Особенности заключения гражданско-правовых договоров

2

Содержание

Введение 2

Глава 1. Понятие, содержание и принцип свободы гражданско-правового договора 6

1.1 Понятие гражданско-правового договора 6

1.2 Содержание гражданско-правового договора. Существенные, обычные и случайные условия 14

Глава 2. Порядок и форма заключения договора 23

2.1 Оферта 23

2.2 Акцепт 32

2.3 Форма договора и его государственная регистрация 41

Глава 3. Защита контрагентов при заключении договора 55

3.1 Характеристика способов защиты субъективных прав и интересов в договорных отношениях 55

3.2 Понуждение к заключению договора 63

3.3 Заключение договора на основе решения суда 72

Заключение 80

Библиграфический список 83

Введение

Актуальность темы исследования обосновывается повседневным использованием института договора в гражданском обороте и его особой ролью среди других юридических фактов, порождающих гражданские правоотношения.

С принятием нового ГК РФ гражданско-правовой договор приобрел свои истинные черты, то есть стал способом выражения согласованной воли его участников, позволяющим оптимально сочетать интересы сторон. Это стало возможным в результате отказа от планового начала в экономике и, как следствие этого, произошло отрицание доминирующей роли плана в регулировании имущественных отношений субъектов гражданского оборота.

Фундаментом гражданского законодательства, регламентирующим договор в имущественном обороте, стал подраздел 2 раздела III «Общие положения о договоре» в первой части ГК РФ.

Однако правовому регулированию договора посвящены практически все главы и разделы первой части ГК РФ. В разделе I ГК РФ 1994 года содержится глава об основаниях возникновения гражданских прав и обязанностей, основным из которых является договор. Так как участниками договора являются граждане и юридические лица, а также государственные и муниципальные образования то, следовательно, и главы о субъектах гражданских прав имеют непосредственное отношение к регулированию договора.

Предметом гражданско-правового договора могут быть вещи, включая деньги и ценные бумаги, услуги, работы и другие объекты гражданских прав. Поэтому положения ГК РФ об объектах гражданских прав также регламентируют договор.

Непосредственно регулируют договор нормы о сделках: о форме сделок, основаниях и последствиях их недействительности.

Участниками договора являются собственники либо титульные владельцы имущества, которое является предметом договора. В силу этого нормы, содержащиеся в разделе II ГК РФ о праве собственности и других вещных правах, применяются для регламентации договора.

Большое значение в регулировании гражданско-правового договора имеют общие положения об обязательствах, которым посвящен подраздел 1 раздела III ГК РФ.

В то же время, следуя традициям гражданского законодательства, разработчики нового ГК РФ специально выделили подраздел 2 в разделе III, посвященный общим положениям о договоре.

Большинство новелл российского договорного права содержится в положениях о заключении договора (глава 28 ГК РФ). Их появление явилось следствием закрепления в гражданском законодательстве в качестве основополагающего принципа договорного права - принципа свободы договора. В связи с этим произошли коренные изменения в правилах о заключении договора: появились нормы о заключении договора на торгах, резко ограничены случаи обязательного заключения договора, расширена возможность заключения договора с помощью конклюдентных действий, за публичной офертой признаны качества обычной оферты и другое.

Положения о заключении договора крайне важны в регулировании имущественных отношений предпринимателей (коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей), так как именно на стадии заключения договора закладываются условия его исполнения и ответственности за ненадлежащее исполнение и за неисполнение.

Актуальность темы исследования обусловлена также необходимостью системного анализа принятых в последние годы (1994-2010г.) норм российского договорного права в сфере заключения договора, а также обобщения новейшей судебно-арбитражной практики. Несмотря на значительное число исследований в области договорного права, некоторые вопросы, имеющие важное теоретическое и практическое значение, остались дискуссионными, в частности, о содержании принципа свободы договора, классификации условий договора, требованиях к публичной оферте, правовой природе извещения о предстоящих торгах и другие.

Степень научной обоснованности исследования составляют работы российских цивилистов, конкретные правовые акты по вопросам заключения гражданско-правового договора. Широта проблемы обусловила также привлечение работ по международному частному праву.

В настоящей работе исследованы и критически оценены труды Брагинского М.И., Братуся С.Н., Быкова А.Г., Витрянского B.B., Суханова Е.А., Садикова О.Н., Гавзе Ф.И., Гордона М.В., Грибанова В.П., Дозорцева В.А., Егорова Н.Д., Иоффе О.С, Клейн Н.И., Кабалкина А.И., Красавчикова О.А., Маковского А.А., Новицкого И.Б., Сулейменова М.К., Рясенцева В.А., Халфиной P.O., Яковлева В.Ф. и других.

Цели исследования:

анализ комплексного понятия договора в науке гражданского права;

определение понятия, признаков и особенностей договора как сделки;

определение места и правового значения оферты как предложения заключить договор;

-анализ значения формы договора и его государственной регистрации;

-анализ порядка защиты прав контрагентов.

Для достижения указанных целей решены следующие основные задачи:

-соотнесены понятия «договор» и «обязательство»;

определено содержание существенных, обычных и случайны условий;

-раскрыты формы гражданско-правовых договоров; определено значение государственной регистрации для заключения гражданско-правового договора.

Предметом исследования являются нормы гражданского законодательства Российской Федерации о договоре, его форме и условиях заключения, а также положения правоприменительной практики по вопросу заключения договора.

Методы исследования. Проведенное исследование опирается на диалектический метод научного познания явлений окружающей действительности, отражающий взаимосвязь теории и практики. Обоснование положений, выводов и рекомендаций, содержащихся в дипломной работе, осуществлено путем комплексного применения социально-правового исследования: историко-правового, статистического и логико-юридического методов.

Структура и объем работы соответствует целям и задачам, поставленным перед исследованием. Дипломная работа состоит из введения, трех глав, заключения, в котором представлены основные выводы и предложения и библиографического списка.

Глава 1. Понятие, содержание и принцип свободы гражданско-правового договора

1.1 Понятие гражданско-правового договора

Комплексное понимание договора как соглашения, из которого возникает правоотношение, как самого правоотношения, возникшего из этого соглашения, и как формы, в которую облекается это соглашение, возникло еще в римском праве.

В российском дореволюционном гражданском праве договор в соответствии со ст. 1528 Свода законов гражданских (т. X, ч. 1) определялся как составленный по взаимному согласию договаривающихся лиц. Предметом его могут быть или имущество, или действия, цель его не должна быть противна законам, благочинию, общественному порядку.

В трудах русских цивилистов договор определялся как соглашение, из которого возникает обязательство. Так, Шершеневич Г.Ф. определил договор как соглашение двух или более лиц, направленное к установлению, изменению или прекращению юридических отношений Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права [Текст]. М., Спарк, 1995.- С.111.. Мейер Д.И. давал следующее определение: «Договор (contpactus, pactum) представляет собой соглашение воли двух или нескольких лиц, которое порождает право на чужое действие, имеющее имущественный интерес» Мейер Д.И. Русское гражданское право. Часть 2. [Текст]. М., Статут, 1997. - С. 156..

В послереволюционной юридической литературе вопрос о многопонятийном представлении о договоре нашел отражение в трудах Иоффе О.С, Халфиной P.O., Красавчикова О.А., Пугинского Б.И., Кабалкина Ю.А. и других авторов. Анализ трудов этих авторов позволяет сделать вывод о том, что в российской цивилистической науке сложились два основных направления по данному вопросу, одно из которых признавало необходимость разграничения договора как соглашения (юридического факта), как обязательственного правоотношения и как документа, фиксирующего соглашение сторон, а другое - либо рассматривало эти разноплановые явления как функции или признаки одного явления, либо вообще отрицало необходимость разграничивать в договоре различные понятия.

Сторонником первого направления, прежде всего, был Иоффе О.С. Так, определяя договор как соглашение двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, он отмечал, что «иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников» Иоффе О.С. Обязательственное право [Текст] М., Госюриздат, 1975. - С.26..

Аналогичная точка зрения содержится и у авторов монографии «Договор в народном хозяйстве» под редакцией Сулейменова М.К.: «Договор как юридический факт служит основанием возникновения договора как правоотношения или договорного правоотношения... Договор как юридический факт и как правоотношение - это самостоятельные аспекты договора, различные стороны в его развитии» Договор в народном хозяйстве [Текст] / Под ред. Сулейменова М.К. - Алма-Ата., 1987. - С. 13..

Ту же точку зрения разделяет и Кабалкин А.Ю.: « ... в гражданском обороте, законодательстве (в широком смысле) и в науке гражданского права термину «договор» придается значение не только юридического факта. Нередко он применяется для наименования самого правоотношения, возникшего в результате соглашения, а также примерных форм, используемых при заключении различных договоров, иных документов, из которых явствует достигнутое сторонами соглашение» Гражданское право. Часть первая [Текст] Учебник / Под ред. Калпина А.Г., Масляева А.И. - М., Юристь, 1997. - С. 374; Гражданский Кодекс Российская Федерация. Часть первая. Научно-практический комментарий [Текст] / Под ред. Абовой Т.А., Кабалкин А.Ю., Мозолина В.П. - М., БЕК, 1996. - С. 617; Кабалкин А.Ю. Понятие и условия договора [Текст] // Российская юстиция. - 1996. - № 6. - С.34..

Аналогичная позиция и у Егорова Н.Д.: «Под договором понимают и юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения» Гражданское право. Часть I. [Текст] Учебник / Под ред. Сергеева А.П.и Толстого Ю.К. М., ТЕИС, 1996. - С. 428..

Второе направление в науке о договоре сводится к отождествлению различных понятий о договоре. Так, Путинский Б.И., в частности, указал на то, что сведение договора только к сделке едва ли верно. Сделка представляет собой действие, направленное на установление, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей. Договор не только устанавливает права и обязанности, но предусматривает совершение субъектами предметных действий, содержание которых закрепляется в соглашении. Следовательно, роль и функции договора значительно шире, нежели у традиционно понимаемой сделки» Гражданское право. В 2-х томах. Том 2. [Текст] Учебник / Под ред. Суханова Е.А. М., БЕК, 1993. - С. 42..

Однако, говоря о договоре как о действии, устанавливающем, изменяющем и прекращающем гражданские права и обязанности, и о договоре как об обязательстве Пугинский Б.И. не делает различий между договором как юридическим фактом, из которого возникает обязательство и самим обязательством, тем самым смешивает два явления в одном. Критикуя это положение, Брагинский М.И. правильно указывает: «... что речь идет не о разных функциях одного явления, а о разных явлениях. Они, объединены единым термином - «договор», но отличаются содержанием.» Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения [Текст] М., Статут, 1997. - С. 11..

Противниками многопонятийного представления о договоре в российском гражданском праве выступали P.O. Халфина и О.А. Красавчиков.

Халфина P.O. полагала, что в понятие договора помимо согласования воли двух или нескольких лиц «должны быть включены их взаимные гражданские права и обязанности» Халфина P.O. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве [Текст] М., АН СССР, 1952. - С. 50.. Действительно указание в договоре прав и обязанностей сторон должно иметь место, однако их следует отнести к договору как правоотношению, а не к договору как юридическому факту (сделке). Красавчиков О.А. указывая на недопустимость многопонятийного представления о договоре, полагал, что «... в нашем гражданском законодательстве, а равно в науке права при употреблении термина «договор» смешиваются два разных понятия договора как юридического факта и как формы существования правоотношения. Не вызывает сомнения, что подобное разночтение одного и того же термина не может не привести к различным недоразумениям и затруднениям теоретического и практического порядка» Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве [Текст] М., Госюриздат, 1950. - С. 117.. И Красавчиков О.А. приходил к выводу о том, что «с точки зрения существа анализируемой гражданско-правовой категории под договором следует понимать только юридический факт, то есть соглашение двух или более сторон, имеющее своей целью установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей». Однако Красавчиков О.А. различает договор как соглашение и договор как документ, в котором соглашение нашло свое документальное закрепление. Так, он пишет: «С большим основанием термин «договор» применяется для обозначения того письменного текста, в котором соглашение сторон нашло свое документальное закрепление. В этом смысле договор как соглашение сторон имеет своим содержанием определенную систему условий, на которых он заключен, то договор как документ, имея в своем содержании вступительную часть, состоит из совокупности пунктов (отражающих соответствующие условия договора) и необходимых формальных реквизитов» Советское гражданское право: [Текст] Учебник. В 2-х томах. Том 1 / Под ред. Красавчикова О.А. М., Высшая школа, 1985. - С. 432.. С тем, чтобы разделить одну из точек зрения о договоре либо как о многопонятийном, либо как едином правовом явлении, необходимо обратиться к соотношению терминов «договор» и «обязательство» по российскому гражданскому праву.

Согласно с п. 1 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении и прекращении гражданских прав и обязанностей.

В соответствии с п. 2 ст. 307 ГК РФ обязательство возникает из договора, вследствие причинения вреда и иных оснований, указанных в гражданском Кодексе.

Анализ п. 1 ст. 420 и п. 2 ст. 307 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что обязательство - это один из видов гражданского правоотношения, наряду с вещными правоотношениями. Договор - это одно из оснований возникновения обязательственного правоотношения, наравне с причинением вреда, неосновательным обогащением и т.п. Поэтому, по общему правилу, договор предшествует обязательству Назаров А.Е. Договор как процесс: понятие и структура [Текст]// Юридический мир.-2009.- № 8. - С.11..

Таким образом, договор по российскому гражданскому праву относится к основаниям возникновения, изменения и прекращения обязательственного правоотношения, то есть является юридическим фактом. В связи с этим необходимо определить место договора в системе юридических фактов.

Анализ гражданского законодательства позволяет сделать вывод о том, что договор как основание возникновения, изменения и прекращения, гражданских прав и обязанностей, и договор как обязательственное правоотношение - это два разноплановых правовых явления.

Поэтому, для чтобы различать понятие договора как юридического факта (соглашения) и договора как обязательства, возникшего из этого юридического факта, в работе для обозначения последнего будет использован термин «договорное обязательство».

Так как ГК РФ исходит из того, что договорное обязательство - это один из видов обязательств, то в п. 3. ст. 420 он содержит общее правило, согласно которому к обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено общими положениями о договоре и правилами об отдельных видах договоров.

Правовой анализ различных точек зрения о понимании гражданско-правового договора позволяет сделать вывод о том, что договор - это комплексное понятие, включающее в себя понимание договора и как соглашения, и как договорного обязательства, и как документа. Однако в рамках одного понятия все эти правовые значения договора следует различать, так как и в теории, и в судебно-арбитражной практике должно быть четкое определение, что является основанием обязательства (договор как соглашение), что является самим обязательством (договор как правоотношение), а также в какую форму облечено соглашение (договор как документ). Таким образом, комплексное понятие «договора» обозначает три разных правовых явления: соглашение, обязательственное правоотношение и документ, в который облечено соглашение.

В рамках многопонятийного представления о договоре следует обратить внимание на понимание договора как сделки. Согласно п. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок. Таким образом, понимание договора как соглашения, из которого возникают, изменяются и прекращаются гражданские права и обязанности, аналогично понятию «сделка». В связи с этим необходимо соотнести понятия «договор», «соглашение» и «сделка» и дать определение гражданско-правового договора как сделки Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). Части первая, вторая, третья, четвертая (постатейный) [Текст]/ Под ред. С.А. Степанова, (2-е издание, переработанное и дополненное). М., Проспект, 2009. - С.23. .

Рассматривая договор как сделку, следует отметить несовпадение по объему понятий «сделка» и «договор». В соответствии с п. 3. ст. 154 ГК РФ для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка). Таким образом, первый признак договора как сделки - это наличие согласованной воли двух и более сторон. По этому признаку договор отличается от односторонних сделок, для совершения которых в соответствии с п. 2. ст. 154 ГК РФ необходимо и достаточно выражение воли одной стороны. В связи с этим в гражданском праве существует общее правило, согласно которому: «Любой договор - это сделка, но не любая сделка договор». Поэтому п. 2 ст. 420 ГК РФ распространяет правила о двух и многосторонних сделках на договоры.

Следует отметить, что не всегда совпадают объемы понятий «договор» и «соглашение» Договор в народном хозяйстве [Текст] / Под ред. Сулейменова М.К. - Алма-Ата., 1987. - С.13..

Любой договор - это соглашение, но не любое соглашение договор.

Все существующие точки зрения о соглашении как основании возникновения, изменения и прекращения гражданского правоотношения сводятся к двум вариантам. Согласно первому варианту соглашение - это общий волевой акт Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор [Текст] М., Госюриздат, 1972. - С. 85.. Второй вариант сводит соглашение к согласованной воле сторон Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве [Текст] М., Госюриздат, 1950. - С. 95..

Для того, чтобы определить соглашение как единый волевой акт (точнее волеизъявление) либо как согласованную волю сторон, необходимо обратиться к пониманию воли и волеизъявления. Воля это внутреннее желание, стремление каждого из участников соглашения. Волеизъявление - это внешнее выражение воли. Поэтому, рассматривая соглашение как основание возникновения, изменения и прекращения правоотношения следует сказать о том, что обе эти точки зрения соотносимы друг с другом, так как без согласования воли (внутренней стороны соглашения) невозможен единый волевой акт (внешнего выражения согласованной воли) Предпринимательское право: Учебное пособие [Текст]/ Под ред. Смагиной И.А. (3-е издание, исправленное и дополненное) М.,Омега-Л, 2009. - С.112. .

Однако, для отождествления «договора» и «соглашения» необходимо наличие следующего признака - направленности соглашения на возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей. Только при направленности соглашения на возникновение гражданско-правового обязательства оно является договором.

Таким образом, соглашение в качестве основания возникновения, изменения и прекращения гражданского правоотношения следует определить как согласованную волю сторон, выраженную в едином волевом акте, направленном на возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей.

Примером соглашения не совпадающим по своему значению с гражданско-правовым договором является соглашение о намерениях. Такое соглашение не порождает для его участников гражданских прав и обязанностей Богданов В.В. Гражданско-правовая ответственность в преддоговорных отношениях [Текст]//Журнал российского права..- 2010.- № 2. - С.23..

ГК РФ нередко употребляет термин «соглашение сторон», не называя его при этом договором. Примером могут быть п. 5 ст. 244 ГК РФ (соглашение об установлении долевой собственности между участниками совместной собственности), п. 3 ст. 308 ГК РФ (соглашение о возникновении обязательств для третьего лица).

Брагинский М.И. анализируя соотношение терминов «соглашение», «договор», «сделка», делает вывод о том, «что ст. 154 ГК РФ приводит двучленное деление сделок: они могут быть либо односторонними, либо двух (много) сторонними, то есть договорами. Следовательно, сделка, совершенная в виде соглашения, тем самым может быть только договором» Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения [Текст] М., Статут, 1997. - С. 119..

Этот вывод имеет важные последствия и главное из них - соглашение подчиняется не только требованиям о сделках (о форме, о действительности), но и общим требованиям о договоре (порядок заключения и т.п.).

Таким образом, определяя договор как сделку, следует назвать два отличительных признака, которые, с одной стороны, позволяют определить место договора в системе юридических фактов, и, с другой стороны, выделить договор среди других сделок:

1) наличие соглашения в форме единого волевого акта, выражающего согласованную волю сторон,

2) направленность этого соглашения на возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей.

Договор как сделка - это соглашение в форме единого волевого акта, выражающего согласованную волю сторон, направленное на возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей.

1.2 Содержание гражданско-правового договора. Существенные, обычные и случайные условия

Содержание гражданско-правового договора как юридического факта (сделки) составляет совокупность условий, по которым достигнуто соглашение сторон. В отличие от договора-сделки содержанием договорного обязательства является совокупность прав и обязанностей сторон. Однако в литературе существует точка зрения, согласно которой права и обязанности сторон по договору также составляют содержание договора Гражданское право [Текст] / Под ред. Орловского П.Е. и Корнеева С.М. В 2-х томах. Т.1. - М., 1969. - С. 458..

В науке гражданского права все условия договора традиционно делятся на три группы: существенные, обычные и случайные. Законодатель раскрывает понятие и состав только существенных условий договора Жижина М.В. Толкование условий гражданско-правового договора и судебно-лингвистическая экспертиза: от теории к практике [Текст]// Право и экономика.- 2010.- № 1. - С.34..

В литературе нет единства мнений по вопросу о том, что является обычными и случайными условиями. Даже существует точка зрения об отсутствии оснований для выделения обычных и случайных условий.

Господствующую точку зрения о понимании обычных и случайных условий можно свести к следующему: «Обычные условия это условия, которые вытекают из диспозитивной нормы. Случайные это условия, которые не характерны для договора данного вида. Они являются изменениями либо дополнениями к диспозитивным правилам. Если обычные условия действуют независимо от их включения в текст договора, то случайные условия действуют, лишь при включении их в текст договора» Гражданское право. Часть первая: [Текст] Учебник / Под ред. Калпина А.Г., Масляева А.И. - М., Юристь, 1997. - С. 381. Советское гражданское право. [Текст] Учебник. В 2-х томах. Т.1. / Под ред. Красавчикова О.А. - М., Высшая школа, 1985. - С. 443. Гражданское право России. Курс лекций, Часть первая [Текст] / Под ред. Садикова O.K. - М., Юридическая литература, 1996. - С. 284..

Однако даже в отношении случайных условий в литературе есть некоторые расхождения. Так, Иоффе О.С. полагал, что случайные условия - это только те, которые отступают от диспозитивных норм» Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т.II. [Текст] М., 1969. - С. 387-388.. Новицкий И.Б. относил к случайным условиям любые за исключением существенных и обычных Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательствах [Текст] М., Госюриздат, 1950. - С. 148..

Кроме того, в литературе существует точка зрения, согласно которой обычные условия включают в себя также и императивные нормы. Данная точка зрения принадлежит Егорову Н.Д., который полагает, что обычные условия предусмотрены в соответствующих нормативных актах и автоматически вступают в действие в момент заключения договора. Это не означает, что обычные условия действуют вопреки воле сторон в договоре. Как и другие условия договора, обычные условия основываются на соглашении сторон Гражданское право. Часть 1. [Текст] Учебник / Под ред. Толстого Ю.К., Сергеева А.П. - М., ТЕИС, 1996. - С. 433..

Предполагается, что если стороны достигли соглашения заключить данный договор, то тем самым они согласились и с теми условиями, которые содержатся в законодательстве об этом договоре» Советское гражданское право. Т.1 [Текст] М., Юридическая литература, 1969. - С.459-460..

С данной точкой зрения трудно согласиться, так как договор - это соглашение, а любое соглашение предполагает выбор. Императивная норма, в отличие, от диспозитивной, не может быть изменена соглашением сторон, то есть отрицается возможность выбора у участников договора. Таким образом, условия, продиктованные императивной нормой, не являются договорными. Данной позиции придерживалась и Халфина P.O., которая также исключала императивные нормы из числа договорных условий. Брагинский М.И. в качестве довода в пользу исключения императивных норм из числа договорных условий приводит то обстоятельство: «...что договорное условие - составная часть договора, а значит тем самым и составная часть соглашения... Трудно объяснить, как может быть элементом соглашения то, по поводу чего заведомо соглашаться не только не нужно, но и бесцельно, поскольку согласие на условиях, противоречащих императивной норме, представляет собой действие противоправное со всеми вытекающими отсюда последствиями» Брагинский М.И, Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения [Текст] М., Статут, 1997. - С. 241..

В связи с этим необходимо отметить, что императивные нормы не входят не только в круг обычных условий, но и в круг существенных условий. Хотя Кофман В.И. полагал, что императивные нормы являются не обычными, а существенными условиями Советское гражданское право. Т. 1 [Текст] М., Высшая школа, 1968. - С. 425.. Данная точка зрения является спорной в связи с тем, что отличительным признаком существенных условий является их обязательное согласование между сторонами, а императивные нормы действуют независимо от соглашения участников договора. Этому положению соответствует и ст. 432 ГК РФ, в соответствии с которой законом определяются не сами условия договора, а только круг существенных условий.

Спорной является точка зрения Брагинского М.И., согласно которой диспозитивные нормы по своей сущности представляют собой лишь условный вариант императивных. «...Любая диспозитивная норма превращается в императивную исключительно в силу того факта, что стороны не выразили согласие на отступление от нее, предусмотрев в договоре какой-либо другой вариант» Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения [Текст] М., Статут, 1997. - С. 242..

И автор приходит к выводу: «Поскольку диспозитивная норма не отличается от нормы императивной до той поры, пока стороны не включат в договор иное, ... диспозитивные нормы... также должны считаться находящимися за пределами договора».

Однако следует исходить из того, что диспозитивная норма тем и отличается от императивной, что она может быть изменена соглашением сторон. Если стороны не договорились об ином, то это означает, что они согласились с правилом, изложенным в диспозитивной норме. Об этом нельзя сказать при действии императивной нормы, так как она действует всегда независимо от соглашения сторон. Поэтому выделение обычных условий наряду с существенными в науке гражданского права оправдано. Их наличие необходимо и в силу того, что даже если условие, закрепленное в диспозитивной норме, не включено в текст договора, оно применяется при возникновении спора Там же. - С. 242- 243..

К обычным условиям следует также отнести правила, закрепленные в обычаях делового оборота. Так, при отсутствии собственных условий сторон и диспозитивной нормы, действуют обычаи делового оборота, независимо от ссылки на них в договоре.

К обычным условиям следует отнести и примерные условия, которые разработаны для договоров соответствующего вида и опубликованны в печати, если в договоре содержится ссылка на эти примерные условия.

Что касается случайных условий, то необходимо их считать изменениями и дополнениями к диспозитивным нормам и обычаям делового оборота. Поэтому нельзя согласится и с другой точкой зрения Брагинского М.И., согласно которой случайные условия не имеют оснований для выделения их в отдельную группу, так как они поглощаются такими существенными условиями как условиями, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - С. 243.. Здесь необходимо различать условия, которые предлагает одна из сторон и условия, которые содержат иное правило, чем предусмотренное диспозитивной нормой. Если условие, которое предлагает одна из сторон не предусмотрено ни диспозитивной нормой, ни обычаем делового оборота, и по нему должно быть достигнуто соглашение сторон, то речь идет о существенном условии. Если условие видоизменяет правило, содержащееся в диспозитивной норме либо в обычае делового оборота, то речь идет о случайном условии. Но необходимо отметить, что случайные условия, в отличие от обычных становятся обязательными только при включении их в текст договора. Поэтому действует правило, согласно которому если стороны не договорились об ином, то действует правило, изложенное в диспозитивной норме, хотя оно не было изложено в тексте договора Толстой Ю.К. О Концепции развития гражданского законодательства [Текст] //Журнал российского права.- 2010. - № 1. - С.13..

В связи с изложенным необходимо сохранить трехчленное деление условий договора на существенные, обычные и случайные. При этом существенными следует считать такие условия, которые необходимы и достаточны для того, чтобы договор считался заключенным. В случае отсутствия какого-либо из существенных условий, договор следует считать незаключенным. К обычным условиям следует отнести условия, изложенные в диспозитивных нормах и обычаях делового оборота, а также примерные условия для договора данного вида, если на них есть ссылка в договоре. При отсутствии таких условий договор считается заключенным, а при возникновении спора такие условия применяются независимо от включения их в текст договора. К случайным условиям следует отнести только изменения и дополнения к условиям, изложенным в диспозитивных нормах.

Помимо трехчленной классификации договорных условий в науке гражданского права выделяют и другие виды условий договора. Так, Путинский Б.И. наряду с существенными выделяет «предписываемые», «инициативные» и «отсылочные» условия. «Предписываемыми признаются условия, необходимость включения которых в текст договора предусмотрена законодательством». «Инициативными считаются условия, не упоминаемые в законодательстве о договорах данного вида. Включение их в соглашение определяется усмотрением контрагентов». Отсылочные условия «предусматривают, что по соответствующему вопросу стороны руководствуются пахтанными ими правовыми актами» Гражданское право. В 2-х томах. Том 2. [Текст] Учебник / Под ред. Суханова Е.А. - М., БЕК, 1993. - С. 50-51.. Данная классификация не имеет большого практического значения, так как «предписываемые» и «инициативные» условия входят в круг существенных условий. «Предписываемые» относятся к группе существенных условий, которые определяются законом. «Инициативные» относятся к существенным условиям, которые определяются по инициативе одной из сторон.

Рассматривая вопрос о классификации договорных условий, следует обратиться к зарубежному опыту. В науке гражданского права зарубежных государств классификация условий договора зависит от принадлежности страны к континентальной или англо-саксонской системе права.

В странах континентальной Европы принята трехчленная классификация условий договора на существенные, обычные и случайные. Существенные - это условия, без которых невозможно существование договора. Круг существенных условий определяется законом, регулирующим вид договора, соглашением сторон либо торговым обычаем. Обычные условия - это условия, которые не могут быть квалифицированы как существенные, но их содержание соответствует диспозитивной норме. Случайные - они отражают какие-либо специфические особенности конкретного договора. При отсутствии в договоре случайного условия применяются правила диспозитивной нормы Егорова М.А. Общие особенности существенных условий соглашения об изменении или о расторжении договора [Текст] // Право и экономика. - 2009. - № 1.- С.44..

Переходя к вопросу о существенных условиях, необходимо указать на тот факт, что состав и понятие существенных условий претерпевали изменения в разных Гражданских Кодексах Российской Федерации.

Все существенные условия, указанные в п. 1 ст. 432 ГК РФ можно разделить на три группы:

1) условия о предмете договора;

2) условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные либо необходимые для договоров данного вида;

3) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

На неудачную редакцию п. 1 ст. 432 ГК РФ было обращено внимание В.В. Витрянским: «В результате неудачной редакторской правки, произведенной в ст. 432 (п.1), к существенным относятся только те условия, которые названы в законе или ином правовом акте либо названы существенными, либо признаны необходимыми для договоров данного вида» Витрянский В.В. Договоры: порядок заключения, изменения и расторжения, новые типы (комментарий к новому ГК РФ) [Текст] М., Статут, 1996. - С. 29..

В связи с неудачной редакцией п.1 ст. 432 ГК РФ необходимо внести изменения в действующий ГК, изложив этот пункт следующим образом: «Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные либо необходимы для договора данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение».

Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ предмет является существенным условием для любого гражданского правового договора. Предметом договора в большинстве случаев является имущество, которое одна сторона обязуется передать другой стороне (товар в договоре купли-продажи). Предметом договора могут быть также имущественные права (в договоре о залоге это может быть право аренды какого-либо имущества); работы (в договоре подряда); услуги (в договоре перевозки); исключительные права (в авторских договорах) и т.д.

Если предмет договора сторонами не согласован, то договор считается незаключенным. Так, Президиум Высшего Арбитражного суда РФ в Постановлении № 4021/99 от 9 октября 1999 года указал, что трехсторонний договор нельзя считать заключенным, поскольку он не содержит существенных условий о предмете договора, порядке и сроках его исполнения. Договор не содержит сведений об основаниях обязательств, по которым у сторон возникли данные обязательства, для чего стороны оговорили указанный порядок взаиморасчетов. При данных обстоятельствах Президиум Высшего Арбитражного суда РФ отменил постановление кассационной инстанции, в соответствии с которым с администрации Саратовской области был взыскан долг за поставленную продукцию и проценты за пользование чужими денежными средствами Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 2000. - № 1. - С. 36-37..

Интересным представляется положение, выработанное судебно-арбитражной практикой, относительно определения предмета договора на оказание правовых услуг. Согласно п. 1 Информационного письма Высшего Арбитражного суда РФ от 29 сентября 1999 года № 48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг» Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 1999. - № 11. - С. 81. при рассмотрении споров необходимо исходить из того, что указанный договор может считаться заключенным, если в нем перечислены определенные действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указана определенная деятельность, которую он обязан осуществить. В том случае, когда предмет договора обозначен указанием на конкретную деятельность, круг возможных действий исполнителя может быть определен на основании предшествующих заключению договора переговоров и переписки, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев делового оборота, последующего поведения сторон и т.п. (ст. 431 ГК РФ).

Глава 2. Порядок и форма заключения договора

2.1 Оферта

В качестве первой стадии заключения договора ГК РФ называет оферту (предложение заключить договор). Все действия, предшествующие этой стадии, не могут служить основанием для заключения договора. Это означает, что все документы, в том числе протокол о намерениях и другие акты, содержащие желание сторон заключить договор, не подпадающие под признаки оферты, не порождают никаких правовых последствий для сторон.

Для признания предложения заключить договор офертой необходимо соблюсти четыре требования, изложенных в п. 1 ст. 435 ГК РФ.

Во-первых, это предложение должно быть адресовано одному или нескольким конкретным лицам. В науке гражданского права это требование связывают с адресностью оферты, то есть из нее ясно должно следовать к кому она обращена. В литературе сложились две основных точки зрения относительно определенности адресата оферты. До принятия ГК РФ 1994 года наиболее распространенной была точка зрения, согласно которой оферта должна быть всегда адресована конкретному лицу (одному или нескольким). Данная позиция наиболее четко была сформулирована P.O. Халфиной, которая полагала, что «предложение не может рассматриваться как оферта, поскольку здесь еще не установлен один из существенных элементов договора - его сторона» Халфина P.O. Значение и сущность договора в советском гражданском праве [Текст] М., 1954. - С. 207.. Одновременно существовала позиция, согласно которой при некоторых условиях можно признать офертой предложение, адресованное неопределенному кругу лиц, если из него усматривалась воля оферента заключить договор «с любым и каждым» Иоффе О.С. Обязательственное право [Текст] М., Госюриздат, 1975. - С. 50..

ГК РФ избрал вторую точку зрения, признав публичную оферту разновидностью обычной оферты, то есть как предложение, которое при соблюдении всех остальных требований, выражает волю оферента заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется (п. 2 ст. 437 ГК РФ) Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательствах [Текст] М., Госюриздат, 1950. - С. 151-152..

В соответствии с точкой зрения М.И. Брагинского законодатель не делает никакой разницы между публичной офертой и обычной. «Имеется в виду, что все те последствия, которые вызывает обычная оферта, следуют из публичной» Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения [Текст] М., Статут, 1997. - С. 158..

Однако данная позиция не соответствует нормам международного права и правоприменительной практике.

Во-вторых, это предложение должно быть достаточно определенным. Это требование предполагает, что из содержания оферты адресат способен сделать правильный вывод о воле оферента. Предложение может утратить значение оферты при наличии любой неопределенности, которая относится к элементам будущего договора - о предмете договора, правах и обязанностях сторон и т.п. В-третьих, это предложение должно выражать намерение лица, сделавшего его, считать себя заключившим договор с адресатом, в случае, если последний примет его. Данное требование позволяет отграничить оферту от переговоров, которые имеют целью, как правило, уточнить намерения адресата.

В-четвертых, данное предложение должно содержать существенные условия договора. Данное требование обусловлено двумя моментами. Первый заключается в том, что в соответствии со ст. 432 ГК РФ, договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям. Второй момент заключается в том, что набор существенных условий, изложенных в предложении должен быть исчерпывающим. Так, если адресат примет предложение без изменений и дополнений со своей стороны, то договор будет считаться заключенным на условиях, изложенных в оферте, так как оферент уже будет не вправе их дополнить и изменить на стадии заключения.

При отсутствии хотя бы одного из четырех требований предложение может рассматриваться только, как приглашение делать оферту (вызов на оферту).

Направление оферты адресату (одному или нескольким) влечет два основных юридических последствия: связанность оферента данным предложением и безотзывность оферты.

Связанность оферента своим предложением заключается в том, что он, в случае полного и безоговорочного акцепта этого предложения его адресатом, становится стороной в договоре. Такое состояние для оферента влечет для него обязанность соизмерять свои действия с возможными последствиями, которые могут быть вызваны направлением оферты. Так, направление оферентом предложения заключить договор конкретному адресату не лишает его права направить такое предложение и другим лицам. Однако, в случае акцепта этого предложения несколькими лицами может возникнуть ситуация, когда один и тот же товар, работа или услуга станут предметом различных договоров. При невозможности оферента предоставить своим акцептантам соответствующие товары, работы и услуги, он будет обязан возместить акцептантам убытки.

В юридической литературе сложились две основных точки зрения относительно момента возникновения связанности оферента своим предложением. Одни признавали моментом возникновения этого состояния для оферента момент направления извещения с предложением заключить договор. Сторонником этой позиции был Н.Г.Александров, который рассматривал акцепт и оферту как две односторонние сделки Александров Н.Г. Право и законность в период строительства развитого коммунизма [Текст] М., Госюриздат, 1961. - С. 157-158..

Однако большинство цивилистов были сторонниками теории «получения», то есть момент возникновения связанности оферента своей офертой они связывали с моментом получения оферты ее адресатом. Наиболее четко эта позиция была сформулирована Гавзе Ф.И., который подчеркивал, что «эти действия - предложение (оферта) и принятие предложения (акцепт) - являются лишь составными частями двусторонней сделки - договора. Волеизъявление одного из лиц, изъявивших свою волю (оферента), направлено на получение ответного волеизъявления другого лица (акцептанта)» Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор [Текст] М., Госюриздат, 1972. - С. 86., Эта же позиция сформулирована и в п. 2 ст. 435 ГК РФ: «Оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом». Оферта может считаться неполученной только в одном случае, если извещение об отзыве оферты поступит ранее, либо одновременно с самой офертой.

С момента получения оферты адресатом возникает второе юридическое последствие ее направления - безотзывность. Безотзывность оферты заключается в невозможности для лица отозвать свое предложение заключить договор с момента получения его адресатом и до истечения срока, установленного для его акцепта. Однако, в ст. 436 ГК РФ, предусмотрена возможность оферента сделать свое предложение отзывным путем указания такой возможности в самой оферте. Кроме того, возможность отказа от оферты может вытекать из существа самого предложения или обстановки, в которой оно было сделано.

Срок действия последствий направления оферты (связанность ею оферента и безотзывность) зависит от того установлен или не установлен срок для ее акцепта адресатом. Если оферта направлена с указанием срока для ее акцепта, то договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах этого срока. Если оферта была сделана без указания срока для акцепта, то срок действия ее юридических последствий зависит от формы, в какой она была сделана. Если оферта была заявлена в устной форме, договор считается заключенным, только в случае, когда другая сторона немедленно заявила об ее акцепте. Если такого акцепта не последовало, то оферта утрачивает последствия своего направления. Если оферта была сделана в письменной форме, договор считается заключенным, если акцепт был получен оферентом до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен, - в течение нормально необходимого для этого времени. При рассмотрении судом данной категории дел «нормально необходимое время» определяется с учетом конкретных обстоятельств дела и во внимание должно приниматься: расстояние между оферентом и адресатом оферты, способ направления акцепта и т.п.

Последствия направления оферты утрачивают свою силу в следующих случаях: по истечении срока, данного для акцепта; при получении ответа акцептанта с отклонением оферты; при получении акцепта на иных условиях.

Одной из проблем, которая встает не только в теории гражданского права, но и в правоприменительной практике, является проблема отграничения оферты от смежных правовых понятий: публичной оферты, рекламы, приглашения делать оферту (вызова на оферту).

В соответствии с ГК РФ для признания предложения публичной офертой необходимо, чтобы оно отвечало трем признакам. Во-первых, оно должно содержать в себе все существенные условия договора. Во-вторых, из этого предложения должна усматриваться воля оферента заключить договор. В-третьих, из этого предложения должна следовать посылка заключить договор с любым, кто отзовется.

Таким образом, главным отличием публичной оферты от обычной оферты является неопределенность ее адресата, так как она адресована неопределенному кругу лиц.

Как уже указывалось, что в отношении признания за публичной офертой тех правовых последствий, что и за обычной, в юридической литературе сложились две точки зрения.

Так, в соответствии с позицией Н.Д. Егорова требование об адресности оферты обусловлено тем, «что в момент заключения договора должно сниматься предложение заключить его. В противном случае в отношении одного и того же предмета может быть заключено несколько договоров, из которых реально можно исполнить только один» Гражданское право, Часть 1. [Текст] Учебник / Под ред. Толстого Ю.К., Сергеева А.П. - М., ТЕИС, 1996. - С. 445.. Эта позиция также является одним из оснований не признавать за публичной офертой качеств обычной оферты.

Интересной представляется и точка зрения А.Ю. Кабалкина. Он считает, что следует различать предложения, сделанные неопределенному кругу лиц, и предложения, обращенные ко всем и каждому. По его мнению, «если предложение не имеет конкретного адресата и сделано на условиях, когда оно может вызвать неопределенное число откликов, оно считается обращенным к неопределенному кругу лиц и признается не офертой, а вызовом на оферту. Напротив, предложение рассматривается как обращенное ко всем и каждому и имеет силу оферты, если в каждый данный момент оно может быть акцептовано, лишь каким-либо одним лицом и если оно в любой момент может быть снято до наступления нового акцепта» Кабалкин А.Ю. Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий [Текст] / Отв. ред. Абова Т.Е., Кабалкин А.Ю., В.П.Мозолин - М., БЕК, 1996. - С. 640..

Анализ положений ГК РФ 1994 года позволяет сделать вывод о том, что он не знает различий между предложением, сделанным неопределенному кругу лиц, и предложением, обращенным ко всем и каждому. Статья ГК РФ определила публичную оферту как предложение заключить договор с любым кто отзовется, то есть данная норма рассчитана как на случаи акцепта одним лицом, так и на случаи, когда возможен акцепт несколькими лицами одновременно.

Сторонники признания за публичной офертой качеств обычной оферты ссылаются на тот факт, что в таком предложении обязательно должны быть изложены все существенные условия договора.

Для заключения договоров на внутреннем рынке следует исходить из положений ГК РФ, дополнив ст. 437 ГК РФ п. 2 следующего содержания: «В таком предложении должны быть указаны пределы возможности оферента по количеству предоставляемых товаров, объему выполняемых работ и оказываемых услуг либо сроки действия этого предложения. Публичная оферта утрачивает свою силу при достижении предела возможностей лица, сделавшего предложение, предоставить товары, работы и услуги, а также по истечении срока, установленного для акцепта».

Говоря о публичной оферте необходимо обратить внимание на такой ее признак как наличие воли оферента заключить договор с любым, кто отзовется. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем Постановлении от 9 декабря 2007 г. № 4188/07 отказал в удовлетворении требований истца, полагавшего, что на основе прайс-листов и поданных на его основе заявок можно заключить договор. Суд не усмотрел из прайс-листа, дающего информацию о лекарственных средствах, воли лица заключить договор с любым заинтересованным лицом. Поэтому Высший Арбитражный суд счел вывод суда 1 инстанции о заключении сторонами публичного договора ошибочным.

Часть вторая ГК РФ в положениях о договоре розничной купли-продажи конкретизировала правила о публичной оферте (ст. 494). В розничной купле-продаже в зависимости от формы и места, где осуществляется публичная оферта, различаются требования к ее содержанию.

Так, если предложение сделано не в месте продажи товара, а в рекламе, каталогах и описаниях, то оно признается публичной офертой только при наличии в нем всех существенных условий договора розничной купли-продажи.

Предложение, сделанное путем выставления товаров на прилавках, в витринах, демонстрации образцов или предоставлении сведений о них (описаний, каталогов, фотоснимках и т.п.) в месте их продажи, признается публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи. Это правило знает исключение, касающееся товаров, в отношении которых продавец явно определил, что они не предназначены для продажи (оформление прилавков, витрин либо торговое оборудование).

Данное правило закреплено и в Постановлении Правительства РФ от 21.07.97 № 918 «Об утверждении правил продажи товаров по образцам» Собрание законодательства Российской Федерации. - 1997. - № 30. - Ст. 3667.. В соответствии с п. 8 указанных Правил продавец обязан заключить договор с любым лицом, выразившим намерение приобрести товар, предложенный в рекламе или описании, если в этом предложении содержатся все существенные условия договора, а в случае демонстрации образцов товаров в месте продажи - независимо от указанных условий.

В правоприменительной практике следует отличать от оферты рекламу.

В соответствии с положениями ГК РФ реклама, если из нее прямо не следует, что она является офертой, рассматривается только как приглашение делать оферты. Определение рекламы дается в ст. 2 Федерального закона от 16.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»: «Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке» Собрание законодательства РФ.-2006.- № 12.- ст. 1232..

Исходя из определения рекламы, можно выделить два ее признака, позволяющие отграничить ее от оферты. Во-первых, реклама всегда обращена к неопределенному кругу лиц. Во-вторых, основной целью рекламы не является сообщение адресатам о существенных условиях договора. Главная цель рекламы - проинформировать потребителей о товарах, работах и услугах, предоставляемых физическими и юридическими лицами.

Необходимо отметить, что при признании за рекламой качества публичной оферты (публичного предложения о заключении договора в рекламе) у нее возникают два правовых последствия. Первое последствие заключается в том, что рекламодатель становится связанным своей рекламой. Второе - он не вправе в течение срока, указанного в рекламе отозвать ее.

Законодатель предусмотрел ответственность рекламодателя, уклоняющегося от заключения договора после получения в установленном порядке акцепта лица, которому была адресована публичная оферта. В этом случае суд, арбитражный суд вправе принять решение о понуждении к заключению договора и о возмещении убытков, причиненных необоснованным отказом рекламодателя от заключения договора. Такое же положение было отражено и в п. 3 письма Высшего Арбитражного суда РФ от 8 сентября 1995 года № С 5-7/03-540, согласно которому в случае наличия в рекламе признаков публичной оферты и при уклонении рекламодателей от заключения договора после получения в установленном порядке акцепта лица, которому адресована публичная оферта, это лицо вправе обратиться в суд с требованием о заключении договора и о возмещении убытков, причиненных необоснованным отказом рекламодателя от заключения договора Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 1995. - № 12. - С.66..

Если реклама не содержит существенных условий договора, то она будет признаваться только, как приглашение делать оферты. В этом случае рекламодатель вправе отказаться от своего приглашения делать оферты без наступления для него неблагоприятных правовых последствий.

К иным предложениям, адресованным неопределенному кругу лиц, относится вызов на оферту (приглашение делать оферты), то есть сообщение о том, что физическое или юридическое лицо заключает договоры определенного вида. Такое предложение признается не предложением заключить договор, а предложением вступить в переговоры о заключении договора и направлять соответствующие оферты. Офертой будет считаться то заявление, которое делается лицом, откликнувшимся на приглашение.

Юридическое значение приглашения делать оферты заключается в том, что направившее его лицо может отказаться от своего приглашения без наступления для него отрицательных правовых последствий.

2.2 Акцепт

Для заключения договора необходимо, чтобы на предложение заключить договор было дано согласие на его заключение со стороны адресата предложения.

Акцепт - это ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии.

Так как основной целью направления оферты является заключение договора, то необходимо, чтобы содержание акцепта соответствовало содержанию оферты. С данной целью в п.1 ст. 438 ГК РФ введены два требования, предъявляемые к акцепту. Во-первых, акцепт должен быть полным, то есть выражать одобрение всем существенным условиям, указанным в оферте. Во-вторых, он должен быть безоговорочным, то есть не содержать никаких дополнительных условий.

Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Данная ситуация может возникнуть в трех случаях:

сторона, которой адресована оферта, предлагает включить в договор новые условия;

эта сторона предлагает изменить формулировки первоначально предложенных условий;

адресат оферты предлагает исключить из предложения какое-либо определенное условие.

В соответствии со ст. 443 ГК РФ акцепт на иных условиях признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

В литературе сложились две точки зрения относительно признания любого акцепта на иных условиях новой офертой.

В соответствии с теорией, предложенной М.И.Брагинским «действия акцептанта могут рассматриваться как встречная оферта лишь при условии, что они обладают указанными признаками оферты. Ответ на оферту, в котором исключено из нее хотя бы одно из существенных условий, не может рассматриваться как встречная оферта» Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения [Текст] М., Статут, 1997. - С. 162..

В соответствии с положениями, изложенными А.Ю. Кабалкиным, если оферент получил акцепт на иных условиях и будет излагать свои возражения по предъявленным разногласиям, то и в этом случае его протокол разногласий должен рассматриваться в качестве новой оферты Кабалкин А.Ю. Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно - практический комментарий [Текст] / Отв. ред. Абова Т.Е.., Кабалкин А.Ю., Мазолин В.П. - М., БЕК, 1996. - С. 647.. Таким образом, в любой ситуации (с исключением и без исключения, с включением и без включения нового существенного условия) акцепт на иных условиях следует признавать новой офертой.

Следует признать более правильной позицию Ю.А. Кабалкина, так как адресат оферты отвечает на конкретное предложение, и если первоначальный оферент согласится на условия, предложенные в встречной оферте, то договор следует считать заключенным.

Так как по своей правовой природе акцепт и оферта в определенной части совпадают, то некоторые из положений, относящихся к оферте, распространяются и на акцепт. Так, акцепт считается неполученным, если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее акцепта, либо одновременно с ним. После получения акцепта оферентом договор считается заключенным и в этом случае можно требовать только досрочного расторжения договора.

В доктрине неоднозначно решается вопрос о том, в какой форме и способом должен быть заявлен отказ от акцепта.

С точки зрения А.Ю. Кабалкина «в отношении акцепта, направленного по почте, возможно, руководствоваться принципом: поскольку акцепт может считаться совершенным, как только письмо о нем сдано на почту, телефонный звонок и телеграмма, отменяющие акцепт, должны считаться недействительными, хотя бы они и были получены оферентом ранее письма» Кабалкин А.Ю. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий [Текст] / Отв. ред. Абова Т.Е., Кабалкин А.Ю., Мазолин В.П. - М., БЕК, 1996. - С. 643..

Данная позиция нарушает общепризнанную теорию «получения» извещения, в соответствии с которой волеизъявление лица становится известным с момента получения извещения, а не его отправки. Так, Ф.И. Гавзе писал, что «волеизъявление одного из лиц, изъявивших свою волю (оферента), направлено на получение ответного волеизъявления другого лица (акцептанта), в результате чего возникает общий волевой акт, договор, приводящий к достижению встречных результатов, желательных для них» Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор [Текст] М., Госюриздат, 1972. - С. 86..

Только с момента получения извещения о волеизъявлении акцептанта в любой форме (письмом, телеграммой, факсовым сообщением или телефонным звонком) оферент может судить о данном волеизъявлении. Поэтому нельзя допускать суждения, согласно которому направление акцепта по почте исключает возможность акцептанта отозвать свой ответ с помощью телефонного звонка или телеграммы. Кроме того, данное суждение вообще исключает возможность акцептанта воспользоваться своим правом заявить отказ от акцепта.

Поэтому изложенное позволяет сделать вывод о том, что независимо от способа сообщения акцепта (письмом, телеграммой и т.п.), заявить отказ от акцепта можно всеми средствами, доступными акцептанту (телефонным звонком, телексным сообщением, телеграммой), главное, чтобы отказ поступил оференту ранее или одновременно с ним.

Для заключения договора необходимо, чтобы акцепт был доведен до адресата в формах, установленных ГК РФ: путем молчания, конклюдентных действий, письменной форме.

В ст. 158 ГК РФ сформулирована общая презумпция, согласно которой молчание не является юридическим фактом, то есть не порождает, не изменяет и не прекращает гражданские правоотношения. Однако, п. 3 ст. 158 ГК РФ допускает возможность признать молчание выражением воли совершить сделку, если это предусмотрено законом или соглашением сторон. Специальная норма, посвященная акцепту (п. 2 ст. 438 ГК РФ) расширяет возможности признания молчания акцептом в случае, если это предусмотрено не только законом, но и обычаем делового оборота, либо вытекает из прежних деловых отношений сторон.

При этом в трех указанных случаях речь идет только об акцепте. Поэтому можно сделать вывод о том, что оферта в форме молчания не допускается.

В то же время необходимо отличать молчание от бездействия. Бездействие необходимо рассматривать только, как отсутствие воли адресата заключить договор. Однако в одних случаях ГК РФ рассматривает молчание как согласие со стороны акцептанта, а в других как несогласие с его стороны.

Так, молчание как согласие предусмотрено п. 3 ст. 995 ГК РФ, в соответствии с которым комитент признается согласившимся на покупку комиссионером по цене выше ранее согласованной между ними, если не пришлет возражений в разумный срок; п. 3 ст. 1008 ГК РФ - отчет агента считается принятым, если в течение тридцати дней принципал не пришлет возражений и др.

Однако необходимо разграничивать случаи молчания как отказ заключить договор и молчания как отказ исполнить обязанность по уже заключенному договору. Так, пункт 1 ст. 556 ГК РФ построен по конструкции молчания как отказ исполнить обязанность по заключенному договору: уклонение одной стороной от подписания документа о передаче недвижимости на условиях, предусмотренных договором, считается отказом соответственно продавца от исполнения обязанности передать имущество, а покупателя - обязанности принять имущество.

Примером акцепта в форме молчания, предусмотренного обычаями делового оборота, является практика по проведению расчетных операций по корреспондентским счетам банков с помощью электронных сообщений. Так, если в межбанковских соглашениях установлена возможность направления корреспонденту предложения в форме электронного сообщения, и если в течение определенного срока с момента получения такого сообщения корреспондентом он не выражает несогласия в электронной форме, это предложение считается одобренным и принятым со стороны корреспондента.

Примером акцепта в форме молчания, вытекающего из прежних деловых отношений сторон, является практика направления заказов постоянным покупателям. Если направление заказа является выполнением долгосрочного договора с постоянными покупателями, то заказ будет признаваться принятым, если в разумный срок сторона, получившая заказ, не сообщит об отказе от его принятия.

В ГК РФ получили закрепление решения судебно-арбитражной практики, признававшей в качестве акцепта совершение действий, из которых вытекает намерение заключить договор. Так, в соответствии с информационным письмом от 19 августа 1994 года № С1-7/ОП-587: «В том случае, когда другая сторона не сообщила в письменном виде о своем согласии заключить договор, арбитражный суд должен выяснить, был ли фактически сторонами заключен договор. Если в результате оценки арбитражный суд придет к выводу, что стороны намеревались заключить договор на условиях, предложенных одной из них, и фактически это намерение было выполнено, не направление письменного ответа на предложение заключить договор не может служить основанием, для признания договора незаключенным» Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 1994. - № 111. - С.66.. В теории гражданского права конклюдентными действиями признаются действия лица, выражающие его волю установить правоотношение (например, совершить сделку), но не в форме устного или письменного волеизъявления, а непосредственно поведением, из которого можно сделать заключение о таком намерении/

Специальному регулированию акцепта в форме конклюдентных действий посвящен п. 3 ст. 438 ГК РФ. Из данного пункта можно вывести несколько условий, при которых конклюдентные действия признаются акцептом.

Во-первых, адресат оферты должен совершать действия по выполнению указанных в ней условий договора. Например: отгрузка товара в договоре купли-продажи, предоставление услуг в договоре об оказании услуг; выполнение работ в договоре о выполнении работ; уплата соответствующей суммы в любом возмездном договоре.

Во-вторых, указанные действия будут признаваться акцептом только, если в законе, ином правовом акте и в самой оферте не предусмотрено иное. Таким образом, данное правило об акцепте в форме конклюдентных действий носит диспозитивный характер Додовов В.Н., Каминская Е.В., Румянцев О.Г. Словарь гражданского права [Текст] / Под общей ред. Залесского В.В. - М., ИНФРА-М, 1997. - С. 125..

В-третьих, акцепт в форме конклюдентных действий возможен только, если оферта содержит срок для ее акцепта. При этом действия по выполнению указанных в оферте условий договора должны быть совершены в срок, установленный для ее акцепта.

При применении п. 3 ст. 438 ГК РФ возник вопрос о том, должны ли совершаемые действия представлять собой исполнение адресатом оферты полного исполнения своей обязанности либо достаточно выполнить ее часть. В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 № 6/8: «для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом Кодекс не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте и в установленный для ее акцепта срок» Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 1996. - № 9. - С. 19..

Брагинский М.И. в таком разъяснении видит возможность различать две ситуации. «Первая - совершение исполнения, которое само по себе является достаточным для признания наличия акцепта. Вторая - адресат оферты только приступил к исполнению». По его мнению, для второго случая «требуется непременное направление соответствующего извещения оференту, поскольку в противном случае последний не будет знать отношения адресата к оферте. Поэтому ... ссылки адресата ... на то обстоятельство, что он приступил к исполнению..., недостаточно для признания договора заключенным» Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения [Текст] М., Статут, 1997. - С. 164..

Таким образом, для исключения двоякого толкования правовой ситуации о принятии либо непринятии акцептантом оферты с помощью конклюдентных действий формулировку текста Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 № 6/8 следует изложить в следующей редакции: «Для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом Кодекс не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к действиям, направленным и на частичное выполнение условий, указанных в оферте и в установленный для ее акцепта срок».

Что касается возможности заключения договора с помощью конклюдентных действий с обеих сторон, то необходимо учитывать требования о форме и о содержании договора.

В соответствии с п. 2 ст. 158 ГК РФ сделка, которая может быть совершена в устной форме, считается совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. Таким образом, возможно заключение договора, когда и оферта и акцепт выражены с помощью конклюдентных действий, если допускается устная форма договора. В соответствии с п. 3 ст. 434 ГК РФ для соблюдения письменной формы договора необходимо, чтобы акцепт с помощью конклюдентных действий был дан на письменное предложение заключить договор. Таким образом, если требуется письменная форма договора, то взаимные конклюдентные действия невозможны. Однако, даже если допускается заключение договора путем взаимных конклюдентных действий необходимо учитывать правило о согласовании существенных условий договора. Значит, конклюдентные действия оферента должны включать в себя существенные условия договора, а действия акцептанта - согласие на эти условия. Примером возможности заключения договора путем совершения взаимных конклюдентных действий является продажа товаров с использованием автоматов.

Наиболее ярким примером из арбитражной практики о признании конклюдентных действий акцептом с соблюдением норм п. 3 ст. 438 и п. 3 ст. 434 ГК РФ является Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 23 декабря 2007 года № 5589/07 Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 23 декабря 2007 года № 5589/07 [Текст]//Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 2008. - № 5. - С. 63-64.. В соответствии с материалами дела корпорация в письме просила санаторий перечислить денежные средства в общей сумме 100.000.000 рублей своим контрагентам и обязалась возвратить их в течение месяца. Платежными поручениями санаторий перечислил указанную сумму по реквизитам, указанным в письме. Согласно ст. 808 ГК РФ договор займа, если заимодавцем является юридическое лицо, заключается в письменной форме. Письмо выражало намерение корпорации заключить с санаторием договор займа на определенных условиях и соответствует признакам, установленным ст. 435 Кодекса для оферты. Встречные действия санатория по перечислению сумм указывают на согласие заключить договор на определенных условиях и в силу п. 3 ст. 438 и п. 3 ст. 434 ГК являются акцептом и считаются соблюдением письменной формы договора. При таких обстоятельствах Президиум Высшего Арбитражного суда РФ нашел, что между сторонами в требуемой законом форме был заключен договор займа и выводы суда первой инстанции о несогласовании условий договора, а суда апелляционной инстанции о его отсутствии неосновательны.

Получение акцепта с опозданием, как правило, не влечет за собой заключение договора. Однако ГК РФ 1994 года в зависимости от момента направления извещения об акцепте различает два случая, являющихся исключениями из общего правила. Своевременно направленное извещение об акцепте, полученное оферентом с опозданием, не признается получением акцепта с опозданием, за исключением случая, когда оферент немедленно не уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием.

Извещение об акцепте, полученное с опозданием, может быть признано надлежащим акцептом, если оферент немедленно сообщит другой стороне о принятии ее акцепта. При отсутствии такого сообщения акцепт не порождает никаких правовых последствий, и договор считается незаключенным.

Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июня 1996 года № 6/8 указана еще одна ситуация, при которой в оферте помимо срока для акцепта указан особый срок для ее рассмотрения. Этот срок получил особый правовой режим, в соответствии с которым, если извещение об акцепте получено адресатом с опозданием, но оно направлено оференту в пределах срока для рассмотрения оферты, договор признается заключенным. Однако, договор не заключается, если сторона, направившая оферту, немедленно уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 1996. - № 9. - С.19..

В правоприменительной практике возник вопрос о том, можно ли считать молчание оферента при получении акцепта с опозданием согласием оферента о его принятии.

В соответствии со ст. 440 ГК РФ общим правилом является заключение договора при условии, что акцепт получен (именно получен, а не отправлен) в установленный срок. Ст. 442 ГК РФ, предусматривающая собой исключение из правила, указывает, что требуется уведомление о запоздавшем акцепте. Статья 158 ГК РФ указывает, что молчание может носить правообразующий характер только, если это предусмотрено законом.

Однако, ст. 442 ГК РФ ничего не говорит о молчании как о правообразующем акте. Таким образом, по отношению к запоздавшему акцепту оно не может быть расценено как согласие. Другой аргумент следует из того, что законодатель, включая требование о немедленном подтверждении запоздавшего акцепта, исключил возможность признания молчания в этом случае как согласия.

2.3 Форма договора и его государственная регистрация

Для совершения договора внутренняя воля лица должна получить выражение вовне, то есть должна быть доведена до сведения других лиц. Способ выражения воли, то есть способ волеизъявления представляет собой форму договора. Форма договора имеет юридическое значение для определения содержания договора, доказательства прав и обязанностей сторон, а также для действительности договора. Положения, регулирующие форму договора, сосредоточены в главе 9 («Сделки»), главе 28 («Заключение договора»), а также в главах, посвященных регулированию различных видов договоров.

В ст. 434 ГК РФ сформулирована общая презумпция, согласно которой договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не предусмотрена определенная форма.

Однако если стороны договорились заключить договор в более строгой форме (простой письменной или нотариально удостоверенной), чем это предусмотрено законом, договор считается заключенным только после придания ему условленной формы договора.

ГК РФ 1994 года традиционно указывает на две формы сделки (договора): устную и письменную. В свою очередь письменную форму сделки (договора) ГК РФ делит на простую и нотариальную. При соблюдении определенных условий ГК РФ допускает еще два способа выражения воли лица: молчание и конклюдентные действия.

В соответствии с п. 1 ст. 195 ГК РФ устная форма договора допускается во всех случаях, когда законом или соглашением сторон не требуется письменной (простой или нотариальной) формы договора.

ГК РФ выделяет еще два случая, при которых возможно заключение договора в устной форме. Первый случай закреплен в п. 2 ст. 159 ГК РФ, согласно которому в устной форме могут совершаться все договоры, исполняемые при самом их совершении. В данном случае момент заключения договора и момент его исполнения совпадают, поэтому не имеет юридического значения закрепление в письменной форме содержания договора. Договоры, исполняемые при их совершении, могут заключаться в устной форме независимо от их суммы и субъектного состава.

Это правило не распространяется на договоры, для которых установлена нотариальная форма, и на договоры, несоблюдение простой формы, которых влечет их недействительность (договор залога, договор о поручительстве и т.п.), а также на случаи, когда соглашением сторон установлено иное.

Второй случай закреплен в п. 3 ст. 159 ГК РФ, согласно которому сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, могут по соглашению сторон совершаться устно, если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору. Так, при открытой кредитной линии выдача кредитов допускается только путем совершения письменного кредитного договора.

Использование конклюдентных действий как способа выражения воли лица допускается лишь при условии, что закон допускает заключение договора в устной форме.

Как уже указывалось, оферта в форме конклюдентных действий возможна, только если договор может быть заключен в устной форме. Наиболее широкое применение оферта в форме конклюдентных действий получила в качестве публичной оферты, то есть предложения заключить договор на указанных в нем условиях с любым кто отзовется (товар в витрине, предложение проката и т.п.).

Также п. 3. ст. 434 ГК РФ расширил возможности п. 2 ст. 158 ГК РФ, включив правило о возможности заключения договора в письменной форме, если в ответ на письменной предложение заключить договор акцептант выразил согласие в форме конклюдентных действий. Таким образом, указанный способ заключения договора возможен не только, когда закон допускает устную форму, но и простую письменную форму, но при условии, что оферта имела письменную форму.

Конклюдентные действия приводят к заключению договора в случае символической передачи (вручения ключей) или правоустанавливающих документов при заключении договора дарения (п. 1 ст. 574 ГК РФ).

Еще одним способом выражения воли стороны является молчание. Однако в соответствии с требованиями ГК РФ молчание признается выражением воли совершить договор, только в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. [Текст] Л., ЛГУ, 1961. - С. 13 и 197..

Примером молчания как формы договора, предусмотренного законом, является положение, сформулированное в п.2 ст. 621 ГК РФ, согласно которому молчание арендодателя после истечении срока договора аренды признается выражением его воли возобновить договор на тех же условиях на неопределенный срок.

В юридической литературе неоднозначно решается вопрос о том, можно ли считать молчание разновидностью конклюдентных действий.

Так, Рабинович Н.В, относит молчание к разновидности конклюдентных действий. Наоборот, О.С.Иоффе полагает, что молчание не является разновидностью конклюдентных действий Иоффе О.С. Советское гражданское право (курс лекций). Общее учение об обязательстве. - С.197-198..

Позицию О.С. Иоффе можно признать более обоснованной. При конклюдентных действиях лицо выражает свою волю, а вторая сторона имеет возможность сделать вывод о том, в чем состоит воля ее контрагента. Молчание же само по себе не может выражать волю лица в отличие от слов и конклюдентных действий, поэтому необходимо заранее оговорить (в законодательном порядке либо в соглашении сторон), что будет означать молчание. Таким образом, если в соглашении сторон либо в законе предусмотрено, как следует расценивать молчание, то отсутствие волеизъявления в форме слов и конклюдентных действий, означает, что волеизъявление совпадает с тем значением молчания, которое было оговорено. Из этого следует, что правовое значение молчания определяется только законодателем или будущими сторонами договора.

В соответствии с п. 1 ст. 160 ГК РФ письменная форма сделки (договора) выражается в составлении документа, к которому предъявляются два требования:

- должен выражать содержание сделки, ее условия;

-должен быть подписан лицом или лицами, совершающими сделку, либо должным образом уполномоченными ими лицами (так, при совершении сделки по доверенности она подписывается лицом, которому выдана доверенность).

Несоблюдение указанных требований считается несоблюдением письменной формы сделки (договора) и влечет ее недействительность.

ГК РФ предусматривает возможность подписания договора не самим гражданином, совершающим договор, а другим (рукоприкладчиком). В п. 3 ст. 160 ГК РФ дан исчерпывающий перечень случаев, когда допускается подпись рукоприкладчика: это физический недостаток, болезнь или безграмотность гражданина. В данном случае рукоприкладчик подписывает договор без доверенности. Однако подпись рукоприкладчика должна быть засвидетельствована нотариусом или другим должностным лицом, имеющим права совершать такое нотариальное действие, с указанием причин, в силу которых лицо, совершающее договор, не может подписывать его собственноручно.

Необходимо отметить, что рукоприкладчик, подписывая договор, не приобретает прав и обязанностей по этому договору, не несет ответственности за его содержание и исполнение.

Таким дополнительным требованием к письменной форме договора является требование о печати. Законом или соглашением сторон должны быть определены последствия несоблюдения требования о печати. В противном случае возникает единое неблагоприятное последствие в виде лишения права ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора.

Законом, иными правовыми актами или соглашением сторон может быть также предусмотрено в качестве дополнительного требования к простой письменной форме договора совершение договора на бланке определенной формы. Такое требование, прежде всего, содержится в транспортных уставах и кодексах, где предусмотрена необходимость использования документов, форма которых утверждена в определенном порядке. Так, в договоре железнодорожной перевозки грузов - это железнодорожная накладная (ст. 31 Транспортного Устава железных дорог Российской Федерации); в договоре морской перевозки грузов - коносамент и чартер (ст. 117 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации); в договоре автомобильной перевозки - товаротранспортная накладная (ст. 47 Устава автомобильного транспорта); в договоре перевозки воздушным транспортом - билет, багажная квитанция либо грузовая накладная (ст. 105 Воздушного Кодекса).

Также обязательная форма документов установлена для банков по договору банковского вклада: сберегательная книжка, сберегательный или депозитный сертификат.

Впервые ГК РФ допускает использование при совершении договоров факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи или иного аналога собственноручной подписи. Однако случаи и порядок использования аналогов собственноручной подписи определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Возможность использования доказательств, изготовленных и подписанных с помощью средств электронно-вычислительной техники, в которых использована система цифровой (электронной) подписи была подтверждена судебно-арбитражной практикой еще до принятия нового ГКРФ.

В соответствии с информационным письмом Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 августа 1994 г. № С1-7/ОП-587 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практики» необходимо различать три ситуации по возможности доказывания обстоятельств дела доказательствами, изготовленными и подписанными с помощью средств электронно-вычислительной техники, в которых использована система электронной подписи Вестник Высшего Арбитражного суда РФ. - 1994. - № 11. - С. 68-69..

В первом случае, когда стороны изготовили и подписали договор с помощью электронно-вычислительной техники, в которой использована система цифровой (электронной) подписи, они могут представлять в арбитражный суд доказательства по спору, вытекающие из этого договора, также заверенные цифровой (электронной) подписью.

Во втором случае, когда между сторонами возник спор о наличии договора и других документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражный суд должен запросить у сторон выписку из договора, в котором указана процедура порядка согласования разногласий и на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи.

В третьем случае, когда в договоре отсутствует процедура согласования разногласий и порядка доказывания подлинности договора и других документов, а одна из сторон оспаривает наличие договора, арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, подписанные цифровой (электронной) подписью.

Анализ статей ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что в простой письменной форме договоры должны совершаться в следующих случаях:

договоры юридических лиц между собой и гражданами;

договоры между гражданами на сумму, превышающую не менее, чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда;

договоры, для которых такая форма предусмотрена законом;

-договоры, для которых эта форма предусмотрена соглашением сторон.

Касаясь вопроса о необходимости простой письменной формы договора по субъектному составу, необходимо отметить, что данная форма договора должна быть установлена и в том случае, если одной из сторон является гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. Таким образом, была бы продолжена тенденция, устанавливающая общий режим для всех субъектов предпринимательской деятельности: коммерческих юридических лиц и граждан-предпринимателей. Поэтому п.1 ст. ГК РФ необходимо дополнить подпунктом следующего содержания: «3) сделки граждан-предпринимателей между собой и с гражданами, заключаемые в связи с осуществлением первыми предпринимательской деятельности».

Обязательная простая письменная форма договора вне зависимости от субъектного состава и суммы предусмотрена для договора коммерческой концессии (п.1 ст. 1028 ГК); договора найма жилых помещений (ст.674 ГК); договора банковского вклада (п.1 ст.836 ГК); аренды транспортных средств без экипажа и с экипажем (ст. 643 и 644 ГК).

В соответствии с п. 2 ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен не только путем составления одного документа, подписанного сторонами, но и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Судебно-арбитражная практика исходит из того, что данные средства связи должны достоверно установить наличие подписи, удостоверяющей тот факт, что документ исходит от стороны в договоре.

Однако, ГК РФ в специальных нормах, посвященных отдельным видам договоров, делает исключения из этого правила. Так, договоры продажи недвижимости (ст. 550 ГК); продажи предприятий (ст.560 ГК), аренды зданий и сооружений (п. 1 ст. 651 ГК); аренды предприятий (п. 1 ст.65 8 ГК), доверительного управления недвижимостью (п. 2 ст. 1017 ГК) должны быть заключены в письменной форме только путем составления одного документа, подписанного сторонами. Поэтому заключение данных видов договоров путем обмена документами приведет к нарушению требований о письменной форме договора и вызовет такое последствие нарушения как недействительность договора при несоблюдении простой письменной формы договора ГК РФ устанавливает презумпцию, согласно которой для подтверждения совершения договора и его условий нельзя ссылаться на свидетельские показания, однако это не исключает возможность приводить письменные и другие доказательства. Таким образом, общим правилом, закрепленным в ГК, является то, что несоблюдение простой письменной формы не влечет недействительность договора и его не заключение, если хотя бы одна из сторон докажет наличие соглашения и его условий с помощью письменных и иных доказательств, за исключением свидетельских показаний.

В соответствии с п. 1 ст. 163 ГК РФ нотариальная форма договора осуществляется путем совершения на документе удостоверительной надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие. Документ, на котором осуществляется удостоверительная надпись, должен соответствовать требованиям, предъявляемым к документам в простой письменной форме:

- должен содержать условия договора;

- должен быть подписан лицом, совершающим договор или должным образом уполномоченным лицом.

При несоблюдении этих требований и дополнительных требований, предъявляемых к простой письменной форме (о печати, бланке и т.п.) нотариус (должностное лицо) вправе отказаться от совершения удостоверительной надписи.

В соответствии с п. 2 ст. 163 ГК РФ нотариальное удостоверение договоров обязательно: в случаях, указанных в законе; в случаях, предусмотренных соглашением сторон.

ГК предусмотрел пять случаев обязательного нотариального удостоверения договоров: для договоров об ипотеке (п. 2 ст.339 ГК); для договоров ренты (ст. 584 ГК); для договоров залога движимого имущества и прав на имущество, если обязательство, обеспеченное залогом содержится в нотариально удостоверенном договоре (п. 2. ст. 339 ГК); договоров залогодателя с залогодержателем о возможности обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество без заявления требования в суд (п.1 ст. 349); для уступки прав и перевода долга, основанных на договоре, совершенном в нотариальной форме (ст. 389 и ст. 390 ГК).

Последствием несоблюдения нотариальной формы договора является его недействительность, при этом п. 1 ст. 165 ГК РФ указывает на ничтожность такого договора.

Однако ГК РФ допускает признание договора действительным в судебном порядке в целях защиты прав и законных интересов добросовестной стороны. Для признания такого договора действительным требуется соблюдение двух условий:

- одна из сторон полностью или частично исполнила договор;

- вторая сторона уклоняется от удостоверения договора.

При рассмотрении судом вопроса о признании договора действительным, необходимо установить факт заключения договора. В данном случае необходимо руководствоваться п. 1 ст. 162 ГК РФ, в соответствии с которой факт заключения договора, который не был заключен нотариально, следует доказывать письменными и иными доказательствами, за исключением свидетельских показаний. Так, судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отменила решение народного суда о признании действительным не удостоверенного у нотариуса договора купли-продажи автомашины, так как сам факт заключения такого договора был установлен исключительно на основе показаний свидетелей.

Сторона, уклоняющаяся от нотариального удостоверения договора должна возместить другой стороне убытки, причиненные задержкой в совершении договора.

Для определения круга договоров, подлежащих государственной регистрации, необходимо обозначить, что с точки зрения законодателя является недвижимым имуществом. В соответствии с п. 1 ст. 130 ГК РФ к недвижимому имуществу относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания и сооружения.

Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21.07.97 № 122- ФЗ Собрание законодательства Российской Федерации. - 1997. - № 30. - Ст. 3594. перечень недвижимого имущества в ст. 1 был уточнен за счет включения в круг недвижимости жилых и нежилых помещений и предприятия как имущественного комплекса.

Отличие регистрации прав на недвижимое имущество от регистрации договоров с ним состоит в том, что в первом случае договор уже заключен и регистрация необходима для того, чтобы по этому договору произошел переход прав на недвижимое имущество; во втором случае регистрация необходима для заключении договора. Наиболее показательным в этом случае является договор продажи недвижимости (ст. 549 ГК РФ), так как он не требует государственной регистрации. В данном договоре регистрации подлежит переход права собственности на недвижимое имущество (п. 1 ст. 551 ГК РФ). Следовательно, данный договор признается заключенным и вступает в силу с момента придания ему надлежащей формы. В информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.11.97 г. № 21 «Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости» Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 1998. - № 1. - С.82-83. разъяснено, что договор купли-продажи нежилых помещений считается заключенным с момента его подписания, а не с момента регистрации перехода права собственности.

Так, комитет по управлению имуществом обратился в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью о взыскании стоимости помещения магазина, приобретенного по договору купли-продажи, заключенному на основании результатов аукциона, пеней за просрочку оплаты.

В соответствии со ст. 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. В ст. 433 Кодекса указано, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. ГК РФ предусматривает обязательную государственную регистрацию договора о продаже жилых помещений (ст. 558 ГК) и договора купли-продажи предприятий (ст. 560 ГК).

Регистрация перехода права собственности (ст. 551 ГК) не означает регистрации самого договора купли-продажи. Поэтому договор купли-продажи следует считать заключенным с момента его подписания согласно п. 1 ст. 433 Кодекса, а не с момента государственной регистрации.

Решение суда о регистрации договора является основанием для учреждения юстиции осуществить внесение записи в Единый государственный реестр.

Кроме того, и ГК РФ и Законом от 21.07.97 года установлена возможность взыскания добросовестной стороной убытков со стороны, уклоняющейся от государственной регистрации договора.

В соответствии с информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 13.11.97. № 21 «Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости» решение суда о регистрации сделки является основанием для возникновения у соответствующего органа обязанности осуществить государственную регистрацию сделки Вестник Высшего Арбитражного суда РФ. - 1998. - № 1. - С. 81..

Так, облпотребсоюз обратился в арбитражный суд с иском о понуждении акционерного общества зарегистрировать сделку купли-продажи жилого дома.

Суд первой инстанции отказал по мотиву того, что облпотребсоюз не обращался в регистрационный орган с требованием регистрации договора купли-продажи.

Апелляционная инстанция отменила решение суда и удовлетворила иск о регистрации договора купли-продажи недвижимости. Сделка сторонами была исполнена. Стоимость дома уплачена покупателем продавцу, а передача осуществлена по акту приема-передачи. Покупатель не обращался с требованием зарегистрировать эту сделку в регистрационный орган, так как утратил к ней интерес из-за ее убыточности.

Договор купли-продажи жилого дома в соответствии со ст. 558 Кодекса подлежит обязательной государственной регистрации, поскольку сделка исполнена, а правообладатель ее не зарегистрировал, облпотребсоюз правомерно обратился в суд за защитой своих интересов.

Апелляционная инстанция бездействие акционерного общества квалифицировала как уклонение от государственной регистрации сделки и приняла решение удовлетворить иск облпотребсоюза.

Так, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации своим Постановлением от 06.02.08 года отменила постановление Президиума Тюменского областного суда об отмене решения о государственной регистрации права собственности на квартиру, вынесенного судом первой инстанции Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 1998. - № 6. - С. 7.. Истец обратился с иском к АОЗТ ФК «Русская недвижимость» о признании права собственности и регистрации договора купли-продажи квартиры. В обоснование своих требований истец сослался на заключение договора купли-продажи, который был нотариально удостоверен. По условиям договора продавец после оплаты стоимости квартиры обязан был передать текст договора, но не сделал этого, в связи, с чем покупатель не смог осуществить его государственную регистрацию. Решением районного суда г. Тюмени (оставленным без изменения судебной коллегией по гражданским делам Тюменского областного суда) на БТИ г. Тюмени была возложена обязанность по государственной регистрации договора купли-продажи квартиры. При обосновании своего решения Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда Российской Федерации исходила из того, что в соответствии с п. 3 ст. 165 ГК РФ при уклонении от государственной регистрации одной из сторон сделки, совершенной в надлежащей форме, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о государственной регистрации. При изложенных обстоятельствах постановление Президиума незаконно и подлежит отмене с оставлением в силе решений суда первой и кассационной инстанций.

Глава 3. Защита контрагентов при заключении договора

3.1 Характеристика способов защиты субъективных прав и интересов в договорных отношениях

Оспаривание участником гражданского оборота субъективного права или охраняемого законом интереса другого лица является формой посягательства на данное право или интерес. Данный вывод подтверждают положения п. 1 ст. 11 ГК РФ, согласно которому защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд. В свою очередь, «в соответствии со ст. 3 ГПК право на обращение в суд связывается с нарушением или оспариванием в суде субъективного права или охраняемого законом интереса». Грось Л. Мировое соглашение в гражданском судопроизводстве. [Текст] // Российская юстиция. - 1996. - № 12.- С.15.

По своему объему оспаривание более широкое понятие, нежели непризнание. Непризнание, как правило, означает отрицание принадлежности права или интереса тому или иному субъекту. Что касается оспаривания, то оно предполагает не только отрицание права, но и его опровержение. Вследствие чего оспаривание в большинстве случаев -- активная форма посягательства, которая сопровождается совершением лицом, оспаривающим какое-либо право или интерес, активных действий Егорова М.А. Особенности недействительности соглашения об изменении и расторжении договора [Текст]// Законы России: опыт, анализ, практика. - 2008. -№ 2. С.34. .

В то же время в науке существуют определенные противоречия в понимании таких терминов, как «непризнание» и «оспаривание» права. Так, М. Мирзоян пишет: «...автор приходит к противоречивым выводам, квалифицируя отказ в регистрации прав на недвижимое имущество как непризнание права собственности, т. е. оспаривание этого права». Мирзоян М. Обжалование действий учреждений юстиции, регистрирующих права на недвижимость. [Текст] // Российская юстиция. - 2001. - № 3.-С.12. Указанный автор отождествляет «непризнание» и «оспаривание» субъективного права. С данным мнением соглашается Н.И. Клейн, которая полагает, что «один из способов защиты оспариваемых прав применяется, судом путем вынесения соответствующего решения при предъявлении исков о признании права». Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, ч: 1 / Отв. ред. проф. Садиков О.Н. - С. 32.

Под словами «спорить», «оспаривать» понимается «выступать с возражениями, с опровержениями чьего-либо». Словарь синонимов/ Отв. ред. А.П. Евгеньева. [Текст] Л.: Наука, 1976. - С. 549. В связи с этим участник гражданского оборота, для того чтобы оспорить наличие у другого лица права или интереса, должен обратиться в компетентный орган с соответствующим требованием; Следует отметить, что признание субъективного права или интереса исключает его дальнейшее оспаривание. «Признанием вступившим в законную силу решением суда права собственности за кем-либо исключается дальнейшее судебное оспаривание права». Каменков В.С. Обязательное заключение хозяйственного договора // Предпринимательское право.- 2007.- № 3.- С.55.

Оспаривание права, без сомнения, затрудняет положение управомоченного субъекта, но, как правило, не сопровождается нарушением его субъективного права или интереса. Хотя сам факт обращения в суд может в отдельных случаях привести к ограничению возможности управомоченного лица распоряжаться своим субъективным правом или интересом. Так, предъявление наряду с требованием об оспаривании права ходатайства о наложении ареста на имущество другого лица в качестве обеспечивающей иск меры приводит к невозможности распоряжения данным имуществом Сергиенко А., Емелькина Н. Защита прав предпринимателей [Текст]// Законность. - 2008. - № 9. С.34..

Вопрос об оспаривании права или интереса участника правоотношения недостаточно изучен в литературе. Однако и ранее отдельными авторами ставился вопрос о существовании некоей формы посягательства на субъективное право, не входящей в рамки нарушения права. Как уже упоминалось, В.П. Грибанов признавал, что в практике нередко встречаются случаи, когда граждане и даже организации заявляют иски в суд и арбитраж при отсутствии самого субъективного права. Нередко, например, встречаются случаи, когда гражданин, оказавший материальную помощь другому при строительстве последним жилого дома, требует признания его по этим основаниям собственником части дома Белых В.С.Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография [Текст]. М., Проспект, 2009. - С.56..

Существуют различные подходы к пониманию оспаривания права. Одни авторы полагают, что оспаривание является правом лица на защиту своих прав и интересов. Так, Ю. Андреев в одной из своих работ приводит выдержку из Устава одного из акционерных обществ, где предусматривается, что акционер имеет право на оспаривание ранее принятых решений АО. Андреев Ю. Защита прав участников корпоративных организаций. [Текст] // Российская юстиция. 1997. - № 6.- С.25. Другие авторы, наоборот, полагают, что оспаривание права сродни его нарушению. В. Романов, приводя собственную классификацию земельных споров, указывает, что к первой категории споров относятся споры, связанные с нарушением или оспариванием прав граждан, юридических лиц на землю, включая права владения, пользования и распоряжения землей. Андреев Ю. Рассмотрение земельных споров. [Текст] // Хозяйство и право. - 1997. - № 8. - С. 15. И. Зайцев полагает, что «как факт нарушения, так и факт оспаривания создают помехи в осуществлении субъективных прав заинтересованных лиц». Зайцев И. Административные иски. [Текст] // Российская юстиция. - 1996. - № 4.- С.30.

На наш взгляд, ни одна из приведенных точек зрения не соответствует действительности. С одной стороны, нельзя конструировать оспаривание как право, так как по своей сути это будет не что иное, как право на посягательство на субъективное право или интерес другого лица. С другой стороны, нельзя отождествлять оспаривание права и его нарушение. Эти понятия различны, так как предъявление требования об оспаривании какого-либо права еще не означает его нарушения. Наоборот, оспаривание совершается лицом, как правило, не желающим нарушать чье-либо право. Данный субъект мог бы уклониться от необходимости соблюдать право, не признавать его, наконец, нарушить. Однако вместо этого указанный участник, опровергая право другого лица, обращается в компетентный орган для разрешения спора о принадлежности права.

Несомненно, что, если спорное право принадлежит управомоченному лицу, подобное поведение оказывает свое негативное воздействие на это право и является формой посягательства на него. С другой стороны, нельзя признать, что в этой ситуации оспаривание приводит к нарушению права. Вследствие чего, на наш взгляд, оспаривание представляет собой не право одного лица и не нарушение права другого участника, а форму посягательства на субъективное право или охраняемый законом интерес управомоченного субъекта.

В силу этого вызывает сомнение правильность положения п. 1 ст. 812 ГК РФ, где предусматривается, что заемщик вправе оспаривать договор займа по; его безденежности, доказывая, что деньги или другие вещи в действительности не получены от заимодавца или получены в меньшем количестве, чем указано в договоре.

Отдельные авторы также понимают некоторую двусмысленность положений ст. 812 ГК РФ В частности, Е.А. Павлодский в этой связи пишет, что в данной норме предусматривается «право заемщика доказывать получение меньшего количества денег (вещей), чем обусловлено в договоре займа». Комментарий к ч. 2 ГК РФ / Под ред. Садикова О.Н. - С. 382.

Данный вывод подтверждается также анализом ст. 948 ГК РФ, согласно которой в случае, когда страховщик, не воспользовавшийся до заключения договора своим правом на оценку страхового риска, был умышленно введен в заблуждение относительно страховой стоимости имущества, он может оспорить данную стоимость. Данной нормой предусматривается возможность в случае обмана страховщика признать сделку имущественного страхования или ее часть недействительной.

Обращаясь с требованием об оспаривании чьего-либо, права или интереса, субъект, согласно п. 5 ст. 131 ГПК РФ, должен привести доказательства, на которых он основывает свои требования. Оспаривание является качественно иной формой посягательства, чем непризнание. Как было рассмотрено в предыдущем параграфе, непризнание права или интереса возникает в тех случаях, когда принадлежность данного права или интереса конкретному лицу вызывает сомнение у других участников гражданского оборота. Что касается оспаривания, то в этом случае сомнение в принадлежности права конкретному лицу обосновывается определенными доказательствами того, что управомоченное лицо не обладает или неосновательно присвоило данное право. В отличие от такой формы посягательства, как непризнание, когда в суд с требованием о признании права обращается само управомоченное лицо, при оспаривании оно должно доказывать принадлежность своего субъективного права или охраняемого законом интереса по требованию другого лица. В этом случае - управомоченное лицо просит от компетентного органа подтверждения имеющегося у него права или интереса. Вследствие этого защита оспоренного права осуществляется путем подтверждения данного права судом Карапетов А.Г.Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве [Текст]. М., Статут, 2007.- С.22..

Таким образом, нельзя признавать, что оспаривание права приводит к его нарушению. Так как участник, оспаривающий данное право, полагает, что имеет достаточные основания для собственных притязаний на данное право или, по крайней мере, для того, чтобы опровергнуть факт принадлежности спорного права управомоченному лицу. В подобных случаях нередко возникает ситуация, когда участник, оспаривающий чье-либо право или интерес, полагает, что спорное право принадлежит ему, и, предъявляя соответствующее требование, он, таким образом, осуществляет свое право на защиту. С другой стороны, субъект, к которому предъявлено требование об оспаривании, также полагает, что обладает данным правом, и пытается защититься от посягательства, доказывая, что спорное право принадлежит ему. Следовательно, в случае оспаривания происходит столкновение реально существующего субъективного права и ошибочного представления о его наличии. В итоге окончательное решение по вопросу о принадлежности субъективного права или интереса принимает суд, подтверждая или опровергая факт обладания правом Договоры в предпринимательской деятельности [Текст] / Отв. ред. Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина. М., Статут, 2008.- С.110. .

При оспаривании может сложиться ситуация, когда соответствующее требование будет предъявлено лицом, ошибочно полагающим, что спорное право должно принадлежать ему, а не другому лицу. В свою очередь, закон исходит из того, что указанный участник вправе предъявить такое требование и инициировать судебную процедуру рассмотрения спора о принадлежности права. Существует распространенная точка зрения, согласно которой в иске следует различать две стороны:

- процессуально-правовую -- обращение в. суд с просьбой о разрешении возникшего спора по существу и о защите нарушенного права;

- материально-правовую -- спорное требование истца к ответчику, которое и подлежит рассмотрению в определенном судом порядке.

Наряду с этим может возникнуть ситуация, когда участник, предъявляя требование об оспаривании какого-либо права, заведомо знает, что данное право принадлежит другому лицу, и инициирует процедуру судебного рассмотрения спора с целью уклониться или отсрочить исполнение своей обязанности перед управомоченным лицом. На наш взгляд, при доказанности подобного недобросовестного поведения будет иметь место злоупотребление лицом своим правом с предусмотренными в ст. 10 ГК РФ последствиями в виде возложения на недобросовестное лицо обязанности по возмещению причиненных убытков.

При оспаривании субъективное право или охраняемый законом интерес управомоченного лица нуждаются в защите. На наш взгляд, ряд мер, предусмотренных законом, способен оградить лицо от такого посягательства на его права, как оспаривание, и служить соответствующими способами защиты. Прежде всего, это пресечение действий, создающих угрозу нарушения субъективных прав или интересов (ст. 12 ГК РФ).

Данный способ защиты проявляется в различных формах. Например, при предъявлении требования заемщиком к заимодавцу об оспаривании договора займа в связи с тем, что деньги или вещи по нему не передавались или передавались в меньшем количестве, чем указано в договоре (ст. 812 ГК РФ); при требовании должника, имеющего право получить непосредственно с клиента суммы, уплаченные финансовому агенту в результате уступки требования, о возвращении этих сумм финансовым агентом в случае, если доказано, что финансовый агент не исполнил свое обязательство осуществить клиенту обещанный платеж, связанный с уступкой требования (п. 2. ст. 833 ГК РФ). Также стороны по договору хранения в случае спора о тождестве вещи, принятой на хранение, и вещи, возвращенной хранителем, для пресечения угрозы нарушения своего права вправе ссылаться на показания свидетелей (п. 3 ст. 887 ГК РФ). В свою очередь, если страховщик, не воспользовавшийся до заключения договора своим правом на оценку страхового риска, был умышленно введен в заблуждение относительно страховой стоимости имущества, он может оспорить данную стоимость (ст. 948 ГК РФ).

Наряду с договорными отношениями пресечение действий, создаю угрозу нарушения права, может применяться и во внедоговорных. В частности, ст. 1065 ГК РФ предусматривает возможность иска о запрещении деятельности, создающей опасность вреда в будущем.

Для данного способа защиты характерно то, что защищаются те права, которые формально еще не нарушены, однако созданы предпосылки для их нарушения. Оспаривание субъективного права лица создает угрозу нарушения данного права в будущем, вызывает состояние правовой неопределенности. Поэтому пресечение действий, посягающих на право, создающих угрозу его нарушения, способствует защите оспоренного права. Однако, на наш взгляд, более эффективную защиту прав и интересов лица обеспечило бы введение нового способа защиты, предназначенного именно для защиты права в случае оспаривания: это подтверждение оспоренного права. Пресечение действий, создающих угрозу нарушения права, в определенной степени способно защитить право лица в случае оспаривания. Однако угроза нарушения права может создаваться не только оспариванием права, но и его непризнанием Мальцева А. Договор по принуждению [Текст]// ЭЖ-Юрист.- 2008.- № 24. -С.4. .

При непризнании права законодатель сформулировал специальный способ защиты - признание права; при нарушении права - такой способ, как восстановление положения, существовавшего до нарушения права. Основным способом защиты при оспаривании права должно быть подтверждение данного права. Ведь именно к подтверждению права прибегает управомоченное лицо, право которого опровергается. Подтверждение права отличается от его признания Савин А.А. Основания признания договора незаключенным [Текст]// Право и политика.- 2009.- № 12.- С.34.. Для признания характерно то, что управомоченное лицо само прибегает к такому способу защиты, как предъявление иска о признании права. Что касается оспаривания, то соответствующее требование предъявляется лицом, не обладающим правом, и управомоченное лицо вынуждено защищаться. При оспаривании, как правило, возникает спор по поводу принадлежности права. В этом случае требуется удостоверение того факта, что спорное право принадлежит именно управомоченному лицу. Представляется, что предъявление таким яйцом требования о подтверждении наличия у него спорного права будет способствовать более эффективной его защите, так как суд своим решением подтвердит факт принадлежности оспоренного права управомоченному лицу Барков А.В. Договор как средство правового регулирования рынка социальных услуг: Монография [Текст]. М., Юрист, 2008. - С.11. .

Таким образом, в ст. 12 ГК РФ следует внести дополнение в виде введения нового способа защиты права, применяемого при такой форме посягательства, как оспаривание, -- подтверждение оспоренного права.

Наряду с изложенным, в случае оспаривания субъективного права или интереса участника гражданского оборота может применяться и такой способ защиты, как привлечение контрагента к участию в деле. Данный способ защиты прав получил свое развитие в действующем законодательстве. Так, согласно ст. 462 ГК РФ, если третье лицо по основанию, возникшему до исполнения договора купли-продажи, предъявит к покупателю иск об изъятии товара, покупатель привлекает продавца к участию в деле, а продавец обязан вступить в это дело на стороне покупателя.

3.2 Понуждение к заключению договора

Согласно ст. 1 ГК РФ гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

Следует отметить, что все перечисленные принципы имеют одинаково большое значение и связаны между собой. В то же время при рассмотрении проблем договорного права особое значение имеет принцип свободы договора. По общему правилу, понуждение к заключению договора не допускается. В то же время законодатель в отдельных случаях предусматривает основания применения понуждения к заключению договора. Так, ст. 426 ГК РФ устанавливает обязательность заключения коммерческой организацией публичного договора; п. 5 ст. 429 ГК РФ содержит правило об обязательности заключения для сторон, заключивших предварительный договор, основного договора. При наличии определенных условий является обязательным заключение государственного контракта на поставку товаров для государственных нужд (ст. 527 ГК РФ); государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд (ст. 765 ГК РФ); поставщик, занимающий доминирующее положение на товарном рынке, а также предприятия, в объеме производства которых государственный оборонный заказ превышает 70%, не вправе отказаться от заключения государственных контрактов на поставку материальных ценностей в государственный резерв (п. 4 ст. 9 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. "О государственном материальном резерве" (в ред. от 23 декабря 2003 г.); субъекты естественных монополий в определенных случаях не вправе отказываться от заключения договоров с отдельными потребителями (п. 1 ст. 8 Федерального закона от 17 августа 1995 г. "О естественных монополиях"); поставщики, занимающие доминирующие положение на рынке отдельных видов продукции, не вправе отказаться от заключения государственного контракта, если размещение заказа не влечет за собой убытков от ее производства (п. 2 ст. 5 Федерального закона от 13 декабря 1994 г. «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» (с изм. от 6 мая 1999 г.); в случае, если претенденты на участие в конкурсе на размещение оборонного заказа отсутствуют, а также в случае, если по результатам проведения указанного конкурса не определен головной исполнитель, оборонный заказ обязателен для принятия государственными унитарными предприятиями, а также иными организациями, занимающими доминирующее положение на товарном рынке или обладающими монополией на производство продукции (работ, услуг) по оборонному заказу, при условии, что оборонный заказ обеспечивает установленный Правительством РФ уровень рентабельности производства этих видов продукции (работ, услуг) (п. 4 ст. 3 Федерального закона от 27 декабря 1995 г. № 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе»).

Основное значение при определении последствий неисполнения установленной обязанности заключить договор имеет, на мой взгляд, п. 4 ст. 445 ГК РФ, согласно которому, если сторона, для которой в соответствии с Гражданским кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, то другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении к заключению договора.

Таким образом, исходя из положений п. 4 ст. 445 ГК РФ можно сделать вывод о том, что требование о понуждении к заключению договора может быть заявлено и рассмотрено лишь в судебном порядке. Иные формы защиты в этом случае не применяются. В то же время реализовать требование о понуждении к заключению договора сторона вправе, если заключение данного договора обязательно для контрагента в силу указания закона или добровольно принятого на себя обязательства.

В связи с этим представляет интерес следующее дело. Снабженческо-сбытовая организация, осуществляющая отгрузку продукции в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности, обратилась в арбитражный суд с иском о понуждении поставщика заключить договор на основании сложившихся хозяйственных связей. Арбитражный суд отказал в рассмотрении иска, ссылаясь на то, что данный спор не подлежит рассмотрению арбитражными судами. В отношении данной категории Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 15 апреля 1992 г. № 5 разъяснил, ссылаясь на постановление Верховного Совета РФ от 4 апреля 1992 г. № 2661-1 "О мерах по обеспечению поставок продукции (товаров) в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности", что иски покупателей, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, о понуждении поставщиков заключить договоры на основании сложившихся хозяйственных связей, подлежат рассмотрению арбитражным судом. Данные договоры заключаются в порядке, установленном п. 1-3 названного постановления Верховного Совета РФ от 4 апреля 1992 г. Приложение к письму ВАС РФ от 19 января 1993 г. «Об отдельных разъяснениях Высшего Арбитражного Суда»[Текст]// Вестник ВАС РФ. - 1994. - N 8. Таким образом, сложившиеся между сторонами хозяйственный связи являются основанием для понуждения к заключению договора поставки в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности. На мой взгляд, подобная ситуация обусловлена необходимостью учета публичного интереса и особой значимостью районов осуществления поставки. Соответствующий нормативный акт касается лишь осуществления поставок в районы Крайнего Севера и приравненных к ним местностей, т.е. в отношении остальной части территории России он не применяется, и сложившиеся между контрагентами хозяйственные связи не являются основанием для понуждения к заключению договора.

Понуждение к заключению договора представляет собой способ защиты публичного интереса.

Так, в соответствии с п. 2 ст. 7 Федерального закона от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» в целях обеспечения безопасности Российской Федерации, защиты прав и законных интересов юридических и физических лиц, обеспечения единства экономического пространства в сфере обращения электрической энергии собственники или иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, входящие в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть, ограничиваются в осуществлении своих прав в части: права заключения договоров оказания услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть, и определения условий этих договоров Российская газета. - 2003. - N 6. 1 апреля.. Изложенная норма свидетельствует о том, что обязанность перечисленных субъектов заключать договоры о предоставлении услуг по передаче электроэнергии направлена на обеспечение интересов общества и государства, в том числе обеспечения безопасности РФ.

Конечно, как было упомянуто выше, понуждение к заключению договора возможно в случаях, предусмотренных законом или добровольно принятым обязательством. В то же время существование такого требования само по себе в значительной мере препятствует пониманию договора как соглашения сторон, т.к. в случае уклонения стороной, для которой заключение договора обязательно, от его заключения другая сторона вправе обратиться в суд с иском о принудительном заключении договора (п. 4 ст. 445 ГК РФ). В свою очередь, указанная норма не поясняет, на каких условиях будет заключаться данный договор.

Исходя из толкования п. 4 ст. 445 ГК РФ также следует сделать вывод о том, что суд выносит решение, принуждающее уклоняющуюся от заключения договора сторону заключить договор. Условия договора стороны устанавливают своим соглашением, если они не определены законом или иным правовым актом. Таким образом, решение суда не подменяет договор и не определяет его содержание. Так, товарищество с ограниченной ответственностью обратилось в арбитражный суд с иском к комитету по управлению муниципальным имуществом о понуждении заключить договор купли-продажи нежилого помещения, арендуемого товариществом, по цене, определенной в соответствии с п. 4.9 Основных положений государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации от 1 июля 1994 г., утвержденных Указом Президента РФ от 22 июля 1994 г. № 1535.

Ответчик в отзыве на иск указал, что не возражает против выкупа помещения, но считает, что выкупная цена должна исчисляться в соответствии с методикой, утвержденной органом местного самоуправления.

Арбитражный суд первой инстанции принял решение, которым обязал стороны заключить договор купли-продажи помещения по цене, предложенной продавцом.

Постановлением апелляционной инстанции решение суда отменено, в иске отказано по следующим основаниям.

Заявление о приобретении в собственность нежилых помещений подано товариществом с ограниченной ответственностью после вступления в действие Федерального закона от 1 июля 1997 г. «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в РФ», и суд обоснованно признал правомерным определение продавцом выкупной цены нежилых помещений, относящихся к муниципальной собственности, в соответствии с методикой, утвержденной органом местного самоуправления, без учета ограничений, установленных п. 4.9 Основных положений.

Однако предметом спора являлось не просто понуждение продавца к заключению договора, а понуждение продавца заключить договор по цене, предложенной покупателем.

Поскольку ответчик не отказывал истцу в заключении договора купли-продажи, а предметом иска являлось необоснованное требование истца о заключении договора по цене, предложенной им, оснований для удовлетворения данного иска не имелось Приложение к информационному письму Президиума ВАС РФ от 21 февраля 2001 г. N 60 // Вестник ВАС РФ. - 2001. - N 5..

В силу этого, по моему мнению, требование о понуждении к заключению договора по своему характеру является требованием о признании права. Суд в принятом решении не устанавливает права и обязанности сторон данного договора, а только подтверждает право одной стороны требовать заключения с ней договора. Тем более, что заключенный на основе решения суда договор приводит к возникновению не только прав, но и обязанностей, в том числе и для стороны, требовавшей принудительного заключения договора.

В связи с этим возникает вопрос: как быть, если сторона, которую понуждают заключить договор, предлагает другой стороне сделку на обременительных и невыгодных для нее условиях. В данном случае следует применять положения ст. 445 ГК РФ, регулирующие особенности заключения договора в обязательном порядке, в частности, требующая заключения договора сторона вправе направить другой стороне протокол разногласий. Согласно п. 2 названной нормы при отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда. В данной ситуации суд с учетом интересов обеих сторон договора вправе определить условия договора, подлежащего заключению в обязательном порядке. «Таким образом, обратиться в суд с разногласиями: может лишь сторона-потребитель, а не сторона, которая обязана заключить договор» Комментарий к Гражданскому кодексу. Часть 1 / Отв. ред. Садиков О.Н. - М., 1995. - С. 426.. То же самое можно сказать и по поводу предъявления требования о понуждении к заключению договора. Данное требование может предъявить только сторона, в чью пользу было предусмотрено указанное право, а не сторона, обязанная заключить договор. Подобная ситуация объясняется тем, что понуждение к заключению договора часто является способом защиты интересов «слабой» стороны договора.

Так, АО «Камчатсвязьинформ» обратилось в арбитражный суд с иском о понуждении Всероссийской государственной телерадиокомпании (ВГТРК) заключить договор на предоставление компании услуг по использованию средств связи для распространения программ телевидения и радиовещания на 2005 г. Данный спор рассматривался различными судебными инстанциями. Наконец, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснил, что АО «Камчатсвязьинформ» является предприятием сети общего пользования, которое в соответствии со ст. 2 Закона РФ «О связи» и ст. 426 ГК РФ обязано заключать договоры с потребителями на предоставление услуг связи для распространения программ телевидения и радиовещания. С учетом плана загрузки и объемов телерадиовещания, сообщенных ВГТРК, истец 28 марта 2005 г. направил ответчику проект договора на оказание услуг. В установленный срок договор подписан не был и истцу не возвращен, что послужило основанием для обращения его с иском в суд о понуждении ВГТРК заключить названный договор.

Между тем согласно п. 1 ст. 421 ГК РФ понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством.

Основания передачи спора, связанного с уклонением от заключения договора, носящего обязательный характер в силу закона, на рассмотрение арбитражного суда определены ст. 445 ГК РФ, из которой следует, что требование о понуждении заключить публичный договор может быть заявлено лишь одной стороной - потребителем услуг.

Обязанность для ВГТРК, являющейся потребителем услуг, заключить договор с предприятием, которое оказывает услуги, действующим законодательством не предусмотрена. Телеграмма ВГТРК о планируемых объемах телерадиовещания носила информационный характер, не содержала всех существенных условий договора на предоставление услуг связи потребителю, поэтому согласно ст. 429 ГК РФ не может быть признана предварительным договором и не является доказательством наличия добровольного обязательства ответчика заключить договор. В соответствии с п. 2 ст. 22 АПК РФ споры, связанные с разногласиями по договору, подведомственны суду в случаях, если заключение договора предусмотрено законом или передача разногласий по договору на разрешение арбитражного суда согласована сторонами. С учетом обстоятельств дела спор о понуждении ответчика к заключению договора арбитражному суду неподведомственен и производство по данному делу необходимо прекратить Постановление Президиума ВАС РФ от 21 мая 2006 г. № 394/06 // Вестник ВАС РФ. - 2006. - № 8. - С.45..

Обязанность заключить договор возникает в соответствии с добровольно принятым стороной обязательством. Согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении уклоняющейся стороны к заключению основного договора (п. 5 ст. 429 ГК РФ). По поводу ограничения принципа свободы договора в предварительном договоре некоторые специалисты считают, что сторона свободна вступать или не вступать в предварительный договор. Ее обязанность в отношении будущего соглашения возникает только по ее воле и основана на добровольном акте. С данным мнением следует согласиться. В этом случае участника не принуждают заключить предварительный договор, он по своей воле принимает на себя обязательство заключить основной договор на условиях, выработанных в предварительном договоре, следовательно, должен исполнить возникшее обязательство.

Подобная ситуация предусматривается в ст. 552 ГК РФ, согласно которой по договору продажи здания, сооружения или другой недвижимости покупателю одновременно с передачей права собственности на такую недвижимость передаются права на ту часть земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования. В соответствии с п. 2 данной статьи в случае, когда продавец является собственником земельного участка, на котором находится продаваемая недвижимость, покупателю передается право собственности либо предоставляется право аренды или предусмотренное договором продажи недвижимости иное право на соответствующую часть земельного участка. Таким образом, если договором продажи недвижимости определено, что на соответствующую часть земельного участка передается право аренды, то продавец - собственник земельного участка обязан заключить с покупателем договор аренды. Следует отметить, что ст. 552 ГК РФ не предусматривает санкции за неисполнение данной обязанности. В то же время, учитывая положение п. 4 ст. 445 ГК РФ, покупатель недвижимости вправе обратиться в суд о понуждении продавца к заключению договора аренды.

3.3 Заключение договора на основе решения суда

В соответствии с принципом свободы договора граждане и юридические лица самостоятельно решают вопросы о заключении договора, о контрагенте и условиях договора, а также самостоятельно разрешают разногласия, возникшие при заключении договора. При не урегулировании разногласий по существенным условиям договора он считается незаключенным. Однако, это правило знает исключение - возможность передать спор о возникших разногласиях на рассмотрение суда. Но и это исключение подпадает под действие принципа свободы договора, так как для передачи спора в суд требуется согласие обеих сторон (исключение составляют случаи обязательного заключения договора).

Суд рассматривает споры, возникающие при заключении договора, в трех случаях.

Во-первых, иски о понуждении заключить договор, когда в соответствии с ГК РФ, федеральными законами и добровольно принятым обязательством, одна из сторон обязана заключить договор, но необоснованно уклоняется от его заключения. Во-вторых, когда ГК РФ, законами и иными правовыми актами предусмотрена возможность передачи преддоговорных споров на рассмотрение суда.

В-третьих, при наличии соглашения сторон о передаче спора, возникшего при заключении договора, на рассмотрение суда.

Статья 130 АПК РФ разграничивает споры о понуждении заключить договор и споры, возникающие при заключении и изменении договора. В первом случае в резолютивной части решения суда должны быть указаны условия, на которых стороны обязаны заключить договор, а во втором должно быть указано решение по каждому спорному условию договора, то есть, изложена редакция соответствующего пункта договора Гражданское право: в 2 Т. Том II. Полутом 1: учебник [Текст] / Под ред. Суханова Е.А. - М. Волтерс Клувер. 2007. - С.234..

При решении вопроса о понуждении к заключению договора арбитражный суд должен исследовать следующие обстоятельства:

-обязана ли сторона, к которой обращено требование заключить договор;

изложены ли в проекте договора все его существенные условия;

соответствует ли проект договора действующему законодательству. Только при положительном ответе на все эти вопросы арбитражный суд вправе вынести решение о понуждении к заключению договора.

Президиум Высшего Арбитражного суда РФ в своем Постановлении от 10.03.08 г. № 2400/06 определил, что поскольку продавец возражений по содержанию договора не представил, а проект покупателя не противоречил законодательству, на ответчика правомерно возложена обязанность заключить договор на условиях, представленных истцом Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 10.03.08 г. № 2400/06 //Вестник Высшего Арбитражного суда Российской Федерации. - 1998. - № 6. - С.34.. Так, АО «Фламинго» обратилось в арбитражный суд с иском о понуждении Комитета по управлению имуществом заключить договор купли-продажи нежилого помещения с определенной выкупной ценой.

Решением суда первой инстанции договор купли-продажи помещения был признан заключенным Комитетом по управлению имуществом на условиях, указанных покупателем в проекте договора.

В определении суда кассационной инстанции было указано, что судом разрешен спор по существу лишь о стоимости помещения. Иные условия договора предметом судебного спора не являлись и судом по существу не рассматривались. В связи с этим, в случае возникновения при заключении договора разногласий по иным условиям они могут быть урегулированы в порядке ст. 445 ГК РФ.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отменил данное определение суда кассационной инстанции, признав, что вывод суда о разрешении только спора относительно стоимости помещения не основан на материалах дела. Ответчик не возражал против представленного проекта договора в целом. Проект договора соответствует требованиям законодательства. Поэтому решение вопроса о понуждении к заключению договора продавца на определенных условиях является правильным.

В то же время. Президиум Высшего Арбитражного суда РФ в своем Постановлении от 7 мая 2006 года № 7001/05 указал, что если между сторонами по вопросу стоимости помещения имеются разногласия, которые не были исследованы и оценены судом это является основанием для отменены решения и направления дела на новое рассмотрение Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 7 мая 2006 года № 7001/05 //Вестник Высшего Арбитражного суда Российской Федерации. - 2006. - № 8. - С.52.. Так, ТОО «Трекруар» обратилось в арбитражный суд с иском о понуждении Комитета по управлению имуществом заключить договор купли-продажи помещения.

Решением суда первой инстанции в иске было отказано. Постановлением кассационной инстанции решение оставлено без изменения.

Президиум Высшего Арбитражного суда РФ отменил решение суда первой и кассационной инстанций в связи с признанием за Комитетом по управлению имуществом обязанности заключить договор. Однако в судебных заседаниях не исследовался вопрос об условиях заключения договора купли-продажи, в том числе об условии, о стоимости помещения. Поэтому Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ направил дело на новое рассмотрение.

Что касается разногласий по отдельным условиям договора, то они могут быть переданы на разрешение суда либо, если такая возможность предусмотрена законом или иными правовыми актами, либо такая возможность определена соглашением сторон.

Законодатель предусмотрел возможность рассмотрения преддоговорных споров в судебном порядке в двух случаях.

Во-первых, когда в законе и ином правовом акте непосредственно предусмотрена процедура урегулирования разногласий по договору, включая и передачу этих разногласий на рассмотрение суда. Так, п. 5 ст. 5 Федерального Закона от 13.12.94г. «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» определяет, что споры, возникающие между государственным заказчиком и поставщиком при заключении государственных контрактов на поставку продукции для федеральных государственных нужд рассматриваются в установленном порядке арбитражным судом. Аналогичные правила содержатся и в транспортных уставах и кодексах, а также изданных в соответствии с ними правилах перевозки грузов (договоров на эксплуатацию подъездных путей, на подачу и уборку вагонов и другие).

Во-вторых, когда в соответствии с ГК РФ и федеральными законами заключение договора обязательно для одной из сторон.

Во всех остальных случаях передача преддоговорных споров на разрешение суда должна быть определена соглашением сторон. Необходимо отметить, что соглашение о передаче спора на рассмотрение суда возможно как в отношении уже возникшего спора, так и в отношении спора, который может возникнуть в будущем.

В судебно-арбитражной практике и в законодательстве установлена презумпция, согласно которой соглашение о передаче преддоговорного спора в суд должно быть облечено в письменную форму. Такой же позиции придерживаются и многие цивилисты: Г.К. Андреева, Н.И. Клейн, М.И. Брагинский и другие Андреева Г.К. Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации [Текст] М., Контракт, 1995. - С. 52.

Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения [Текст] М., Статут, 1997. - С. 195..

Необходимо отметить, что в данном случае следует различать две ситуации.

Первая ситуация связана с отсутствием в тексте самого договора ссылки о возможности разрешения преддоговорного спора в судебном порядке, а спор уже существует. В этом случае требуется либо дополнительное письменное соглашение о передаче спора в суд, либо пункт в протоколе разногласий, в котором предусмотрена передача спора на рассмотрение суда.

Требование о специальном письменном соглашении, о передаче спора в суд вытекает, прежде всего, из ст. 104 АПК РФ. Согласно этой статье к исковому заявлению должны быть приложены документы, подтверждающие обстоятельства, на которых истец основывает свои требования. Обстоятельством, подтверждающим возможность рассмотрения преддоговорного спора, является соглашение о передаче спора на разрешение суда. И это соглашение в соответствии со ст. 104 АПК РФ должно быть оформлено в письменной форме Гражданское право. Часть первая: учебник [Текст] / Отв. ред. Мозолин В.П., Масляев А.И. - М., Юристъ. 2005. - С.217..

Кроме того, в соответствии с п. 2 ст. 7 Закона РФ от 7 июля 1993г. «О международном коммерческом арбитраже» Ведомости РФ. - 1993. - №32. - Ст. 1240. арбитражное соглашение заключается в письменной форме.

Что касается случая, когда соглашение о передаче преддоговорного спора в суд изложено в протоколе разногласий, то судебно-арбитражная практика идет по пути прекращения дела производством (как спора, не подлежащего рассмотрению в арбитражном суде), если в редакции соответствующего условия по протоколу разногласий ответчика такой возможности не предусмотрено. Так, Президиум Высшего Арбитражного суда РФ при рассмотрении преддоговорного спора между заводом и комбинатом рассмотрел протоколы разногласий обеих сторон. В протоколе разногласий истца была предусмотрена передача на разрешение арбитражного суда всех споров, которые возникают при заключении, изменении или расторжении договора. Однако, в протоколе разногласий ответчика соответствующее условие было изложено в другой редакции: «арбитражному суду должны передаваться только споры, возникающие при исполнении и расторжении договора». Исходя из этого. Президиум Высшего Арбитражного суда РФ прекратил дело производствомВестник Высшего Арбитражного суда Российской Федерации. - 1996. - № 5. - С. 39-40..

Н.И. Клейн изложила свою точку зрения по данной ситуации, предложив признать письменной формой соглашения о передаче спора в суд, когда одна из сторон включила соответствующее условие в проект договора, а другая сторона в протоколе разногласий не высказала никаких возражений применительно к данному условию проекта договора Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации. Часть первая [Текст] М., Юринформцентр, 1996. - С. 496..

Аналогичная точка зрения принадлежит и Андреевой Г.К.: «передача разногласий по договору на разрешение арбитражного суда может быть предусмотрена в качестве условия подлежащего заключению договора и включена в его проект одной из сторон, а другая сторона в протоколе разногласий к проекту договора не высказала никаких возражений по данному условию проекта договора» Комментарий к Арбитражному Процессуальному Кодексу Российской Федерации [Текст] М., Контракт, 1995. - С. 52..

Кроме того, следует признать письменной формой соглашения о передаче преддоговорного спора в суд обмен документами посредством почтовой, телеграфной, телексной и иных средств связи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения.

Вторая ситуация о соблюдении письменной формы соглашения о передаче преддоговорного спора в суд возникает в том случае, если в самом договоре есть указание на порядок разрешения преддоговорного спора путем обращения в суд. Это условие в правоприменительной практике получило название «арбитражной оговорки». С точки зрения Н.И. Клейн «в таком условии договора может быть указан суд, на разрешение которого стороны договорились передать возникший спор» Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации. Часть первая [Текст] / отв. ред. Садиков О.Н. - М., Юринформцентр, 1995. - С. 428.. Однако данная точка зрения нуждается в дополнении. Так, стороны не могут самостоятельно изменить правила о выборе судебной системы, подсудности и подведомственности дел. Единственное, что они могут выбрать это третейский либо арбитражный суд, которому они передадут спор на рассмотрение.

В соответствии со ст. 16 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактовать как соглашение, не зависящее от других условий договора. Решение суда о ничтожности договора не влечет недействительность арбитражной оговорки. Брагинский М.И. предложил распространить данное положение и на правоотношения, где участники, которые договорились передать дело на рассмотрение третейского суда, не являются иностранцами Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения [Текст] М., Статут, 1997. - С.196..

Судебно-арбитражная практика к соглашению сторон о рассмотрении разногласий в судебном порядке приравняла случай, когда сторона, для которой заключение договора обязательно, передала разногласия по договору на рассмотрение суда, а контрагент предоставил в суд свои предложения по условиям договора Савин А.А. Виды правовых последствий незаключенных договоров [Текст]// Право и политика.-2009. - № 11.- С.22..

Для правильного рассмотрения споров, связанных с разрешением преддоговорных споров, необходимо дополнить ст. 446 ГК РФ пунктом 2 следующего содержания: «Соглашение сторон о передаче преддоговорного спора на рассмотрение суда должно быть оформлено в виде специальной оговорки в основном договоре или заключено в виде отдельного соглашения в письменной форме».

Решение суда во всех трех случаях разрешения споров, связанных с заключением договора, имеет правообразующее значение. Таким образом, в соответствии со ст. 8 ГК РФ права и обязанности сторон будут возникать на основании решения суда.

В споре по отдельным условиям договора, договор признается заключенным в редакции условий, изложенных в решении суда. Поэтому договорное обязательство и в этом случае возникает из сложного юридического состава: договора и решения суда.

Заключение

В современных социально-экономических условиях особенно необходимым является исследование процесса «зарождения» договорных отношений, именуемых заключением договора. Правовому регулированию этого вопроса в ГК РФ посвящена гл. 28, содержащая массу новелл, которые содержат новые юридические понятия, и новые способы заключения договора (на торгах и в обязательном порядке). Но большинство договоров в рыночных условиях как между гражданами, так и хозяйствующими субъектами заключаются, как правило, в общем порядке путем свободного волеизъявления сторон с целью удовлетворения своих экономических интересов. В условиях рынка, когда договор становится основным регулятором экономических отношений сторон, от того, как он будет заключен, будет зависеть и его юридическая действительность, и, безусловно, своевременное и правильное исполнение. Несмотря на принимаемые в последнее время многочисленные законы и иные правовые акты, регулирующие отдельные виды договорных отношений, в российском законодательстве не сложилось единого подхода в понимании порядка и момента заключения договоров, что не может в полной мере обеспечить правовой режим этих отношений. В предпринимательской же практике и по сей день нередко наблюдается упрощенный подход к урегулированию взаимных обязательств, что выражается в необоснованно кратком содержании письменных договоров. Надеясь на рыночные механизмы и «джентльменское» соглашение, по-прежнему игнорируется цивилизованный подход к обеспечению интересов сторон договора с использованием лучших образцов договорного регулирования, принятых в мире. Но у рынка суровые законы, и недостаточно точное правовое регулирование договорных отношений, плюс еще и незнание права его субъектами приводит к потере прибыли, партнеров и престижу.

1.Для заключения договоров на внутреннем рынке следует исходить из положений ГК РФ, дополнив ст. 437 ГК РФ п. 2 следующего содержания: «В таком предложении должны быть указаны пределы возможности оферента по количеству предоставляемых товаров, объему выполняемых работ и оказываемых услуг либо сроки действия этого предложения. Публичная оферта утрачивает свою силу при достижении предела возможностей лица, сделавшего предложение, предоставить товары, работы и услуги, а также по истечении срока, установленного для акцепта».

2.Необходимо дополнить нормы материального права положением об обязательном оформлении соглашения о передаче преддоговорного спора в суд в письменной форме (в виде специальной оговорки в самом договоре либо в отдельном соглашении в письменной форме).

3. Необходимо уточнение легального определения безвозмездного договора и предлагается новая редакция п.2 ст.423 ГК РФ: «Безвозмездным признается договор, в котором одна сторона исполняет свои обязанности без получения платы или иного встречного предоставления от другой стороны».

4. Предлагается установление обязательной письменной формы сделки, в которой хотя бы одним из участников является гражданин-предприниматель, заключающий её в связи с осуществлением предпринимательской деятельности. Поэтому п.1 ст.161 ГК РФ необходимо дополнить подпунктом следующего содержания: «3) сделки граждан-предпринимателей между собой и с гражданами, заключаемые в связи с осуществлением первыми предпринимательской деятельности».

5. В ст. 12 ГК РФ следует внести дополнение в виде введения нового способа защиты права, применяемого при такой форме посягательства, как оспаривание -- «подтверждение оспоренного права».

6. Наряду с изложенным, в случае оспаривания субъективного права или интереса участника гражданского оборота может применяться и такой способ защиты, как «привлечение контрагента к участию в деле». Данный способ защиты прав получил свое развитие в действующем законодательстве. Так, согласно ст. 462 ГК РФ, если третье лицо по основанию, возникшему до исполнения договора купли-продажи, предъявит к покупателю иск об изъятии товара, покупатель привлекает продавца к участию в деле, а продавец обязан вступить в это дело на стороне покупателя.

Библиграфический список

1. О договорах международной купли-продажи товаров [Текст] [Конвенция ООН принята 11.04.1980 г. в Вене] // Вестник ВАС РФ. - 1994. - № 1. - С.82.

2. Конституция Российской Федерации [Текст]: офиц. текст. // Российская газета. -1993. - № 237.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) [Текст]: офиц. текст: Принят 30.11.1994 г. по состоянию на 08.05.2010] // Собрание законодательства РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 3301.

4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) [Текст]: офиц. текст: Принят 26.01.1996 г. по состоянию на 08.05.2010]// Собрание законодательства РФ. - 1996. - № 5. - Ст. 410.

5. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) [Текст]: офиц. текст: Принят 26.11.2001 г. по состоянию на 30.06.2008] // Собрание законодательства РФ. - 2001. - № 49. - Ст. 4552.

6. Об информации, информационных технологиях и о защите информации [Текст] [федеральный закон № 149-ФЗ от 27.07.2006 г.] // Собрание законодательства РФ. - 2006. - № 31 (1 ч.). - Ст. 3448.

7. Об электронной и цифровой подписи [Текст] [федеральный закон № 1-ФЗ от 10.01.2002 г., по состоянию на 08.11.2007] // Собрание законодательства РФ - 2002. - №2. - Ст. 127.

8. О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним [Текст] [федеральный закон от 21.07.1997 г., по состоянию на 07.04.2010] // Собрание законодательства РФ. - 1997. - № 30. - Ст.3594.

9. О рекламе [Текст]: [Федеральный закон № 38-ФЗ, принят 13.03.2006 г., по состоянию на 22.01.2010] //Собрание законодательства РФ.- 2006.- № 12.- ст. 1232.

10. О поставках продукции для федеральных государственных нужд [Текст]: [федер. закон № 60-ФЗ: принят 13.12.94, по сост. 24.07.2007]// Собрание законодательства РФ.-1994.- № 34.- ст. 3540.

11. О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд [Текст]: [федер. закон № 94-ФЗ: принят 21.07.2005, по сост. 05.05.2010]//Собрание законодательства РФ.- 2005.- № 30 (ч. 1).- ст. 3105.

12. Александров Н.Г. Право и законность в период строительства развитого коммунизма [Текст] М., Госюриздат, 1961. - 452 с.

13. Андреев Ю. Защита прав участников корпоративных организаций. [Текст] // Российская юстиция. 1997. - № 6.- С.25.

14. Андреев Ю. Рассмотрение земельных споров. [Текст] // Хозяйство и право. - 1997. - № 8. - С. 15.

15. Андреева Г.К. Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации [Текст] М., Контракт, 2005. - 564 с.

16. Барков А.В. Договор как средство правового регулирования рынка социальных услуг: Монография [Текст]. М., Юрист, 2008. - 167 с.

17. Белых В.С.Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография [Текст]. М., Проспект, 2009. - 453 с.

18. Богданов В.В. Гражданско-правовая ответственность в преддоговорных отношениях [Текст]//Журнал российского права..- 2010.- № 2. - С.23.

19. Брагинский М.И, Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения [Текст] М., Статут, 1997. - 679 с.

20. Витрянский В.В. Договоры: порядок заключения, изменения и расторжения, новые типы (комментарий к новому ГК РФ) [Текст] М., Статут, 1996. - 123 с.

21. Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор [Текст] М., Госюриздат, 1972. - 671 с.

22. Гражданский Кодекс Российская Федерация. Часть первая. Научно-практический комментарий [Текст] / Под ред. Абовой Т.А., Кабалкин А.Ю., Мозолина В.П. - М., БЕК, 1996. - 567 с.

23. Гражданское право [Текст] / Под ред. Орловского П.Е. и Корнеева С.М. В 2-х томах. Т.1. - М., 1969. - 587 с.

24. Гражданское право России. Курс лекций, Часть первая [Текст] / Под ред. Садикова O.K. - М., Юридическая литература, 1996. - 782 с.

25. Гражданское право, Часть 1. [Текст] Учебник / Под ред. Толстого Ю.К., Сергеева А.П. - М., ТЕИС, 1996. - 564 с.

26. Гражданское право. В 2-х томах. Том 2. [Текст] Учебник / Под ред. Суханова Е.А. - М., БЕК, 1993. - 654 с.

27. Гражданское право. В 2-х томах. Том 2. [Текст] Учебник / Под ред. Суханова Е.А. - М., БЕК, 1993. - 765 с.

28. Гражданское право. Часть первая [Текст] Учебник / Под ред. Калпина А.Г., Масляева А.И. - М., Юристь, 1997. - 764 с.

29. Гражданское право: в 2 Т. Том II. Полутом 1: учебник [Текст] / Под ред. Суханова Е.А. - М. Волтерс Клувер. 2007. - 724 с.

30. Гражданское право. Часть первая: учебник [Текст] / Отв. ред. Мозолин В.П., Масляев А.И. - М., Юристъ. 2005. - 712 с.

31. Грось Л. Мировое соглашение в гражданском судопроизводстве. [Текст] // Российская юстиция. - 1996. - № 12.- С.15.

32. Договор в народном хозяйстве [Текст] / Под ред. Сулейменова М.К. - Алма-Ата., 1987. - 213 с.

33. Договоры в предпринимательской деятельности [Текст] / Отв. ред. Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина. М., Статут, 2008.- 340 с.

34. Додовов В.Н., Каминская Е.В., Румянцев О.Г. Словарь гражданского права [Текст] / Под общей ред. Залесского В.В. - М., ИНФРА-М, 1997. - 182 с.

35. Егорова М.А. Общие особенности существенных условий соглашения об изменении или о расторжении договора [Текст] // Право и экономика. - 2009. - № 1.- С.44.

36. Егорова М.А. Особенности недействительности соглашения об изменении и расторжении договора [Текст]// Законы России: опыт, анализ, практика. - 2008. -№ 2. - С.34.

37. Жижина М.В. Толкование условий гражданско-правового договора и судебно-лингвистическая экспертиза: от теории к практике [Текст]// Право и экономика.- 2010.- № 1. - С.34.

38. Зайцев И. Административные иски. [Текст] // Российская юстиция. - 1996. - № 4.- С.30.

39. Иоффе О.С. Обязательственное право [Текст] М., Госюриздат, 1975. - 712 с.

40. Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т.II. [Текст] М., 1969. - 655 с.

41. Кабалкин А.Ю. Понятие и условия договора [Текст] // Российская юстиция. - 1996. - № 6.- С.34.

42. Каменков В.С. Обязательное заключение хозяйственного договора // Предпринимательское право.- 2007.- № 3.- С.55.

43. Карапетов А.Г.Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве [Текст]. М., Статут, 2007.- 199 с.

44. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). Части первая, вторая, третья, четвертая (постатейный) [Текст]/ Под ред. С.А. Степанова, (2-е издание, переработанное и дополненное). М., Проспект, 2009. - 543 с.

45. Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве [Текст] М., Госюриздат, 1950. - 654 с.

46. Мальцева А. Договор по принуждению [Текст]// ЭЖ-Юрист.- 2008.- № 24. -С.4.

47. Мейер Д.И. Русское гражданское право. Часть 2. [Текст] М., Статут, 1997. - 812 с.

48. Мирзоян М. Обжалование действий учреждений юстиции, регистрирующих права на недвижимость. [Текст] // Российская юстиция. - 2001. - № 3.-С.12.

49. Назаров А.Е. Договор как процесс: понятие и структура [Текст]// Юридический мир.-2009.- № 8. - С.11.

50. Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательствах [Текст] М., Госюриздат, 1950. - 311 с.

51. Иоффе О.С. Советское гражданское право (курс лекций). Общее учение об обязательстве. - 1975. - 562 с.

52. Предпринимательское право: Учебное пособие [Текст]/ Под ред. Смагиной И.А. (3-е издание, исправленное и дополненное) М.,Омега-Л, 2009. - 453 с.

53. Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. [Текст] Л., ЛГУ, 1961. - 290 с.

54. Савин А.А. Виды правовых последствий незаключенных договоров [Текст]// Право и политика.-2009. - № 11.- С.22.

55. Савин А.А. Основания признания договора незаключенным [Текст]// Право и политика.- 2009.- № 12.- С.34.

56. Сергиенко А., Емелькина Н. Защита прав предпринимателей [Текст]// Законность. - 2008. - № 9. - С.34.

57. Словарь синонимов/ Отв. ред. А.П. Евгеньева. [Текст] Л.: Наука, 1976. - С. 549.

58. Советское гражданское право. [Текст] Учебник. В 2-х томах. Т.1. / Под ред. Красавчикова О.А. - М., Высшая школа, 1985. - 789 с.

59. Толстой Ю.К. О Концепции развития гражданского законодательства [Текст] //Журнал российского права.- 2010. - № 1. - С.13.

60. Халфина P.O. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве [Текст] М., АН СССР, 1952. - 678 с.

61. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права [Текст]. - М., Спарк, 1995. - 566 с.

62. Материалы юридической практики

63. О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации [Текст]: [Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 г.] // Вестник ВАС РФ. - 1996. - № 9. - С. 27.

64. О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета [Текст]: [Постановление Пленума ВАС РФ № 5, от 19.04.1999 г.] // Вестник ВАС РФ. - 1999. - № 7. - С. 12.

65. Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров [Текст]: [Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 14, от 05 мая 1997 г.] // Вестник ВАС РФ. - 1997. - № 7. - С. 36.

66. Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике [Текст]: [Письмо ВАС РФ № С1-7/ОП-587, от 19.08.1994 г.] // Вестник ВАС РФ. - 1994. - № 11. - С. 29.

67. Постановление Президиума ВАС РФ от 21 мая 2006 г. № 394/06 [Текст] // Вестник ВАС РФ. - 2006. - № 8. - С.45.

68. Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 23 декабря 2007 года № 5589/07 [Текст]//Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 2008. - № 5. - С. 63-64.

69. Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 7 мая 2006 года № 7001/05[Текст] //Вестник Высшего Арбитражного суда Российской Федерации. - 2006. - № 8. - С.52.

70. Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 10.03.08 г. № 2400/06 [Текст]//Вестник Высшего Арбитражного суда Российской Федерации. - 1998. - № 6. - С.34.