладных грамот того периода обнаруживается, что приобретение права собственности кредитором отнесено к моменту просрочки, а не установления залога. Относительно движимых вещей в XVI столетии встречается попытка изме-нить взгляд, по которому право залога должно с просрочкой должника превратиться в право собственности верителя, и признать за залоговым правом характер лишь права на чужую вещь. Шершеневич подчеркивает, что по закону 1557 г. кредитор, имеющий в залоге движимую вещь, обязан был в случае просрочки предупредить должника о возможности лишиться вещи. Если же и после этого долг не будет упла-чен, кредитор должен был при свидетелях продать залог для удовлетворения сво-их прав и возвратить излишек суммы собственнику вещи. При недостаточности вы-рученной от продажи суммы для покрытия долга и процентов должник продолжал ответствовать перед кредитором в недостающей сумме.

Затем в истории российского залогового права был период, когда в случае не-платежа должником в срок своего долга заложенные вещи, как движимые, так и не-движимые, обращались в собственность кредитора. По закону 1635 г. при просрочке должника просроченная закладная обращалась в купчую крепость и по просьбе кре-дитора недвижимое имение справлялось за ним в поместном приказе. Однако уже в XVII в. залог в России приобрел черты обязательственного. По закону 1737 г. был изменен и порядок взыскания по закладным: залоговое право уже не превращается в право собственности, а заложенная вещь подлежит продаже с публичного торга. Если вырученная от продажи сумма превысит размер долга, то остаток возвращается соб-ственнику заложенной вещи. Только с изданием в 1800 г. Банкротского устава для недвижимости утвердилась окончательно обязательная продажа с публичных торгов. Относительно движимости законодатель сохранил, как остаток прежнего порядка, правило, по которому заложенная вещь может остаться за кредитором, если только должник не потребует продажи. В последнем случае продажа заложенной вещи за сумму ниже размера долга дает кредитору право требовать недостающей суммы с прочего имущества Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 241-243..

Иначе развивалось залоговое право в зарубежном законодательстве. В боль-шинстве правовых систем залог признается разновидностью вещных прав, что вы-ражается, в частности, в том, что при несостоятельности (банкротстве) должника по обязательству, обеспеченному залогом, имущество, служащее предметом залога, не включается в конкурсную массу, а удов-летворение требований обеспеченного кредитора за счет заложенного имущества осуществляется в обычном порядке, а не в порядке конкурсного кредитора.

В проекте Гражданского Уложения наряду с общегражданским правом удержания выделялось право удержания, возник-шее из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели (“право удержания между торговцами”) Различие между ними заключалось в круге требова-ний, обеспечиваемых правом удержания.

В первом случае лицо, обязанное передать определенное движимое имущество, было вправе удержать его у себя в виде обеспечения до тех пор, пока ему не будут возмещены произведенные им издержки на имущество либо причиненные имущест-вом убытки или же не будет предоставлено соответствующее обеспечение (ст. 1642).

Во втором случае (“право удержания между торговцами”) действие права удержания распространялось на товары, процентные и иные ценные бумаги в обес-печение всякого рода требований, срок которым наступил, хотя бы они не имели от-ношения к удерживаемому имуществу (ст. 1643)

На всех этапах развития гражданского права поручительство имело весьма широкое распространение, оно по-зволяло обеспечить обязательства любых должников, в том числе и не располагав-ших собственным имуществом, которое могло бы служить обеспечением долга.

В римском праве поручительство (adpromissio) существовало в форме стипуля-ции, которая, в свою очередь, являлась одним из важнейших видов вербальных кон-трактов. В классическом римском праве сохранялись некоторые черты стипуляции как вербального контракта: присутствие договаривающихся сторон в одном месте, уст-ный вопрос кредитора и такой же устный ответ должника, совпадающий по смыслу с вопросом, и некоторые др. В позднейшую императорскую эпоху строго формальный характер стипуляции несколько сгладился: все стипуляции, совершенные в любых выражениях и не противозаконные по содержанию (legibus cognitae), имели обяза-тельную сипу. Римское частное право. / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1996. С. 374.

По римскому праву поручительство (adpromissio) представляло собой договор, по которому третье лицо в целях обеспечения кредитора принимало на себя ответст-венность по обязательству должника (главного должника). Обязательство поручителя являлось акцессорным, добавочным к обязательству главного должника, и в этом качестве существовало лишь постольку, поскольку существует главное обязательство, обеспечиваемое поручительством, и в размере, не превышающем размера главного обязательства. Римское частное право. / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1996. С. 377.

Современные правовые системы восприняли конструкцию поручительства, су-ществовавшую в римском праве. Практически все гражданские кодексы стран конти-нентальной Европы включают в себя специальные нормы, относящиеся к договору поручительства (например, во Французском гражданском кодексе - статьи 2011-2043; в Германском гражданском уложении - параграфы 765-778). В англо-американском праве нормы о поручительстве выработаны судебной практикой. Гражданское и торговое право капиталистических государств. М.,1992. С. 306.

Российское дореволюционное гражданское законодательство не содержало об-щего определения понятия “поручительство”.

В гражданско-правовой доктрине под поручительством понималось “присоединенное к главному обязательству дополни-тельное условие об исполнении его третьим лицом, поручителем, в случае неисправ-ности должника”. Анненков подчеркивал, что поручительство - это прежде всего “принятие на себя чужого долга придаточным образом, т.е. так, что должник остает-ся обязанным”. Анненков К. Система русского гражданского права. Т. III. С. 215.

Не давая общего определения поручительства, российское законодательство той поры устанавливало различные виды поручительства. В зависимости от объема обязательств поручителя различались полное и частичное поручительство, когда поручительство принято только в части долга.

При этом законодатель исходил из презумпции полного поручительства, а частичное поручительство признавалось лишь в том случае, если указание на то содержалось в договоре (Свод законов, т. Х, ч.1, ст. 1556). В зависимости от наличия (либо отсутствия) срока действия поручительст-ва в законодательстве выделялись простое и срочное поручительство, т.е. поручи-тельство могло быть дано или вообще в платеже суммы (простое поручительство), или в платеже суммы на определенный срок (срочное поручительство). При отсутст-вии каких-либо указаний в договоре на этот счет преимущество отдавалось простому поручительству (Свод законов, т. Х, ч.1, ст. 1539 и 1557).

В советский период развития рос-сийского гражданского права поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств утратило свое значение, на что неоднократно обращалось внимание в юридической литературе. О.С. Иоффе писал: “Сфера практического при-менения поручительства невелика. Граждане в своих отношениях друг с другом при-бегают к нему крайне редко. В отношениях между организациями возможно приня-тие поручительства вышестоящим органом за долги органа нижестоящего. В известном объеме договоры поручительства заключаются социалистическими организациями при совершении внешнеторговых сделок”. Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 181.

Во времена римского права задаток, в качестве которого рассматривались денежная сумма или иная ценность, передаваемая одной стороной другой стороне в момент заключения договора, играл роль наглядного доказательства факта заключения договора, а также выполнял штрафную функцию, имеющую целью побудить должника исполнить обя-зательство (аrrа poenalis), что выражалось в определенных негативных последствиях для сторон, нарушивших обязательство, обеспеченное задатком должник, не испол-нивший обязательство, терял задаток, а кредитор, отказавшийся исполнить договор, должен был возвратить задаток в двойном размере. Был известен римскому праву и задаток, играющий роль отступного (аrrа poenitentialis). Римское частное право. / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1996. С. 336. Основные черты задатка как способа обеспечения исполнения обязательств со-хранились как в правовых системах континентальной Европы, так и в англо--американском праве.

В российском гражданском законодательстве, действовавшем до 1917 г., отсут-ствовали общие положения о задатке как способе обеспечения обязательства, име-лись лишь отдельные нормы, регламентирующие использование задатка в отдельных договорных обязательствах: запродаже, казенных подрядах и поставках, продаже с торгов. В то же время в российском имущественном обороте отмечалось весьма ши-рокое применение задатка для обеспечения самых различных обязательств. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 291.

Итак, обеспечение обязательств - традиционный институт гражданского права. Та-кие способы обеспечения исполнения обязательств, как задаток, неустойка, поручи-тельство и залог, были известны еще римскому праву. В российском дореволюционном законодательстве и гражданско-правовой док-трине также выделялись соответствующие способы обеспечения исполнения обяза-тельства. Развитие института гражданско-правовой ответственности в советский период шло по пути наращивания количества законных неустоек за различные нарушения договорных обязательств. Кульминационной точкой этой тенденции, по видимому, явились 70-80-е гг., когда исследователи насчитывали в законодательстве свыше трех тысяч санкций за нарушения обязательств в сфере хозяйственной деятельности.

1.2. Виды и общая характеристика способов обеспечения исполнения обязательств по российскому закону

Принципиальное отличие положений об обеспечении исполнения обязательст-ва, содержащихся в ГК, от ранее действовавшего законодательства состоит в том что как законом, так и договором могут быть предусмотрены и иные (помимо тех, которые указаны в п. 1 ст. 329 ГК) способы обеспечения обязательства.

Нормы, названные в качестве примера законоположений, преду-сматривающих дополнительные способы обеспечения обязательства, наделяют субъ-екта встречного исполнения в случае непредоставления (полного или частичного) контрагентом обусловленного договором исполнения обязательства правом приоста-новить исполнение своего обязательства либо вовсе отказаться от его исполнения и потребовать возмещения убытков. Иными словами, при соответствующих условиях субъекту встречного исполнения предоставлено право на односторонние действия по изменению или прекращению обязательства. Такие действия в гражданско-правовой доктрине признаются мерами оперативного воздействия и представляют собой само-стоятельный вид последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения обяза-тельств. Указанные меры оперативного воздействия не имеют никакого отношения к способам обеспечения обязательства.

В ГК действительно предусмотрены некоторые средства, при-званные укрепить положение кредитора в обязательстве, которые могут быть при-знаны способами обеспечения исполнения обязательства. К числу норм, устанавли-вающих дополнительные способы обеспечения исполнения обязательств, могут быть отнесены положения: о субсидиарной ответственности участников полного товарищества, а также полных товарищей в товариществе на вере по обяза-тельствам товарищества (п. 1 ст. 75, п. 1 ст. 82); собственника - по обязательствам казенного предприятия иди учреждения (п. 5 ст. 115; п. 2 ст. 120); о праве кредитора, исполнившего сделку, в случае уклонения другой стороны от ее нотариального удо-стоверения требовать признания ее действительной (п. 2 ст. 165); о праве кредитора требовать регистрации сделки в случае уклонения другой стороны от ее регистрации (п. 3 ст. 165); об ответственности, которую наряду с должником несут третьи лица, на которых возложено исполнение обязательства, например норма, содержащаяся в п. 2 ст. 866 ГК, согласно которой в случаях, когда неисполнение или ненадлежащее ис-полнение платежного поручения имело место в связи с нарушением правил соверше-ния расчетных операций банком, привлеченным для исполнения указанного поруче-ния, ответственность может быть возложена на этот банк, и некоторые другие. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие по-ложения. М., 1998. С.386.

Неустойка. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего испол-нения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В зависимости от оснований установления различают законную и дого-ворную неустойку. Договорную неустойку устанавливают сами стороны. К законной относится неустойка, устанавливаемая законом. Примене-ние законной неустойки не зависит от воли сторон. Законная неустойка подлежит применению в случаях, когда условие о неустойке не включено в договор или размер договорной неустойки меньше размера неустойки, установленной законом. Стороны не могут своим соглаше-нием уменьшить размер законной неустойки, но при отсутствии пря-мого запрета в законе могут увеличить размер законной неустойки (ст. 332 ГК). Однако, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить не-устойку (ст. 333 ГК), но не может полностью освободить должника от ее уплаты. При решении вопроса об уменьшении неустойки необходи-мо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несораз-мерна последствиям нарушения обязательства. При оценке таких по-следствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нару-шения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договоров и т. п.) Гражданское право. Учебник. / Под ред. А.П. Сергеева. М., 1997. С. 586..

Неустойка -- весьма распространенный способ обеспечения ис-полнения обязательств, но вместе с тем это и мера гражданско-правовой ответственности. Основания возникновения обязанности по уплате неустойки совпадают с основаниями возложения на должника граж-данско-правовой ответственности Хаметов Р, Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: дого-ворные способы // Российская юстиция. 1996. № 5.. Кредитор не вправе требовать упла-ты неустойки, если должник не несет ответственности за нарушение обязательства. Если законом или договором не предусмотрено иное, лицо, нарушившее обязательство при осуществлении предпринима-тельской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что это произошло вследствие непреодолимой силы.

В значении синонима термина “неустойка” законом употреблены слова “штраф”, “пеня”. Штраф и пеня--это денежные суммы, взыскиваемые в случаях неисполнения или ненадлежащего испол-нения обязательства. Различие состоит в способе исчисления и уплаты неустойки. Штраф--однократно взыскиваемая неустойка. Пеня -- неустойка, взыскиваемая нарастающим итогом за каждый период просрочки с исполнением обязательства, на-пример, при просрочке с возвратом кредита, несвоевременной

оплате арендных платежей, оплате поставленной продукции или товара и пр.

Общая мера гражданско-правовой ответственности -- это возме-щение убытков. В случаях взыскания неустойки естественно возникает вопрос, вправе ли кредитор наряду со взысканием неустойки требовать также возмещения убытков? Ответ на поставленный вопрос зависит от вида неустойки, предусмотренной законом или договором. В зависи-мости от возможности сочетания неустойки с возмещением убытков закон различает четыре вида неустойки, зачетную, штрафную, исклю-чительную и альтернативную (ст 394 ГК).

Зачетная неустойка позво-ляет кредитору помимо неустойки требовать возмещения убытков в части, не покрытой неустойкой, то есть с зачетом неустойки. Неустойка считается зачетной во всех случаях, если законом или договором не предусмотрено иное, и является наиболее часто употребляемым видом неустойки. При штрафной неустойке кредитор вправе требовать воз-мещения в полном объеме причиненных убытков и, сверх того, уплаты неустойки. Это наиболее строгий вид неустойки, используемый за наиболее грубые и значительные нарушения обязательств, например, при некачественной поставке продукции и товаров массового потреб-ления. Исключительная неустойка, в отличие от штрафной, устраняет право на взыскание убытков. Такая неустойка взыскивается, в частно-сти, с органов транспорта и связи за нарушение обязательств по доставке грузов или корреспонденции. Наконец, альтернативная не-устойка предусматривает право потерпевшей стороны взыскать либо неустойку, либо убытки.

Удержание. Суть удержания как способа обеспечения исполнения обязательства состоит в том, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (п. 1 ст. 359 ГК).

Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (п. 2 ст. 359 ГК).

К удержанию может прибегнуть комиссионер, которому комитент не оплатит комиссионное вознаграждение; хранитель в отношении вещи, переданной ему на хранение, если поклажедатель уклоняется от уплаты вознаграждения или расходов, предусмотренных договором; подрядчик для обеспечения требований к заказчику по оплате расходов.

При удержании, как и при залоге, кредитор вправе требовать удовлетворения за счет удерживаемого имущества; как и при залоге; права кредитора, удержи-вающего вещь, реализуются так же, как и права залогодержателя, по тем же правовым основаниям.

Однако в отличие от залога, устанавливаемого специальным согла-шением сторон обычно в момент возникновения основного обязатель-ства, необходимость применения удержания может появиться в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства.

В залоговом обязательстве уже в момент его совершения фиксиру-ется определенное имущество, за счет которого при необходимости будет удовлетворяться основное требование.

Право на удержание вещи имеет любая сторона по договору, если она вправе требовать платежа или совершения иных действий, связан-ных с данной вещью. Поэтому удержание может найти достаточно широкое применение Гражданское право. / Под ред. А.П. Сергеева. М., 1997. Стр. 606..

Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК).

Поручительство. По договору поручительства поручитель обязыва-ется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем (ст. 361 ГК). Договор поручительства заключается между кредитором по основному обязательству и поручителем. Договор подлежит обязательному письменному оформлению. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительст-ва. Если отношения поручительства не оформлены подписанным двумя сторонами договором, то доказательством заключения такого договора может явиться письменное сообщение поручителю от кредитора о принятии им полученного текста поручительства. В случае, когда кредитор не дал такого письменного сообщения о принятии поручи-тельства, доказательством заключения договора поручительства может служить ссылка на это поручительство в основном договоре, а при отсутствии такой ссылки договорные отношения поручительства сле-дует считать неустановленными.

При поручительстве ответственным перед кредитором за неиспол-нение основного, обеспечиваемого обязательства становится наряду с должником еще и другое лицо -- поручитель. Это создает для кредитора большую вероятность реального удовлетворения его требований к должнику. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие по-ложения. М., 1998. С. 462.

Поручительство является договором и возникает в результате со-глашения между кредитором должника и его поручителем. Действую-щее гражданское законодательство устанавливает известные ограничения для лиц, которые могут выступать в качестве поручителя в договоре поручительства.

По условиям договора поручитель может принять на себя ответст-венность за исполнение должником лишь части обязательства, но об этом должно быть прямо указано в условиях обеспечительного обяза-тельства.

Поручитель и должник, за которого он поручился, хотя и несут солидарную ответственность перед кредитором, но основания их обя-занностей различны. Должник, например, состоит с кредитором в отношениях по займу (кредитный договор), а поручитель с тем же кредитором -- в отношениях поручительства. Хотя договор поручи-тельства в силу его зависимости от основного обязательства с отпаде-нием основного обязательства прекратит свое существование, не проводить различия в основаниях и содержании двух названных обя-зательств было бы юридически неточно.

Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредито-ром солидарно (п 3 ст 363 ГК). Совместные поручители несут соли-дарную ответственность не только друг с другом, но и с должником по обеспеченному поручительством обязательству. Солидарная ответст-венность сопоручителей может быть устранена включением специаль-ной оговорки об этом в договор поручительства.

Лица, независимо друг от друга поручившиеся за одного и того же должника по разным договорам поручительства, не становятся соли-дарно обязанными в отношении друг друга, хотя и принимают на себя солидарную с должником ответственность перед кредитором.

К поручительству применяются общие нормы гражданского зако-нодательства о договорах, в том числе и правило о недопустимости одностороннего расторжения (изменения) договора. Договор поручи-тельства является односторонним, безвозмездным, консенсуальным. Объем и характер ответственности поручителя зависят от содержания договора поручительства. В частности, поручитель вправе оговорить, что он поручается за возврат должником лишь основной суммы без возмещения неустойки и убытков.

В случае предъявления к поручителю требований кредитора пору-читель вправе выдвигать против требований кредитора возражения, которые мог бы представить должник. В отличие от ранее действовав-шего правила, по которому поручитель в случае предъявления к нему иска был обязан привлечь должника к участию в деле, по действующему ГК поручитель вправе действовать по собственному усмотрению, при-влекая должника лишь тогда, когда он считает это в интересах дела.

По исполнении поручителем обязательства должника кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование, напри-мер, право залога.

Нормы ГК о поручительстве -- диапозитивные, поэтому договор, также, как и специальные правовые акты, может предусматривать иное распределение прав и обязанностей сторон по договору поручительства.

Если должник сам исполнит обязательство, обеспеченное поручи-тельством, то он во избежание двойного исполнения обязательства обязан немедленно, то есть как только это будет возможно, известить об этом поручителя. Если поручитель, не уведомленный должником, в свою очередь, исполнит обязательство, он вправе либо взыскать с креди-тора неосновательно полученное, либо предъявить регрессное требование к должнику о возмещении ему фактом двойного исполнения обязательства убытков. Должник, возместивший убытки поручителя, будет вправе по-лучить с кредитора только неосновательно полученное. В результате может сложиться такая ситуация, когда должник возвратит поручите-лю сумму, которая больше по размеру той, которую должник перечис-лил по основному обязательству. Возможность наступления таких невыгодных последствий побуждает должника к своевременному уве-домлению поручителя об исполнении обязательства им самим.

Надлежащее исполнение основного обязательства приводит к его прекращению. Вслед за этим прекращается и обеспечительное обяза-тельство -- поручительство. Поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (п. 2 ст. 367 ГК). Поручитель-ство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем (п. 3 ст. 367 ГК), а также по истечении указанного в договоре срока, на который оно дано. При отсутствии в договоре поручительства указания о сроке, на который оно дано, поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обя-зательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (п. 4 ст. 367 ГК).

Судебной практикой не ставится под сомнение законность заключения договора поручительства между всеми участниками отношений как по заемному обя-зательству, так и по обеспечивающему его договору поручительства К примеру, по одному из дел Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от-менил решение арбитражного суда, признавшего отношения по поручительству неус-тановленными на том основании, что указанные отношения были оформлены пору-чителем, заемщиком и банком-кредитором с отметкой последнего о принятии пору-чительства. В постановлении Президиума по данному делу было отмечено, что дого-вор поручительства совершен в письменной форме, в тексте договора содержатся все необходимые существенные условия, предусмотренные законодательством для дого-воров данного вида указаны сведения о заемщике, банке-кредиторе, сумме займа, имеется ссылка на то, что договор поручительства является неотъемлемой частью кредитного договора, в обеспечение обязательств по которому выдано поручительст-во. Заключение такого трехстороннего соглашения не противоречит действующему законодательству Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской федерации 1997. № 1 С. 64..

Судебная практика свидетельствует о том, что в ряде случаев весьма ненадежными поручителями являются государственные и муниципальные предпри-ятия Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, рассмот-рев дело в порядке надзора, отменил решение одного из арбитражных судов, кото-рый удовлетворил требование кредитора, предъявленное к поручителю - государст-венному предприятию, в связи с тем, что указанное государственное предприятие, заключая договор поручительства, не имело необходимых денежных средств, что должно было повлечь за собой обращение взыскания на имущество предприятия, закрепленное за ним для осуществления целей, предусмотренных уставом предпри-ятия. Таким образом, в данном случае договор поручительства представляет собой сделку, совершенную государственным предприятием с превышением пределов це-левой правоспособности, а потому являющуюся ничтожной Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 5. С. 100..

Далее рассмотрим судебную практику о солидарном характере обязательства по-ручителя по отношению к ответственности должника по основному обязательству. Данное обстоятельство означает, что кредитор вправе предъявить свои требования как к должнику по основному обязательству, так и к поручителю; как совместно, так и по отдельности; как полностью, так и в части долга (п. 1 ст. 323 ГК). Окончатель-ный вид требования, решение таких процессуальных вопросов, как состав ответчиков и предмет иска к каждому из них, зависит только от кредитора, что подтверждается и судебной практикой. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федера-ции в целом ряде случаев отменял решения арбитражных судов по спорам, связан-ным с солидарной ответственностью поручителей, в случаях, когда суды произвольно удовлетворяли требования кредитора только за счет должника по договорам поручи-тельства, не признанным недействительными сделками, либо только за счет поручи-теля, либо за счет отдельных поручителей, освобождая иных от ответственности, либо за счет поручителей, определяя доли каждого из них. Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 2. С. 70-71.

Применение норм об основании прекращения поручительства в су-дебной практике вызывает немало вопросов. И прежде всего, что понимать под изменением обязательства, влекущим неблагоприятные последствия для поручителя? Является ли таковым, к примеру, продление срока возврата кредита в пределах сро-ка, на который дано поручительство?

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в поряд-ке надзора отменил решение одного из арбитражных судов, которым были удовлетворены исковые требования кредитора о взыскании солидарно с заемщика и пору-чителя задолженности по кредиту и процентам за пользование кредитом. Из мате-риалов дела следовало, что в соответствии с кредитным договором заемщику был предоставлен кредит в сумме 530 тыс. долл. США сроком на три месяца под 30 про-центов годовых. Кредитный договор был обеспечен поручительством, срок действия которого в соответствии с договором заканчивался через три месяца после окончания срока возврата кредита, предусмотренного кредитным договором. В процессе испол-нения кредитного договора кредитор и заемщик без согласия поручителя продлили срок возврата кредита, но в пределах срока, на который было дано поручительство и без изменения размера подлежащих уплате процентов. Арбитражный суд, принимая решение о солидарном взыскании суммы задолженности по кредитному договору с заемщика и поручителя по иску, предъявленному кредитором до истечения срока действия поручительства, исходил из того, что изменение кредитного договора, про-изведенное кредитором и заемщиком, не повлекло для поручителя неблагоприятных последствий. Президиум Высшего Арбитражного Суда, отменяя данное решение, указал, что изменение кредитного договора в части отсрочки возврата кредита (пусть даже и в пределах срока действия поручительства) повлекло увеличение объема от-ветственности поручителя, так как период пользования кредитом изменился в сторо-ну увеличения, курс доллара США за это время поднялся, в результате чего при пе-реводе суммы задолженности в долларах в эквивалентную сумму в рублях эта задол-женность увеличилась. Кроме того, продление срока возврата кредита в пределах срока, на который было дано поручительство, не означает согласия поручителя на такое изменение основного обязательства. Учитывая изложенное, поручительство было признано прекращенным, а требование кредитора к поручителю - подлежащим отклонению Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 3 / Под ред. В.Ф. Яковлева. М., 1996. С. 67-70..

Банковская гарантия. Введенная в действие с 1 января 1995 года пер-вая часть Гражданского кодекса РФ содержит ряд новых для российского законодательства по-ложений. К ним относится, в частности, институт банковской гарантии, которому посвящен пара-граф шестой главы 23 ГК РФ.

Банковская гарантия является новым для Российской Федерации способом обеспечения исполнения обяза-тельств. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принци-пала (бенефициару) денежную сумму по представлении бенефициаром пись-менного требования о ее уплате (ст 368 ГК). В ГК РФ использованы при наименовании сторон известные в международной практике тер-мины, заимствованные из римского права бенефициар -- лицо, в пользу которого совершается платеж, выставляется аккредитив, или получа-тель по страховому полису, принципал -- основной, главный должник в обязательстве.

ГК РФ воспринял наиболее удобную, в практическом отношении форму банковской гарантии -- гарантию по первому требованию, по которой гарант производит платеж против простого требования бене-фициара без представления судебного решения, вынесенного против принципала или иного доказательства ненадлежащего исполнения принципалом своих договорных обязательств. Гарант вправе отказать в удовлетворении его требований, если пропущен срок гарантии. Об отказе удовлетворить тре-бование кредитора гарант должен немедленно сообщить кредитору.

Банковская гарантия является дополнительным обязательством по отношению к договору между бенефициаром и принципалом, хотя и обладающим известной автономией, что также отличает банковскую гарантию от поручительства и других перечисленных в ГК способов обеспечения исполнения обязательств.

Гарант обязывается к уплате определенной денежной суммы в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства. Это оз-начает, что в гарантийном обязательстве гарант вправе указать так называемые гарантийные случаи, т. е. перечень нарушений, с наступле-нием которых появляется основание для предъявления требования по уплате гарантом бенефициару определенной денежной суммы. Наличие в банковской гарантии перечня “гарантийных случаев” сближает ее с договором страхования. Однако наличие договора страхования далеко не всегда подчинено цели обеспечения исполнения другого обязатель-ства, например, кредитного договора.

В отличие от других обеспечительных обязательств, зависимых от основных обязательств, предусмотренное банковской гарантией обяза-тельство гаранта перед бенефициаром не зависит от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обстоятельство (ст. 370 ГК). Банковская гарантия сохраняет силу и после прекращения основного обязательства или признания его недей-ствительным (ст. 370 ГК). Предмет основного обязательства не важен для гаранта. Гарант обязан выполнить свои обязательства, даже если принципал возражает против этого и ссылается на обстоятельства, подтверждающие справедливость его возражений. Несмотря на столь категоричную формулировку правила ст. 370 ГК о том, что гарант несет ответственность перед бенефициаром независимо от ответственности принципала, было бы неточно предполагать, будто банковская гарантия абсолютно независима от основного обязательства. Сама обязанность гаранта произвести платеж в пользу бенефициара имеет своим основа-нием неисполнение принципалом основного обязательства.

Банковская гарантия должна быть совершена в форме письменного обязательства уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соот-ветствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие по-ложения. М., 1998. С. 475.

Банковская гарантия должна содержать перечень документов, которые бенефициар должен представить гаранту при предъявлении требования об оплате подтвержденной гарантией суммы. Требование бенефициара об оплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представ-лено гаранту в письменной форме (п. 1 ст. 374 ГК).

Несоответствие приложенных к требованию бенефициара докумен-тов условиям банковской гарантии является основанием для отказа в удовлетворении требования бенефициара (п. 1 ст. 376 ГК).

За представление гарантии банк взимает вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК), устанавливаемое в процентном соотношении к сумме гарантии либо в твердой сумме.

Банковская гарантия прекращает свое действие.

-- фактом уплаты бенефициару суммы, на которую выдана гаран-тия,

-- окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана,

-- вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту,

-- вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств

В судебной практике возник вопрос: может ли повлиять на обоснованность требования бенефициара, предъявленного к гаранту, то обстоятельство, что между гарантом и принципалом отсутствует письменное соглашение, опреде-ляющее размер и порядок выплаты принципалом вознаграждения гаранту? Судя по постановлениям, которые принимались Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по конкретным делам, на этот вопрос судебная практика от-вечает отрицательно.

По одному из таких дел Президиум Высшего Арбитражного Суда отклонил протест, принесенный в порядке надзора, в котором ставился вопрос об отмене ре-шения арбитражного суда о взыскании с банка-гаранта денежной суммы, гарантиро-ванной указанным банком. Основные доводы протеста заключались в том, что бан-ковская гарантия выдана по просьбе заемщика в целях обеспечения его обязательства по возврату кредита на безвозмездной основе, в силу чего она является недействи-тельной, а одно из условий банковской гарантии о том, что гарант несет ответствен-ность солидарно с должником, свидетельствовало, по мнению лица, принесшего про-тест, о том, что в данном случае фактически выдано поручительство. В постановле-нии Президиума указано, что банковская гарантия отражает волеизъявление заемщи-ка (принципала) и банка-гаранта на установление отношений по банковской гарантии и содержит предусмотренные ст. 368 ГК признаки банковской гарантии Установле-ние солидарной ответственности банка-гаранта не является основанием для опреде-ления банковской гарантии как поручительства. Вопрос же о возмездности (или без-возмездности) банковской гарантии касается только отношений гаранта и принципа-ла и не может рассматриваться в качестве основания к отказу гаранта в удовлетворе-нии требований бенефициара. Бенефициаром соблюдены условия, установленные ст. 374 ГК, для предъявления требования гаранту: требование заявлено до истечения срока действия гарантии с указанием на нарушение заемщиком обязательств по воз-врату кредита и уплате процентов. При таких обстоятельствах арбитражный суд пришел к правильному выводу о том, что банк-гарант выдал именно банковскую га-рантию и должен произвести по ней выплату соответствующей денежной суммы не-зависимо от нецелевого использования кредита заемщиком (на что также ссылался гарант), поскольку банковская гарантия, согласно ст. 370, не зависит от основного обязательства. Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 1997. №6. С 81-83.

Обязанность бенефициара предъявить к гаранту не иск, а письменное требова-ние подтверждается практикой Высшего Арбитражного Суда Российской Федера-ции. К примеру, по одному из дел Президиум Высшего Арбитражного Суда отменил решение арбитражного суда об отказе в иске, предъявленном бенефициаром к гаран-ту, по мотиву предъявления указанного иска за пределами срока, определенного бан-ковской гарантии, и вынес новое решение об удовлетворении исковых требований бенефициара. Основанием для такого решения послужило то обстоятельство, что, несмотря на предъявление бенефициаром иска к гаранту по истечении срока, уста-новленного гарантией, письменное требование бенефициара к гаранту было предъ-явлено в пределах этого срока. К указанному письменному требованию были прило-жены все документы, предусмотренные гарантией. Между тем гарант каких-либо возражений по поводу предъявленного бенефициаром письменного требования не заявлял Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 4. С. 86-87..

Задаток. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК).

Задатком чаще всего обеспечиваются обязательства между гражда-нами (договоры аренды дачных и жилых помещений, купля-продажа и пр.), хотя нет оснований для исключения задатка из числа способов обеспечения обязательств, складывающихся между юридическими ли-цами различных организационно-правовых форм.

Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. В ГК не говорится о том, что несоб-людение письменной формы приводит к недействительности соглаше-ния о задатке. Следовательно, наступают общие последствия несоблюдения простой письменной формы сделки, определенные ст. 162 ГК, то есть несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК). Имеет существенное значение четкость составленного документа о задатке. Во избежание спора передаваемая в качестве задатка сумма должна быть и названа в качестве задатка.

В отношениях по поводу задатка участвуют стороны основного обязательства: должник -- задаткодатель и кредитор -- задаткополучатель.

Задаток выполняет три функции: платежную, удостоверительную и обеспечительную. Задаток выдается в счет причитающихся платежей по основному обязательству, тем самым он оказывается средством исполнения основного обязательства, спосо-бом его исполнения и выполняет платежную функцию. Способность к оплате основного долга сближает задаток с авансом, который также выполняет платежные функции. Однако в отличие от аванса задатку присущи и иные функции. Исполняя передачей задатка часть или все основное обязательство, должник подтверждает его наличие. С этим связана удостоверительная функция задатка. Сумма, переданная в ка-честве задатка, засчитывается в счет исполнения основного обязатель-ства и в этой части гарантирует, обеспечивает его исполнение. В этом проявляется обеспечительная функция задатка. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие по-ложения. М., 1998. С. 486.

Задаток может выполнять и компенсационную функцию, ибо сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка (ч. 2 п. 2 ст. 381 ГК).

То, что ответственная за неисполнение договора сторона, давшая задаток, теряет его, а виновная в неисполнении договора сторона, получившая задаток, возвращает его в двойном размере, сближает задаток с санкциями, установленными в качестве ответственности на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В договоре о задатке может содержаться условие об ограничении размера убытков суммой отступного (задатка), при котором стороны отказываются от права на возмещение убытков, не покрытых суммой задатка. Их ответственность за неисполнение основного обязательства ограничивается потерей задатка или возвратом его в двойном размере.

Действующим ГК введено новое правило, согласно которому зада-ток должен быть возвращен, если основное обязательство прекраще-но до его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения по обстоятельствам, не зависящим от сторон (п. 1 ст. 381 ГК). Отсутствие вины сторон и прекращение основного обязательства делают бессмысленным существование обеспечительных обязательств вообще и задатка в частности. Остав-ление задатка у стороны, получившей его, приводило бы к неосно-вательному ее обогащению.

Вывод: принципиальное отличие положений об обеспечении исполнения обязательст-ва, содержащихся в ГК, от ранее действовавшего законодательства состоит в том что как законом, так и договором могут быть предусмотрены и иные способы обеспечения обязательства.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего испол-нения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Суть удержания как способа обеспечения исполнения обязательства состоит в том, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (п. 1 ст. 359 ГК).

По договору поручительства поручитель обязыва-ется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем (ст. 361 ГК).

Банковская гарантия является новым для Российской Федерации способом обеспечения исполнения обяза-тельств. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принци-пала (бенефициару) денежную сумму по представлении бенефициаром пись-менного требования о ее уплате (ст 368 ГК).

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК).

Глава II. Залог как один из основных способов обеспечения исполнения обязательств

2.1. Существенные признаки залога

Под залогом понимается правоотношение, в котором креди-тор (залогодержатель) при неисполнении или ненадлежа-щем исполнении обеспеченного залогом обязательства име-ет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК).

Аналогичные определения залога с известными словесными модификациями имели место в ст. 85 ГК РСФСР 1922 г., ст. 192 ГК РСФСР 1964 г., в п. 4 ст. 68 Основ гражданского законодательства 1991 г., в ст. 1 Закона РФ от 29 мая 1992 г. “О залоге”. ВВС РФ 1992 № 23. Ст. 1239.

Избирая залог в качестве средства обеспечения своих интере-сов, кредитор руководствуется принципом “верю не лицу, а вещи”. При залоге имущества имеет место реальный кредит, суть которо-го сводится к выделению какого-либо определенного объекта в со-ставе имущества должника, за счет стоимости которого предо-ставляется удовлетворение кредитору в случае, если должник не оправдает доверия. Залог имеет обеспечительную функцию, пото-му что имущество, за счет стоимости которого могут быть удов-летворены имущественные требования кредитора, предоставляется кредитору до наступления факта неисправности должника. Гражданское право. Т. II, полутом 1. / Под ред. Суханова Е.А. М., 2000. С. 96.

С юридической точки зрения реальный кредит при залоге означает установление юридической связи залогодержателя с чу-жим имуществом, благодаря которой залогодержатель имеет юри-дическую возможность извлечь из заложенного имущества его меновую ценность независимо от воли должника. Вследствие этого обеспечительная сущность залога состоит в том, что при неиспол-нении или ненадлежащем исполнении обеспеченного залогом обязательства кредитор имеет право потребовать наложения взыс-кания на заложенное имущество, его реализации и получить удов-летворение.

По общему принципу залоговое правоотношение является акцессорным, т. е. может существовать, только пока существует обеспечиваемое (основное) обязательство. Прекращение основ-ного обязательства влечет и прекращение залога (пп. 1 п. 1 ст. 352 ГК), но прекращение залога не влечет прекращения основного обязательства (п. 2 ст. 329 ГК). Уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. С переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог пре-кращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. Если не доказано иное, уступка прав по дого-вору об ипотеке (залоге недвижимости) означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (ст. 355 ГК).

Требование, обеспечиваемое залогом, должно носить денежный характер. В ст. 337 ГК закреплено, что, если иное не предусмотре-но договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неус-тойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполне-ния, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию. Объем требований, обеспечиваемых залогом, существенно шире при за-логе недвижимости. За счет заложенного недвижимого имущества при указанных в законе обстоятельствах залогодержатель может возместить расходы на его содержание и охрану, на погашение задолженности залогодателя по налогам, сборам или коммуналь-ным платежам, связанным с этим имуществом.

Субъектами залогового правоотношения являются залогода-тель и залогодержатель. Залогодатель -- это лицо, предоставив-шее имущество в залог. Залогодержатель -- это лицо, принявшее имущество в залог. В качестве залогодателей и залогодержателей могут выступать как юридические, так и физические лица.

Личность кредитора и залогодержателя совпадает во всех слу-чаях, т. е. залогодержателем может быть только сам кредитор. За-логодателем в соответствии с законом может быть как сам долж-ник, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК). В случаях, когда предметом залога является имущество третьего лица, это лицо должно совер-шать сделку залога не от имени должника, а от собственного име-ни. Отношения между третьим лицом -- залогодателем и должни-ком по основному обязательству не являются залоговыми; права и обязанности, возникающие между ними, не входят в содержание залогового правоотношения. Между должником по основному обязательству и третьим лицом, заложившим свое имущество в обеспечение этого обязательства, может быть заключен договор, определяющий права третьего лица на получение возмещения в случае обращения взыскания на заложенное имущество. При от-сутствии подобного договора третье лицо -- залогодатель в слу-чае обращения взыскания на заложенное имущество вправе требовать от должника возмещения убытков по правилам о нео-сновательном обогащении.

Но следует также иметь в виду, что третье лицо -- залогода-тель, во избежание наложения взыскания на заложенное имуще-ство, может исполнить за должника обеспечиваемое обязательство. В этом случае к третьему лицу--залогодателю перейдут в силу ука-зания закона (ст. 387 ГК) права кредитора по обеспечиваемому обязательству. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие по-ложения. М., 1998. С. 406.

Передача имущества в залог представляет собой акт распоря-жения имуществом. Поэтому залогодателем может быть в первую очередь собственник имущества (п. 2 ст. 335 ГК). В некоторых слу-чаях собственнику, желающему передать свое имущество в залог, необходимо учитывать особые требования закона, определяющие пределы и порядок осуществления права собственности. Напри-мер, для совершения сделки залога недвижимого имущества, при-надлежащего супругам на праве общей совместной собственнос-ти, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга (п. 3 ст. 35 СК).

Залогодателем права может быть только лицо, которому при-надлежит закладываемое право. Залог права аренды или иного пра-ва на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК).

В тех случаях, когда залогодателем является сам должник по основному (обеспечиваемому) обязательству и когда суммы, вы-рученной при реализации заложенного имущества, недостаточно для покрытия требования залогодержателя, при отсутствии иного указания в законе или договоре залогодержатель имеет право по-лучить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге (п. 5 ст. 350 ГК). Данное право кредитора-залогодержателя объясняется тем, что залогодатель остается должником по основному обязательству (за залогодателем сохраняется личное обязательство).

В тех случаях, когда залогодателем является третье лицо, т. е. лицо, лично не обязанное кредитору-залогодержателю по основ-ному обязательству, и когда залогодержатель не может полностью удовлетворить свои требования, обеспеченные залогом, за счет стоимости предмета залога, он не может требовать обращения взыскания на иное имущество залогодателя. Требование кредито-ра-залогодержателя к залогодателю, не являющемуся должником по основному обязательству, ограничивается суммой, вырученной от реализации предмета залога, так как залогодатель не имеет лич-ных обязательств перед залогодержателем. В подобных случаях принято говорить об ответственности заложенного имущества.

В Кодексе предусмотрены особые требования как к форме договора, так и к его содержанию. Прежде всего необходимо отметить достаточно обширный, по сравне-нию с другими гражданско-правовыми договорами, перечень условий договора о залоге, которые признаются существенными. Значение существенных условий всяко-го договора заключается в том, что договор не может считаться заключенным, если сторонами не достигнуто соглашение по каждому из них (ст. 432 ГК). К разряду су-щественных условий договора о залоге отнесены предмет залога и его оценка, суще-ство, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспечиваемого залогом, указание на то, у кого находится залоговое имущество (п. 1 ст. 339 ГК). Гражданское право. Т. II, полутом 1. / Под ред. Суханова Е.А. М., 2000. С. 102.

Предметом залога является имущество, специальным об-разом выделенное в составе имущества залогодателя или переданное залогодержателю, из стоимости которого за-логодержатель имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспечиваемого залогом обя-зательства удовлетворить свои требования преимуществен-но перед другими кредиторами.

В качестве предмета залога могут выступать вещи как движи-мые, так и недвижимые.

Для договора о залоге предусмотрена обязательная письмен-ная форма (п. 2 ст. 339 ГК), несоблюдение которой влечет недействительность договора о залоге (п. 4 ст. 339 ГК). В соответствии с ч. 2 п. 2 ст. 339 ГК договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению. Нотариальному удостоверению подлежит также договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть но-тариально удостоверен.

Право залога возникает с момента заключения договора о за-логе (ст. 341 ГК, ст. 11 Закона об ипотеке), а в отношении залога имущества, которое принадлежит передаче залогодержателю, -- с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге (ст. 341 ГК). Право залога на товары в обороте возникает одновременно с возникновением у залогодателя на них права собственности или права хозяйственного ведения (п. 2 ст. 357 ГК). Имущество, заложенное по договору об ипотеке, счи-тается обремененным ипотекой с момента возникновения права залога. Право залога на недвижимое имущество возникает при ус-ловии внесения ипотеки в государственный реестр прав на недви-жимое имущество.

С момента возникновения права залога залогодержатель при-обретает преимущественное право на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества перед другими кредитора-ми залогодателя, за изъятиями, установленными законом (ч. 1 п. 1 ст. 334 ГК). Преимущественный характер права залогодержателя проявляется также в том, что залогодержатель имеет право полу-чить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодер-жатель отвечает (ч, 2 п. 1 ст. 334 ГК).

Залогодатель сохраняет право распоряжения заложенным иму-ществом, но с определенными ограничениями. В п. 2 ст. 346 ГК указано, что залогодатель вправе отчуждать предмет залога, пере-давать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залого-держателя, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога. Соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожно.

Обращение взыскания на заложенное имущество означает его арест (опись), изъятие и принудительную реализацию (п. 1 ст. 46 Закона РФ “Об исполнительном производстве”). Основаниями для обращения взыскания на заложенное имущество являются неис-полнение или ненадлежащее исполнение должником обеспечен-ного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он от-вечает (п. 1 ст. 348 ГК). Поэтому, например, если неисполнение обеспечиваемого обязательства явилось следствием действия не-преодолимой силы, то взыскание на предмет залога не может быть обращено.

Реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодатель-ством, если законом не установлен иной порядок (п. 1 ст. 350 ГК).

Условие договора о предмете залога должно содержать сведения, позволяю-щие индентифицировать заложенное имущество.

Условие договора, содержащее указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество, также относится к категории существенных, однако отсут-ствие такого условия в тексте договора не влечет признания его незаключенным. Дело в том, что Кодекс содержит ряд правив, позволяющих определить данное усло-вие договора и при отсутствии такового в его тексте. Указанные правила сформули-рованы как в виде императивных, так и диспозитивных норм. Поэтому можно гово-рить о том, что данное существенное условие договора залога относится к разряду определимых существенных условий, что исключает возможность при их отсутствии в договоре применять последствия, предусмотренные п. 1 ст. 432 ГК, т.е. признавать договор незаключенным. В подобных ситуациях соответствующее условие договора считается согласованным сторонами исходя из содержания императивных норм либо путем умолчания, означающего согласие с нормами диспозитивными.

Принимая во внимание, что в предпринимательских отношениях в качестве ос-новного предмета залога применяется недвижимость и другое имущество, исполь-зуемое для предпринимательской деятельности, Кодекс установил в качестве общего правила залог имущества без передачи его залогодержателю. А в отношении таких объектов, как товары в обороте и недвижимое имущество, предусмотрена импера-тивная норма, в соответствии с которой это имущество не передается залогодержате-лю. Необходимость такого решения очевидна: это имущество должно использоваться залогодателем и приносить ему доходы, за счет которых он будет расплачиваться со своими кредиторами, включая и залогодержателя. Гражданское право. Т. II, полутом 1. / Под ред. Суханова Е.А. М., 2000. С. 104.

Следующие три существенных условия договора: существо, размер и срок ис-полнения обязательства, обеспечиваемого залогом, относятся, собственно, не к отно-шениям, вытекающим из залога, а к основному обязательству. В этом смысле неко-торой спецификой обладает лишь условие о размере исполнения обязательства, обес-печиваемого залогом.

Размер исполнения основного обязательства передаваемым в залог имуществом должен определяться договором. Если же договор залога соответствующего условия не содержит, считается, что залог обеспечивает требование залогодержателя в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения (ст. 337 ГК). Таким образом, в объем требований кредитора, погашаемых за счет выручки от продажи заложенного имущества, помимо собственно суммы долга должны включаться суммы, состав-ляющие проценты, неустойку (штраф, пени), возмещение убытков, образовавшихся в связи с неисполнением должником своего обязательства, а также дополнительные расходы залогодержателя, понесенные им в связи с обращением взыскания на зало-женное имущество. Следовательно, данное существенное условие относится к кате-гории определимых условий договора, т.е. его отсутствие в тексте договора не влечет признания последнего незаключенным.

Что же касается двух других существенных условий, относящихся к основному обязательству: существо обязательства и срок его исполнения, - то с точки зрения юридической техники они могут быть сформулированы лишь путем дублирования соответствующих условий, содержащихся в основном обязательстве. На практике стороны договора залога нередко, не дублируя соответствующих условий из основно-го обязательства, в тексте договора залога просто отсылают к основному обязатель-ству, в обеспечение которого заключается договор залога, и зачастую создают для себя неразрешимые проблемы. Не следует забывать, что в данном случае речь идет о существенных условиях договора залога, который в силу этого может быть признан заключенным лишь при достижении сторонами соглашения по указанным условиям.

Когда залогодателем является должник в основном обязатель-стве, условие о существе и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, признается согласованным, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регу-лирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия. Такое разъяснение содержится в постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 6/8 и представляется совершенно оправданным. Ведь стороны договора залога: залогодатель и залогодер-жатель - уже выразили свою волю при заключении основного обязательства, где они являются соответственно должником и кредитором. При этих обстоятельствах от-сылка к ранее согласованным условиям основного обязательства вполне достаточна, чтобы признать существенные условия договора залога о существе обеспечиваемого залогом обязательства и сроке его исполнения согласованными.

Общее требование к форме договора залога состоит в том, что он должен быть заключен в письменной форме. Вместе с тем договор об ипотеке всегда подлежит нотариальному удостоверению. В такой же квалифицированной форме (нотариальное удостоверение) должны заключаться договоры о залоге движимого имущества или прав на имущество, которые служат обеспечением обязательств по договору, тре-бующих нотариального удостоверения. Однако требования к оформлению договора ипотеки этим не ограничиваются: помимо того, что указанные договоры удостоверя-ются нотариусом, они также подлежат и государственной регистрации, как и любая другая сделка с недвижимым имуществом (ст. 131 ГК). Несоблюдение квалифициро-ванной формы договора о залоге, когда требуется его нотариальное удостоверение, или правил о государственной регистрации договора залога влечет его недействи-тельность.

При рассмотрении споров по искам залогодержателей об обращении взыскания на заложенные в обеспечение кредитных договоров автотранспортные средства зало-годателями нередко ставится вопрос о недействительности заключенного сторонами договора залога в связи с несоблюдением процедуры его регистрации. Гражданское право. Т. II, полутом 1. / Под ред. Суханова Е.А. М., 2000. С. 115.

При оценке законности заключения договора залога и его действительности необходимо учитывать также акцессорный характер порождаемого им обязательства. Данное обстоятельство, в частности, исключает возможность заключения договора залога в форме предварительного договора. Иначе пришлось бы столкнуться с ситуа-циями, когда стороны были бы обязаны заключить основной договор залога, в том числе и после прекращения по различным основаниям обеспечиваемого им обяза-тельства. Да и нормы, регламентирующие предварительный договор, не вызывают на этот счет никаких сомнений. В соответствии с п. 1 ст. 429 ГК по предварительно-му договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор на условиях, предусмотрен-ных предварительным договором). Очевидно, что договор залога, как обеспечитель-ный, акцессорный договор, к этой категории гражданско-правовых договоров не от-носится.

В чем состоит исполнение обязательств, вытекающих из договора залога? На мой взгляд, исполнение договора залога заключается в принятии мер, обеспечиваю-щих сохранность заложенного имущества; соблюдении установленных законом или договором правил владения, пользования и распоряжения предметом залога, и нако-нец, в обеспечении обращения взыскания на заложенное имущество в порядке, опре-деленном законом или договором. В рамках этих общих обязанностей сторон по договору залога залогодатель и залогодержатель должны выполнять конкретизирую-щие их требования, установленные законом, а также исполнять обязанности, которые могут быть самым детальным образом регламентированы договором залога.

Итак, под залогом понимается правоотношение, в котором креди-тор (залогодержатель) при неисполнении или ненадлежа-щем исполнении обеспеченного залогом обязательства име-ет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, за изъятиями, установленными законом.

Виды залога

Предмет залога может как передаваться залогодержателю, так и не передаваться. Факт нахождения заложенного имущества у залогодателя или залогодержателя влияет на их права и обязанно-сти в залоговом правоотношении. Поэтому законодательство в зависимости от того, передается предмет залога залогодержателю или нет, закрепляет конструкции двух видов залога: заклада и за-лога без передачи имущества залогодержателю (залога в собствен-ном смысле слова).

Исторически понятие заклад охватывало всю совокупность залога движимости, который предполагал передачу заложенного имущества залогодержателю. Собственно залогом в дореволюци-онной русской юридической литературе именовался залог недви-жимого имущества, который не сопровождался передачей имуще-ства залогодержателю. Залог движимых вещей с передачей владения вещью залогодержателю в русской литературе именовал-ся также ручным закладом Крючковский В.Я. Залог имущества. Общедоступное из-ложение основных начал действующего права СПб., 1914 С. 3..

При закладе имущество передается залогодержателю. Залогодатель имеет право требовать возвращения вещи по исполнении обеспеченного зало-гом обязательства, в том числе и в случае досрочного исполнения обязательства.

Действующим законодательством сфера применения заклада существенно сужена. Необходимость передачи имущества залого-дателю прямо предусмотрена лишь диспозитивной нормой п. 4 ст. 338 ГК, в соответствии с которой при залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залого-держателю либо в депозит нотариуса, если договором не преду-смотрено иное. Поэтому по общему правилу передача предмета залога залогодержателю может быть предусмотрена договором (ч. 1 п. 1 ст. 338 ГК).

Положения действующего гражданского законодательства су-щественно изменили ранее существовавший в российском праве подход к залогу движимого имущества. Так, согласно ст. 196 ГК РСФСР 1964 г. заложенное имущество, за исключением строений, должно было передаваться залогодержателю, если иное не уста-новлено законом или договором. Аналогичное положение содер-жал и ГК РСФСР 1922 г. Причем в соответствии с точным смыс-лом ст. 92 ГК РСФСР 1922 г. оставление заложенного имущества (кроме строений) у залогодателя возможно было только под зам-ком или печатью кредитора (если иное не предусмотрено право-выми актами), а в случае залога индивидуально-определенной вещи -- при условии нанесения на нее знаков, свидетельствующих о залоге. Основы гражданского законодательства 1991 г. не содержали указаний относительно передачи заложенного имущества кредитору. В силу этого применялась норма Закона РФ от 29 мая 1992 г. “О залоге” , согласно которой “законом или договором может быть предусмотрено, что заложен-ное имущество остается у залогодателя либо передается во владе-ние залогодержателю (заклад)” (ст. 5). Гражданское право. Т. II, полутом 1. / Под ред. Суханова Е.А. М., 2000. С. 100.

Залог без передачи имущества залогодержателю. Это домини-рующая форма залога, ибо в принципе по действующему законо-дательству заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором. Данный принцип легко обна-руживается при обращении к следующим нормативным предпи-саниям. Товары, заложенные в обороте, не передаются залого-держателю (п. 1 ст. 338 ГК). Предмет залога, переданный залого-дателем на время во владение или пользование третьему лицу, счи-тается оставленным у залогодателя (п. 3 ст. 338 ГК). Предмет за-лога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя. Предмет залога может быть оставлен у залого-дателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твер-дый залог) (п. 2 ст. 338 ГК). Залогодатель сохраняет право пользо-вания заложенным недвижимым имуществом в соответствии с его назначением. Условия договора об ипотеке, ограничивающие это право залогодателя, признаются ничтожными (п. 1 ст. 29 Федераль-ного закона “Об ипотеке”.

В ГК предусмотрены три отдельных вида залога, требую-щих особого регулирования: ипотека, залог товаров в обороте и залог вещей в лом-барде.

Ипотекой в соответствии с Кодексом (п. 2 ст. 334) признается залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имуще-ства. Отношения, связанные с ипотекой, должны регулироваться Зако-ном об ипотеке, о чем прямо говорится в ГК Что касается содержащихся в Кодексе общих правил о залоге, то они подлежат применению только в том случае, если в самом ГК или в Законе об ипотеке будут отсутствовать нормы, устанавливающие соответствующие правила.

Недвижимые вещи как предмет залога обладают существенными особенностями, получающими свое отражение в законодатель-стве, в частности в Законе об ипотеке. Общие правила о залоге, содержащиеся в нем, применяются к ипотеке в случаях, когда са-мим ГК или Законом об ипотеке не установлены иные правила (п.2 ст. 334 ГК).

В соответствии с п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке по договору об ипо-теке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК, права на которое зарегистрированы в порядке, уста-новленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество. По правилам об ипотеке недвижимого имущества могут передаваться в залог права арендатора (право аренды) не-движимости (ст. 5 Закона об ипотеке). Залог отдельных видов не-движимого имущества имеет свои особенности, отраженные в спе-циальных правилах норм гл. 11--13 (ст. 62--78) Закона об ипотеке.

При ипотеке предприятия или иного имущественного комплек-са в целом право залога распространяется на все входящее в его состав имущество, движимое и недвижимое, включая права тре-бования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки, если иное не предусмотрено законом или догово-ром (п. 2 ст. 340 ГК).

Ипотека задания или сооружения допускается только с одно-временной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части (п. 3 ст. 340 ГК). С учетом требова-ний нормы п. 3 ст. 340 ГК в одновременную ипотеку со зданием (сооружением) может быть отдан земельный участок, принадле-жащий залогодателю на праве собственности или праве аренды. В тех случаях, когда здание (сооружение) расположено на земель-ном участке, предоставленном собственнику здания (сооружения) на праве постоянного пользования, здание (сооружение) может быть передано в ипотеку без земельного участка. Это следует из нормы ч. 3 ст. 69 Закона об ипотеке, согласно которой право зало-га не распространяется на принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором нахо-дится предприятие, здание или сооружение. При обращении взыс-кания на такое предприятие, здание или сооружение лицо, кото-рое приобретает это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник недвижимого имущества (залогодатель). Гражданское право. Т. II, полутом 1. / Под ред. Суханова Е.А. М., 2000. С. 108.

При ипотеке земельного участка право залога не распростра-няется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие. При отсутствии в договоре такого условия залогодатель в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или соору-жения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с зало-годержателем, а в случае спора -- судом (п. 4 ст. 340 ГК).

Если ипотека установлена на земельный участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие не залогода-телю, а другому лицу, то при обращении залогодержателем взыс-кания на этот участок и при его продаже с публичных торгов к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель (п. 5 ст. 340 ГК).

Такой же позиции придерживается и судебная практика (см. п. 45 постановле-ния Пленума Верховного Суда РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российс-кой Федерации”. Вестник ВАС РФ. 1996. № 9; ВВС РФ. 1996. № 9.

Залог товаров в обороте

В действую-щем ГК залогу товаров в обороте посвящена ст. 357. Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сы-рья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т. п.) при условии, что их общая стоимость не становится мень-ше указанной в договоре о залоге (п. 1 ст. 357 ГК).

Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте допус-кается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обя-зательства, если иное не предусмотрено договором. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие по-ложения. М., 1998. С. 442.

Из этого определения следует ряд существенных особеннос-тей данного вида залога.

Во-первых, предмет залога -- это находящееся в определен-ном месте, изменяющееся в составе и натуральной форме имуще-ство общей стоимостью не меньше указанной в договоре залога. С целью обеспечения устойчивости общей стоимости товаров в обороте залогодатель обязан вести книгу записи залогов, в кото-рую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех опера-циях, влекущих изменение состава или натуральной формы зало-женных товаров, включая их переработку, на день последней операции (п. 3 ст. 357 ГК).

Во-вторых, заложенное имущество всегда остается у залогода-теля. Поэтому на залогодателе лежат обязанности по страхованию заложенного имущества, принятию мер, необходимых для обеспе-чения сохранности заложенного имущества (п. 1 ст. 343 ГК), а за-логодержателю принадлежит право проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества. В случаях нарушения залогодателем обязанностей по страхованию, обеспечению сохранности заложен-ного имущества, препятствования залогодержателю в реализации права на проверку состояния предмета залога он имеет право по-требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обяза-тельства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога (пп. 2 п. 2 ст. 351 ГК).

В-третьих, залогодатель имеет право изменять состав и нату-ральную форму имущества, переданного в залог, при условии его замены иным товаром в пределах указанной в договоре общей стоимости предмета залога. Вследствие этого при залоге товаров в обороте невозможно индивидуализировать имущество, передава-емое в залог. При определении предмета залога в договоре о зало-ге товаров должны быть указаны наименование товаров, их вид, сорт, стандарт, которому должно соответствовать качество това-ров, а также форма складирования (в рулонах, в бочках и т. п.). В договоре может быть указан ассортимент товаров, которыми за-логодатель может заменять имеющиеся в момент заключения до-говора товары. Главный признак, которому должны отвечать все товары, передаваемые в залог, -- это их полная оборотоспособность.

Право залогодателя изменять состав и натуральную форму имущества, переданного в залог, означает возможность распоря-жения заложенным имуществом без согласия залогодержателя. Поэтому на залогодателя не распространяются ограничения, пре-дусмотренные п. 2 ст. 346 ГК. В договоре о залоге товаров в оборо-те может быть ограничено право распоряжения залогодателя за-ложенным имуществом, в частности, путем указания условий, касающихся состава и натуральных форм имущества, переданно-го в залог.

Право залогодателя распоряжаться товаром отражает сущность залога товаров в обороте. Распоряжаясь товаром, находящимся в залоге, залогодатель осуществляет коммерческую деятельность, получает прибыль и имеет возможность погасить из нее задолжен-ность перед кредитором. Не имеет смысла брать (выдавать) кредит под залог товаров в обороте, если купля-продажа заложен-ного товара происходит эпизодически или не является профессио-нальной деятельностью должника.

В-четвертых, право залога не следует за имуществом, выбыва-ющим из состава предмета залога вследствие актов распоряжения им со стороны залогодателя. Согласно норме п. 2 ст. 357 ГК това-ры в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть пред-метом залога с момента их перехода в собственность, хозяйствен-ное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о за-логе, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения. Гражданское право. Т. II, полутом 1. / Под ред. Суханова Е.А. М., 2000. С. 130.

В п. 4 ст. 357 ГК установлено, что при нарушении залогодате-лем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения. Залогодержатель при залоге товаров в обороте обладает и иными пра-вами, предусмотренными общими нормами гл. 23 ГК о залоге. Пос-ледние применяются к залогу товаров в обороте в той мере, в ко-торой это не противоречит сущности залога товаров в обороте.

Право залогодержателя на получение удовлетворения из сто-имости заложенного имущества напрямую зависит от действий залогодателя по соблюдению условий договора о залоге товаров в обороте. При залоге товаров в обороте право залога имеет обяза-тельственный характер. Оно по своей юридической природе яв-ляется привилегией в отношении других кредиторов залогодателя по взысканию, обращенному на выделенное определенным обра-зом залогодателем имущество. Своеобразие этой формы заключа-ется в том, что привилегированное положение залогодержателя находится в зависимости от исполнения залогодателем возложен-ных на него обязанностей. Агарков ММ. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 109.

Залог вещей в ломбарде

Статья 358 ГК называет признаки залога вещей в ломбарде, позволяющие выделить его в самостоятельный вид залога.

Во-первых, залогодателями в этом договоре могут быть только физические лица, а залогодержателями -- специализированные организации, ломбарды, имеющие на это лицензию и осуществля-ющие такую деятельность в качестве предпринимательской.

Во-вторых, ломбарды могут принимать в залог только движи-мое имущество, предназначенное для личного потребления (п. 1 ст. 358 ГК). Закладываемые вещи обязательно передаются ломбар-ду (ч. 1 п. 3 ст. 358 ГК). Ломбард не вправе пользоваться и распо-ряжаться заложенными вещами (ч. 3 п. 3 ст. 358 ГК).

В-третьих, такой залог может быть обеспечением только крат-косрочного кредита. Правила кредитования (соответственно пра-вила о максимальных сроках кредитования) граждан ломбардами под залог принадлежащих гражданам вещей должны устанавли-ваться законом в соответствии с ГК (п. 6 ст. 358 ГК).

В-четвертых, при залоге вещей в ломбарде ответственность за-емщика ограничивается стоимостью заложенной вещи. Это указа-но в п. 5 ст. 358 ГК, согласно которому после реализации заложен-ного имущества с торгов требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реали-зации заложенного имущества, недостаточна для их полного удов-летворения. Это роднит залог вещей в ломбарде с древнерусским залогом, при котором в случае непокрытия долга за счет заложен-ного имущества обращение взыскания на иное имущество долж-ника было невозможно. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие по-ложения. М., 1998. С. 443.

Специфично и оформление договоров при залоге вещей в лом-барде. Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется путем вы-дачи ломбардом залогового билета (п. 2 ст. 358 ГК), а заключение договора хранения в ломбарде удостоверяется выдачей ломбардом поклажедателю именной сохранной квитанции (п. 2 ст. 919 ГК).

Поскольку ломбард является коммерческой организацией, он обязан за свой счет страховать в пользу залогодателя принятые в залог вещи в полной сумме их оценки. Оценка производится на основании соглашения сторон в соответствии с обычно устанав-ливаемыми в торговле ценами на вещи такого же рода и качества, как и закладываемая на момент ее принятия в залог (п. 3 ст. 358, п. 3 ст. 919 ГК).

ГК устанавливает презумпцию вины ломбарда как профес-сионального хранителя (ст. 919 ГК) за утрату и повреждение за-ложенных вещей. Ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей, если не докажет, что утрата или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы (п. 4 ст. 358 ГК).

В случае невозвращения в установленный срок суммы креди-та, обеспеченного залогом вещей в ломбарде, обращение взыска-ния на имущество должника производится ломбардом на основа-нии исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока. Реализация же этого имущества производится в обычном порядке (п. 3,4, 6,7 ст. 350 ГК).

Договор залога вещей в ломбарде является публичным догово-ром, вследствие чего на него распространяется законодательство о защите прав потребителей. Договор залога вещей в ломбарде является также и договором присоединения (ст. 428 ГК), а п. 7 ст. 358 ГК специально оговаривает, что условия договора о залоге вещей в ломбарде, ограничивающие права залогодателя по срав-нению с правами, предоставляемыми ему ГК и иными законами, ничтожны. Вместо таких условий применяются соответствующие положения закона. Брагинский М.И. Дея-тельность ломбардов по Гражданскому кодексу // Право и экономика 1998 № 1. С. 129.

Вывод: избирая залог в качестве средства обеспечения своих интере-сов, кредитор руководствуется принципом “верю не лицу, а вещи”. При залоге имущества имеет место реальный кредит, суть которо-го сводится к выделению какого-либо определенного объекта в со-ставе имущества должника, за счет стоимости которого предо-ставляется удовлетворение кредитору в случае, если должник не оправдает доверия. Залог имеет обеспечительную функцию, пото-му что имущество, за счет стоимости которого могут быть удов-летворены имущественные требования кредитора, предоставляется кредитору до наступления факта неисправности должника.

С юридической точки зрения реальный кредит при залоге означает установление юридической связи залогодержателя с чу-жим имуществом, благодаря которой залогодержатель имеет юри-дическую возможность извлечь из заложенного имущества его меновую ценность независимо от воли должника. Вследствие этого обеспечительная сущность залога состоит в том, что при неиспол-нении или ненадлежащем исполнении обеспеченного залогом обязательства кредитор имеет право потребовать наложения взыс-кания на заложенное имущество, его реализации и получить удов-летворение.

В Гражданском Кодексе предусмотрены особые требования как к форме договора, так и к его содержанию. Прежде всего необходимо отметить достаточно обширный, по сравне-нию с другими гражданско-правовыми договорами, перечень условий договора о залоге, которые признаются существенными. Значение существенных условий всяко-го договора заключается в том, что договор не может считаться заключенным, если сторонами не достигнуто соглашение по каждому из них (ст. 432 ГК). К разряду су-щественных условий договора о залоге отнесены предмет залога и его оценка, суще-ство, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспечиваемого залогом, указание на то, у кого находится залоговое имущество (п. 1 ст. 339 ГК).

Точка зрения на залог как на обязательственно-правовой институт нашла адек-ватное отражение в судебной практике. В постановлении Пленума Верховного Су-да Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Фе-дерации от 1 июля 1996 г. № 6/8 “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации” содержится разъясне-ние, в соответствии с которым при разрешении споров суды должны учитывать, что в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, залого-держатель имеет право преимущественно перед другими кредиторами получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Действующее законодатель-ство не предусматривает возможности передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (п.46).

В постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 апреля 1997 г. (п. 14) содержится разъяснение, согласно которому в случае совершения крупной сделки генеральным директором (директо-ром) акционерного общества или уполномоченным им лицом при отсутствии необхо-димого решения совета директоров (наблюдательного совета) или общего собрания акционеров такая сделка является недействительной. Однако она может быть при-знана судом имеющей юридическую силу и создающей для общества вытекающие из нее права и обязанности, если при рассмотрении спора будет установлено, что в по-следующем данная сделка была одобрена соответственно советом директоров (на-блюдательным советом) либо общим собранием акционерного общества.

Что касается договоров залога, заключенных со стороны залогодателя - акцио-нерного общества его генеральным директором (директором) за пределами ограни-чений его полномочий, предусмотренных не законом, а уставом соответствующего акционерного общества, то такой договор может быть признан недействительным только при наличии оснований, предусмотренных ст. 174 ГК.

Например, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, рассматривая протест заместителя Генерального прокурора Российской Федерации на постановление апелляционной инстанции одного из арбитражных судов, устано-вил следующее.

Открытое акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском о при-знании недействительным договора залога нежилого помещения, заключенного с коммерческим банком в обеспечение возврата кредита. Решением арбитражного суда исковые требования были удовлетворены. Постановлением апелляционной инстан-ции решение отменено, в иске отказано. В протесте заместителя Генерального про-курора Российской Федерации предлагалось постановление отменить, решение суда оставить в силе. Рассмотрев данный протест. Президиум не нашел оснований для его удовлетворения.

Как усматривалось из устава акционерного общества, оно является правопре-емником товарищества с ограниченной ответственностью и учреждено в соответст-вии с Указом Президента Российской Федерации от 14 октября 1992 г. № 1230 “О регулировании арендных отношений и приватизации имущества государственных и муниципальных предприятий, сданного в аренду”. Пунктом 6.4 устава общества за-креплена исключительная компетенция общего собрания акционеров по вопросам распоряжения имуществом общества, составляющим более 10 процентов его активов.

Данное требование устава не было предусмотрено законом и иными правовыми актами, применимыми в момент совершения сделки залога к акционерным общест-вам, созданным на основании упомянутого Указа.

Договор о залоге нежилого помещения с балансовой стоимостью, превышаю-щей уставный капитал акционерного общества, подписан со стороны общества его генеральным директором.

В подтверждение полномочий на заключение указанной сделки генеральный директор представил банку разрешение общего собрания акционеров, оформленное протоколом собрания, и выписку из реестра акционеров акционерного общества о принадлежности директору общества 56,6 процента акций общества, заверенную держателем реестра - инвестиционно- финансовой компанией. Оснований для сомне-ния в подлинности этих документов по их внешним признакам у банка не имелось

Согласно ст. 174 Гражданского кодекса Российской Федерации, если полномо-чия органа юридического лица ограничены учредительными документами и при со-вершении сделки орган действовал с превышением ограниченных в таком порядке полномочий, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об этих ограничениях.

Факт подделки генеральным директором акционерного общества документов, представленных банку при заключении от имени общества договора залога, установ-лен экспертизой при расследовании уголовного дела. В момент оформления указан-ной сделки банк не знал и не мог заведомо знать о том, что общее собрание акционе-ров общества по вопросу о получении кредита под залог помещения не проводилось и соответствующими полномочиями генерального директора не наделяло Поэтому оснований для признания оспоримой сделки недействительной в данном случае не имелось. Последствия ее совершения должно нести то юридическое лицо, от имени которого недобросовестно действовал его исполнительный орган.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. 187-189 Арбитражного процессу-ального кодекса Российской Федерации, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации протест отклонил и оставил в силе постановление апелляци-онной инстанции арбитражного суда об отказе в иске о признании договора залога недействительной сделкой Дело арбитражного суда Саратовской области № Ш-47/1-6 за 1995 г..

Судебная практика выработала дифференцированный подход к двум различ-ным ситуациям: во-первых, когда залогодателем является должник в основном обяза-тельстве; во-вторых, когда в качестве залогодателя выступает третье лицо. В первом случае, когда залогодателем является должник в основном обязатель-стве, условие о существе и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, признается согласованным, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регу-лирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия. Такое разъяснение содержится в постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 6/8 и представляется совершенно оправданным. Ведь стороны договора залога: залогодатель и залогодер-жатель - уже выразили свою волю при заключении основного обязательства, где они являются соответственно должником и кредитором. Во втором случае, когда в качестве залогодателя выступает третье лицо, от-сылка в тексте договора залога к основному обязательству, им обеспечиваемому, не может быть признана выражением воли залогодателя - третьего лица, не являюще-гося стороной в основном обязательстве. Отсутствие в договоре залога существенных условий о существе основного обязательства и сроке его исполнения влечет призна-ние его незаключенным.

З А К Л Ю Ч Е Н И Е

В целях предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, которые могут наступить в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником своего обязательства, такое обязательство может быть обеспечено одним из способов, предусмотренных ГК (ст. 329).

Наряду с традиционными способами обеспечения исполнения обязательств, которые всегда существовали в гражданском законодательстве, - неустойка, поручительство, задаток, залог, - ГК включает в себя два новых способа обеспечения обязательств, которые ранее были неизвестны нашему законодательству. Речь идет о банковской гарантии и удержании имущества должника. Все указанные способы обеспечения обязательств различаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели - побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Поэтому от оптимального выбора кредитором способа обеспечения обязательства во многом будет зависеть и поведение должника.

В связи с этим необходимо учитывать особенности того или иного способа обеспечения обязательства и его возможности применительно к конкретным ситуациям. Скажем, неустойка и задаток одновременно представляют собой меры гражданско-правовой ответственности и в качестве таковых ориентируют должника на исполнение обязательства в натуре под угрозой применения ответственности, которая носит реальный характер, поскольку взыскание неустойки или пени в фиксированном размере не требует от кредитора больших усилий, как, например, в случае с возмещением убытков, где нужно обосновывать и доказывать их размер.

Залог, поручительство, банковская гарантия повышают для кредитора вероятность удовлетворения его требования в случае нарушения должником обеспеченного ими обязательства.

Выбор способа обеспечения обязательства во многом зависит и от его существа. К примеру, для обязательств, возникающих из договора займа или кредитного договора, более значимыми выглядят такие способы, как залог, банковская гарантия и поручительство. В то же время, если речь идет об обязательствах выполнить работу или оказать услугу, возникающих из договоров подряда, банковского счета и других, предпочтительнее использование неустойки, поскольку интерес кредитора заключается не в получении от должника денежной суммы, а в приобретении определенного результата.

В современных условиях залог, несмотря на длительный и неоперативный процесс реализации заложенного имущества, а также некоторые другие недостатки, занимает значительное место среди иных способов обеспечения обязательств. Залог движимого или недвижимого имущества представляет особый интерес и пользуется соответствующими преимуществами перед другими способами.

При залоге имущества обеспечивается его сохранность вплоть до момента погашения обязательств должником. При этом стоимость имущества, как правило, не уменьшается, а возрастает пропорционально уровню инфляции. Кроме этого, залог особо ценного и быстроликвидного для должника имущества соответственно стимулирует последнего к принятию мер по погашению задолженности.

Следует отметить, что залоговый кредитор обладает преимущественными правами по удовлетворению требований за счет заложенного имущества, нежели другие кредиторы. Как известно, залогу присуще наиболее характерное свойство вещных прав - право следования. Это означает, что право как бы следует за вещью и где бы и в чьей бы собственности ни находился предмет залога, он будет им являться до момента прекращения основного обязательства. В этом смысле заложенное имущество является обремененным залогом до исполнения основного обязательства.

В статье 353 Гражданского кодекса указанный принцип следования получил дальнейшее развитие, в результате чего при любой форме перехода права собственности или права хозяйственного ведения на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу право залогового кредита сохраняется, поскольку оно закреплено не в личности залогодержателя, а в заложенном имуществе. Исключение возможно в отношении конкретного объема прав и обязанностей по взаимному соглашению нового залогодателя и залогового кредитора.

До настоящего времени не разрешен вопрос о том, к какому из институтов вещного или обязательственного права можно отнести залог. Некоторые правоведы делают акцент на вещно-правовой характер залога и обосновывают свою точку зрения расположением залогового института в разделе вещных прав. По моему мнению, залог не следует относить к вещно-правовому институту, поскольку он при всем своем вещном характере продолжает оставаться способом обеспечения исполнения обязательств и "вещность" залога существует постольку, поскольку она в состоянии обеспечить исполнение основного обязательства.

Спор о вещно-правовом или обязательственно-правовом характере залога возможно разрешить, на мой взгляд, в форме принятия двойственного характера залога с признанием вещно-правового и обязательственно-правового характера при приоритетном положении последнего.

В этом смысле интересен вопрос распределения "ролей" характера залога: "выпячивание" одного из элементов залогового права обедняет его второй элемент. Залог порождает два вида правоотношений: между залогодателем и залогодержателем и между залогодержателем и вещью. С одной стороны, залог - это способ обеспечения обязательства должника путем установления относительной правовой связи с кредитором, а с другой jura in re aliena, непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог может быть охарактеризован как вещный способ обеспечения обязательства.

Вместе с тем, несмотря на ряд перечисленных положительных моментов залогового обеспечения, следует отметить недостаточно активное его применение на практике.

Все основные принципиальные положения, касающиеся отношений залога, содержатся в ст. 334-358 ГК. Однако Кодекс имеет и ряд диспозитивных норм, отсылающих к специальным законам, регулирующим отдельные виды залога. Сегодня правовое регулирование залога и его реализация проходят стадию становления, характеризующуюся крайней неразвитостью. В некоторой степени это связано с политической и экономической ситуацией в России, а также с отсутствием специальных норм, необходимых для надлежащего правового регулирования залога и его реализации в качестве надежного и стабильного способа обеспечения возвратности кредита.

Стоит отметить, что российское залоговое законодательство отстает от происходящих в экономических отношениях изменений и не отвечает в полном объеме требованиям, определяющим специфику данных отношений. И все же в гражданско-правовом регулировании залоговых отношений происходят общие положительные изменения. К примеру, восстановлено понятие движимого и недвижимого имущества, а также института коммерческого кредитования под залог недвижимости.

В силу залога кредитор, он же залогодержатель, обладает правом на удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества. Залоговое право предусматривает два этапа реализации права залогодержателя:

- обращение взыскания на имущество;

- реализация заложенного имущества.

Императивное требование закона о судебном порядке обращения взыскания является достаточно неудобной конструкцией, которая явно не соответствует требованиям сегодняшнего дня.

В действующем законе конструкция залога состоит в том, что залогодержатель в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспеченного залогом обязательства получает не предмет залога, а право на удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества, которое, естественно, может быть реализовано. Однако предварительно необходимо в судебном порядке обратить взыскание на заложенное имущество. Таким образом, проходит достаточно много времени, в результате чего у кредитора из-за изъятия из оборота заемных средств по основному обязательству возникают дополнительные убытки и в целом залог теряет свое истинное предназначение.

С П И С О К Л И Т Е Р А Т У Р Ы

Международно-правовые акты

Унифицированные правила для платежных гарантий публикация Международной Торговой Палаты № 458. // Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 1996.

Принципы УНИДРУА. // Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 1996.

Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. // Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 1996.

Нормативно-правовые акты РФ

Конституция РФ.

Гражданский Кодекс РФ.

Феде-ральный закон от 25 сентября 1998 г. “О лицензировании отдельных видов дея-тельности” //СЗ РФ. 1998. № 39. Ст. 4857.

Закон РФ от 29 мая 1992 г. “О залоге”. // ВВС РФ 1992 № 23. Ст. 1239.

Положение о лицензировании деятельности ломбардов, утвержденное по-становлением Правительства РФ от 9 октября 1995 г. № 984 //СЗ РФ. 1995. № 42. Ст. 3985.

Судебная практика

Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г № 6/8 “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федера-ции” // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996 № 9

Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 4, Пленума ВАС РФ N 8 от 02.04.97 "о некоторых вопросах применения федерального закона "об акционерных обществах" // Российская газета. N 80, 23.04.97.

Книги, монографии

Агарков М.М. Основы банковского права. М., 1994.

Анненков К. Система русского гражданского права. СПб., 1901.

Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 2002.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие по-ложения. М., 1998.

Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Ростов-на-Дону. 1995.

Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М., 1999.

Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1992.

Гражданское право / Под ред. Толстого Ю.К., Сергеева А.П. Санкт-Петербург, 2001.

Гражданское право. / Под ред. Илларионовой Т.И. М., 2000.

Гражданское право. Т. II, полутом 1. / Под ред. Суханова Е.А. М., 2000.

Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975.

Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 3 / Под ред. В.Ф. Яковлева. М., 1996.

Маковская А.А. Залог денежных средств и ценных бумаг. М., 1999.

Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитова-ния в России / Под ред. B.C. Ема. М., 1999.

Римское частное право. / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1996.

Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполне-ния обязательств. М., 1998.

Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. / Составитель Крашенинникова Н.А. М., 1999.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995.

Журнальные публикации

Аванесова Г. Банковские гарантии в международной торговле. // Хозяйство и право, 1998, № 9.

Аванесова Г. О банковской гарантии. // Хозяйство и право, 1997, № 7.

Белов В.А. Залоговые правоотношения: содержание и юридическая природа. // Законодательство, № 11, ноябрь 2001 г.

Богатырев Ф.О. О сущности залога имущественных прав. // Журнал российского права, № 4, апрель 2001 г.

Бояршинов Б.Г. Международные договоры в правовой системе Российской Федерации. // Законодательство, 1997, № 4.

Глашев А.А. Условия недействительности договора поручительства. // Законодательство, 1999, № 1.

Глотов А., Карчевский С. Способы обеспечения исполнения кредитных обя-зательств юридических лиц. // Экономика и жизнь. 1996. № 27.

Ефимова Л. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость // Хозяйство и право. 1996. № 3

Логунов Д. А. Практика применения договора поручительства. // Законодательство, 1999 г., № 6.

Ляпунов С.Г. Последствия неисполнения обязательства. // Гражданин и право, № 2, февраль 2002 г.

Меломед А. Банковская гарантия -- новый институт в российском зако-нодательстве // Российская юстиция. 1995. № 7.

Новоселова Л.А. Договоры о залоге и иные обеспечительные сделки с векселем в практике арбитражных судов. // Законодательство, № 1, 2, январь, февраль 2002 г.

Новоселова Л.А. Поручительство и банковская гарантия как способы обеспечения исполнения обязательства. // Гражданин и право, № 10, октябрь 2001 г.

Павлодский Е. Залог и ипотека. // Хозяйство и право, 1997, № 2.

Свириденко О. Банковская гарантия в арбитражной практике. // Хозяйство и право, 1997, №№ 6-7.

Скворцов В.В. Договор и повышение эффективности залога. // Гражданин и право, № 2, февраль 2002 г.

Скворцов В.В. Эволюция природы залога в российском праве. // Гражданин и право, № 8, август 2001 г.

Скловский К. Залог, арест имущества, иск как способы обеспечения прав кредитора. // Российская юстиция, 1997, № 2.

Суханов Е.А. Гражданский кодекс в хозяйственной практике. // Хозяйство и право, 1997, № 5.

Хаметов Р, Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: дого-ворные способы. // Российская юстиция. 1996. № 5.

Чиркова М. Оценка залога как способа обеспечения возвратности кредита. // Хозяйство и право, 1998, № 6.