Правовая основа индивидуального предпринимательства

Введение

Глава 1. Теоретико-методологические основы индивидуального предпринимательства в Российской Федерации

1.1 Исторические аспекты развития законодательства об индивидуальной предпринимательской деятельности в России

1.2 Конституционные гарантии индивидуального предпринимательства в Российской Федерации

Глава 2. Основные институты индивидуального предпринимательства в Российской Федерации

2.1 Предпринимательская деятельность российских граждан как специальный правовой институт

2.2 Предпринимательская правосубъектность и правоспособность граждан Российской Федерации

2.3 Институты государственной регистрации и лицензирования деятельности индивидуального предпринимателя в Российской Федерации

Заключение

Список используемой литературы

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы. Данная тема - «Правовые основы индивидуального предпринимательства в Российской Федерации» была выбрана мною в связи с тем, что условия современных рыночных отношений в Российской Федерации сделали данную форму ведения предпринимательской деятельности достаточно распространенной и привлекательной для значительного числа граждан для реализации их конституционного права на занятие предпринимательской деятельностью.

Индивидуальная предпринимательская деятельность, получив широкое распространение на практике, сопровождается значительной поддержкой государства, как на федеральном Федеральный закон от 14.06.1995 № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ.19.06.1995. № 25. ст. 2343., так и на региональном уровнях Например: Закон г. Москвы от 28.06.1995 № 14 «Об основах малого предпринимательства в Москве» // Ведомости Московской Думы. № 5. 1995., и стала возможностью для достойной жизни части экономически инициативных граждан.

Настоящая тема со всеми присущими ей проблемами является не только востребованной и достаточно необходимой, но и относительно новой, так как институт индивидуальной предпринимательской деятельности в России в его современном понимании - явление новое и его история насчитывает немногим более десятилетия В данной дипломной работе не рассматривается российский дореволюционный правовой опыт, так как это выходит за рамки предмета исследования, а также в противном случае недопустимо увеличивало бы объем дипломной работы. .

Методологическую основу работы составляет общефилософский подход к познанию объективной реальности с использованием методов системного анализа, сравнения и аналогии (в том числе сравнительно-правового) и исторического.

Для решения исследовательских вопросов использовались положения ряда отраслей знаний - теории государства и права, гражданского права, конституционного и предпринимательского права, теории социального управления и общей экономической теории, труды отечественных и зарубежных ученых по философии, экономической теории, предпринимательству, посвященные вопросам организационно-правового регулирования предпринимательской деятельности и государственного управления этим процессом.

Теоретическая значимость работы заключается в том, что выводы, полученные в ходе исследования, развивают и дополняют многие аспекты государственно-правового регулирования предпринимательства, составляют важную характеристику места и роли права в хозяйственной практике и являются фундаментальными проблемами современной науки о государстве и праве, а их новое теоретическое осмысление обусловливает значимость и ценность проведенного исследования.

Стоит отметить, что значительный вклад в исследуемую тему внесли такие авторы как: С.Э. Жилинский Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности). М.2003, М.С. Лапин Лапин М.С. Предприниматель без образования юридического лица. М.2001 , О.А. Макарова Макарова О.А. Юридический справочник предпринимателя. Право на бизнес. М.2003., Ю.К. Толстой, А.П. Сергеев Гражданское право. Учебник под ред. Толстого Ю.К., Сергеева А.П. М.2000, Е.А. Суханов Гражданское право. Учебник под. ред. Суханова Е.А. М.2004. , и проч.

Объектом работы являются общественные отношения в сфере предпринимательства.

Предметом работы стали правовые основы индивидуального предпринимательства в Российской Федерации.

Целью выпускной квалификационной работы является полное и всестороннее исследование правовых основ индивидуального предпринимательства в Российской Федерации, как специфического правового института в системе публично-правового и частно-правового регулирования.

Для достижения приведенной цели необходимо выполнение следующих задач (этапов):

- раскрыть исторические аспекты развития законодательной базы, регулирующей правовое положение индивидуального (частного) предпринимателя;

- изучить конституционные гарантии индивидуального предпринимательства в Российской Федерации;

- систематизировать представление о правовых основах регулирования предпринимательства как специального правового института;

- сопоставить правосубъектность физического лица и индивидуального предпринимателя, на основании чего выявить специфику предпринимательской правосубъектности и правоспособности граждан;

- рассмотреть значение и порядок государственной регистрации и лицензирования деятельности индивидуального предпринимателя в Российской Федерации.

Исходя из поставленных задач, на защиту выпускной квалификационной работы выносятся следующие положения:

1. В Гражданском кодексе Российской Федерации должна быть норма, раскрывающая понятие «систематичности получения прибыли».

2. В понятие «предпринимательства», содержащееся в Гражданском кодексе Российской Федерации, следует добавить признак профессионализма в деятельности предпринимателя.

3. Для предпринимательской и других видов гражданской дееспособности федеральным законом могут быть установлены более высокий возрастной ценз и (или) требования наличия определенных профессиональных навыков и профессиональной подготовки.

Глава 1. Теоретико-методологические основы индивидуальноГО предпринимательсТВА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

1.1 Исторические аспекты развития законодательства об индивидуальной предпринимательской деятельности в России

Изучая сущность индивидуального предпринимательства, необходимо знать его истоки и процесс развития. Предпринимательство играло основную роль в распространении цивилизации, но его история никогда не занимала общественное сознание. Сейчас такой бизнес все больше признается как созидательная сила экономики.

Развитие коммерции и предпринимательства в России можно условно разделить на несколько этапов. Реальные условия для мелкого, среднего и крупного предпринимательства появились в России уже в 17-18 вв.

Особенностью допетровского периода развития явилось господство мелкого производителя. Формирование крупного торгового предпринимательства происходило естественным путем благодаря не правительственным мероприятиям, а преимуществу крупной торговли перед мелкой.

Более всего на развитие предпринимательства повлияло введение в 1721 году посессионного права, заключавшегося в дозволении фабрикантам и заводчикам (принадлежавшим в основном к купеческому сословию) приобретать деревни с крестьянами для своих предприятий. Благодаря труду крепостных людей, которым могли пользоваться фабриканты, создавались условия для перехода российского предпринимательства на качественно иной уровень развития, сравнимый по значению лишь с реформами второй половины XIX века.

Использованием новых методов и средств государственной поддержки предпринимательства характеризуется первая четверть XIX века - реформы Александра 1. Это - появление первых профессиональных журналов для предпринимателей («Северная почта» и «Журнал мануфактур и торговли»), способствовавших распространению полезного опыта предпринимательства и издававшихся за счет казны, а также открытие специальных школ, готовивших специалистов в области предпринимательства (Горный кадетский корпус-1804 г., Технологический институт-1826 г.) Удинцев В.А. Посессионное право. Киев, 1996..

И дальнейшая деятельность государства в дореформенный период (1860-е годы) проявлялась прежде всего в поддержке мануфактурного капитала, отраслей, обслуживающих непосредственно нужды казны, при этом усиливая ответственность предпринимателей за расходование и возврат кредитов, выделяемых из государственного казначейства.

Реформы 1860-х годов (отказ в рамках всего государства от принудительного труда и переход к труду вольнонаемному) привели к резкому оживлению частной инициативы, и вместе с тем казна продолжала покупку малорентабельных предприятий, а также стратегически важных для казны объектов частного предпринимательства. Создавались акционерные общества (АО), предприятия, финансово-кредитные структуры. Особенностью развития предпринимательства и рыночного хозяйства в России являлась ориентация не столько на экономические, сколько на административные методы. Это предполагало государственное вмешательство в экономику и государственное регулирование. Отсюда жесткая подчиненность предпринимательской деятельности не только погоне за прибылью, но и более общим задачам развития экономики. Государство сохраняло административный надзор и всевозможную регламентацию предпринимательской деятельности. При этом оно опиралось на мощную финансовую систему во главе с Госбанком и мощный государственный сектор.

Российское предпринимательство развивалось в пореформенный период главным образом через вытеснение крепостного вотчинно-дворянского хозяйства, кустарных и мануфактурных предприятий частной фирмой - фабрикой. Основными организационными формами предпринимательства, согласно российскому законодательству, были:

единоличные (частно-индивидуальные) фирмы;

торговые дома;

акционерно-паевые общества (частно-групповые или частно-коллективные).

Паевые фирмы доминировали в отраслях, дававших вместе 2/3 всей промышленной продукции (включая также базовые отрасли дореволюционной России, как хлопчатобумажное производство, металлургия и металлообработка, добыча и переработка нефти), а в отраслях же, дававших оставшуюся 1/3 промышленной продукции, господствовал, за некоторым исключением единоличный бизнес. Единоличное предпринимательство играло ведущую роль, в частности, в мукомольном производстве, в лесоперерабатывающей промышленности, в винокурении и шерстяной промышленности Предпринимательское право. Учебник под. ред. Зинченко С.А., Колесник Г.И. Ростов-на-Дону. 2003..

С конца XIX века в России начинается восстановление значения государственного предпринимательства, усиливается с его стороны вмешательство в предпринимательскую деятельность; проводятся крупные, прежде всего финансовые, мероприятия для обеспечения поддержки и защиты национального предпринимательства (в первую очередь, используя политику протекционизма в отношении ведущих, известных предприятий).

Нельзя не отметить ведущую роль государства в становлении, развитии, защите акционерного капитала. Государственное воздействие на процесс учредительства акционерных компаний в России проявилось, по крайней мере, с двух сторон. Во-первых, это типичный для страны разрешительный порядок акционирования (что вело к многообразным возможностям сращивания акционерных обществ с правительственной бюрократией). Во-вторых, данный процесс во многом определялся государственной экономической политикой, благоприятствующей переливу капитала в акционерные общества.

Российская политика государственной поддержки предпринимательства весьма рельефно проявляется в истории создания и функционирования биржи. Правительство брало на себя попечение о месте собраний, определяло время проведения биржевых сделок, утверждало правила осуществления биржевых операций и т.д. Даже после издания Биржевого Устава (1832 год), деятельность фондового отдела прямо и косвенно подчинялась Министерству финансов.

Послеоктябрьский период характеризуется навязыванием (в меньшей или большей степени) рыночной экономике антирыночных тенденций через директивное распределение ресурсов и готовой продукции.

В период НЭПа наметился определенный отход от антирыночной политики «военного коммунизма», пересматривались устоявшиеся теоретические представления об администрировании экономики. Государственные предприятия стали сниматься с бюджетного обеспечения, свертывались дотации, закрывалось неэффективное производство, развернулось трестирование государственной промышленности - концентрация производства на лучших предприятиях. Произошло некоторое оживление частного бизнеса, в том числе единоличного, что расширило возможности активизации предпринимательской деятельности. Таким образом, в период НЭПа были, предприняты шаги, которые способствовали определенному оживлению частнопредпринимательской деятельности. Но и принятые решения, благоприятствовавшие некоторому развитию предпринимательства, проводились в жизнь непоследовательно или вовсе не были реализованы. Возвращение к товарно-денежным инструментам и оживление частнопредпринимательской деятельности рассматривалось тогда, в том числе и инициаторами такой политики, как неприятное, вынужденное и временное отступление от принципиально верного стратегического курса на преодоление частной собственности, частного предпринимательства, рыночной организации хозяйства.

В развитии современного общества экономическая реформа 1965 г. была первой попыткой «открытия заслона» коммерции и предпринимательской деятельности. Она предусматривала ряд мер в определенной мере подрывавших заслоны предпринимательской деятельности, установленные еще в период первых пятилеток. Среди таких мер - переход от распределения ресурсов к оптовой торговле ими, расширение практики договорных связей между предприятиями, образование на них фондов экономического стимулирования, введение для предприятий платы за фонды, включая неиспользуемое или не установленное оборудование, сокращение директив, идущих на предприятия с центра. Эти и другие меры, направленные на некоторую либерализацию условий хозяйствования, безусловно, способствовали определенной активизации предпринимательства в официальной экономике. Однако ее ограниченность и отсутствие предпосылок развития экономики на рыночных принципах хозяйствования привели к началу 70-х гг., фактически к ее свертыванию. Но в экономической жизни был дан толчок коммерции и предпринимательской деятельности, остановить который было трудно и что нашло продолжение в образе теневой экономики.

В бывшем СССР фигура предпринимателя впервые приобрела легальное признание после вступления в силу с 1 мая 1987 года Закона СССР «Об индивидуальной трудовой деятельности».

В советском законодательстве термин «индивидуальная трудовая деятельность» появился в Законе СССР «Об индивидуальной трудовой деятельности» Ведомости ВС СССР. 1986. № 34. Ст. 309 (в настоящее время утратил силу). от 19 ноября 1986 г., который был принят на шестой сессии Верховного Совета СССР одиннадцатого созыва и введен в действие с 1 мая 1987 г См. также: Индивидуальная трудовая деятельность: сборник нормативных актов. М.1987.. Данный закон впервые разрешил индивидуальную трудовую деятельность граждан, называя их «гражданами, занимающимися индивидуальной трудовой деятельностью». При этом преамбула данного закона звучала так: «Индивидуальная трудовая деятельность в СССР используется для более полного удовлетворения общественных потребностей в товарах и услугах, повышения занятости граждан общественно полезной деятельностью, предоставления им возможности получения доходов в соответствии с затратами своего труда».

Индивидуальная трудовая деятельность определялась как общественно полезная деятельность граждан по производству товаров и оказанию платных услуг, не связанных с их трудовыми отношениями с государственными, кооперативными, другими общественными предприятиями, учреждениями, организациями и гражданами, а также с внутриколхозными трудовыми отношениями (ч.2 ст.1 Закона 1986 г.)

Заниматься индивидуальной трудовой деятельностью разрешалось совершеннолетним гражданам, участвующим в общественном производстве, в свободное от основной работы время, домашним хозяйкам, инвалидам, пенсионерам, студентам и учащимся (ст.3 Закона 1986 г.). Т.е. данный закон разрешал занятие индивидуальной трудовой деятельностью только в порядке «вторичной занятости», иными словами - либо в свободное от основной работы время, либо лицам вообще не занятым никакой трудовой деятельностью.

Допускалась индивидуальная трудовая деятельность в сфере кустарно-ремесленных промыслов, бытового обслуживания населения, а также другие виды деятельности, основанные исключительно на труде граждан и членов их семей (ч.1 ст.1 Закона 1986 г.).

Разрешая заниматься индивидуальной трудовой деятельностью, закон также определял отдельные виды деятельности в различных сферах, таких как, кустарно-ремесленные промыслы (ст.11 Закона 1986 г.), бытовое обслуживание населения (ст.14 Закона 1986 г.), социально-культурная сфера деятельности (ст.17 Закона 1986 г.), занятие которыми было запрещено.

Для получения права на занятие индивидуальной трудовой деятельностью граждане должны были получить регистрационное удостоверение или приобрести патент в финансовом отделе исполнительного комитета районного, городского, районного в городе Совета народных депутатов (ст.7 Закона 1986 г.).

За приобретение патента взималась плата исходя из среднегодового дохода лиц, занимающихся аналогичной деятельностью в государственных, кооперативных и других общественных учреждениях и организациях или лиц выполняющих аналогичную работу в порядке индивидуальной трудовой деятельности без патентов (ст.10 Закона 1986 г.).

За выдачу регистрационного удостоверения и патента взималась государственная пошлина.

Граждане, имеющие патенты на право заниматься индивидуальной трудовой деятельностью, освобождались от уплаты подоходного налога с доходов от занятия данным видом деятельности (ч.2 ст.9 Закона 1986 г.).

Закон, впрочем, ставил индивидуальную трудовую деятельность в жесткие и узкие рамки. Так, например, помимо перечисленных запретов, не допускалась индивидуальная трудовая деятельность с привлечением наемного труда, с целью извлечения нетрудовых доходов или в ущерб общественным интересам (ч.4 ст.1 Закона 1986 г.).

Сфера действия данного закона не распространялась на отношения связанные с деятельностью граждан в сфере науки, техники, литературы и искусства, а также на выполнение платных работ, носящих разовый характер, незначительных по объему и оплате труда (ст.2 Закона 1986 г.). Таким образом, закон не распространялся на деятельность, которая не отвечала признаку систематичности в получении дохода (прибыли).

Этот Закон допускал индивидуальную трудовую деятельность в сфере кустарно-ремесленных промыслов, бытового обслуживания населения, а также другие виды деятельности, основанные исключительно на личном труде граждан и членов их семей. Документами, удостоверяющими право граждан заниматься индивидуальной трудовой деятельностью, являлись регистрационные удостоверения или патенты, выдаваемые на определенный срок.

Частная собственность и частнопредпринимательская деятельность в России были восстановлены в правах, прежде всего, в результате принятия 25 декабря 1990 года Закона «О предприятиях и предпринимательской деятельности» Ведомости СНД и ВС РСФСР. 27.12.90. № 30. ст. 418 и 24 октября 1990 г. Закона РСФСР «О собственности в РСФСР». В них были предусмотрены развитие акционерных обществ (АО), обществ с ограниченной ответственностью (ООО), малых предприятий, демонополизация экономики и т.п.

Так, в п.1. ст.1 Закона 1990 г. было указано следующее: предпринимательская деятельность (предпринимательство) представляет собой инициативную самостоятельную деятельность граждан и их объединений, направленную на получение прибыли.

При этом предпринимательская деятельность должна была осуществляется гражданами на свой риск и под имущественную ответственность в пределах, определяемых организационно - правовой формой предприятия (п.2. ст.1 Закона 1990 г.).

Предпринимательская деятельность, как и прежде, подлежала регистрации (ст.34 Закона 1990 г.), однако, следует отметить, что предпринимательская деятельность, осуществляемая без привлечения наемного труда, могла регистрироваться как индивидуальная трудовая деятельность (п.3 ст.2 Закона 1990 г.). Таким образом, привлечение наемного труда гражданами было запрещено.

Стоит отметить, что 2 апреля 1991 г. был принят Закон СССР «Об общих началах предпринимательства граждан в СССР» Ведомости ВС СССР. 1991. № 69. Ст. 1307 (в настоящее время утратил силу)., который определял предпринимательскую деятельность как «инициативную, самостоятельную деятельность граждан, направленную на получение прибыли или личного дохода, осуществляемую от своего имени, на свой риск и под свою ответственность» См. также: Известия. 11.04.1991.. Предпринимательство согласно положениям данного закона могло осуществляться с привлечением наемного труда; без привлечения наемного труда: с образованием юридического лица и без образования юридического лица.

Впрочем, данный закон никогда не действовал на территории России, так как ранее, с 1 января 1991 г. вступил в юридическую силу Закон РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности».

Закон РФ от 7 декабря 1991 «О регистрационном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, и порядке их регистрации» Российская газета. № 36. 14.02.92. (в настоящее время утратил силу). назвал граждан, занимающихся предпринимательской деятельностью «физическими лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей без образования юридического лица». Так появились аббревиатура ПБОЮЛ, которая получила широкое распространение.

При всем при этом индивидуальные предприниматели вплоть до 1998 года не получили права заключать трудовые договоры в качестве работодателей, т.е. привлекать наемный труд не на основании гражданско-правовых договоров, а на основании трудовых договоров. Однако Федеральный закон от 6 мая 1998 г. № 69-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в статью 15 Кодекса законов о труде Российской Федерации» Собрание законодательства РФ. № 19. ст. 2065., внес изменения в Кодекс законов о труде РСФСР Ведомости ВС РСФСР. 1971. № 50. ст. 1007. и физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, были наделены правами работодателя (ст.15 КЗОТ РСФСР).

Впрочем, получив право на заключение трудовых договоров, законодатель запретил индивидуальным предпринимателям производить записи в трудовых книжках работников, а также оформлять трудовые книжки работникам, принимаемым на работу впервые.

Сейчас данный запрет установлен ст. 309 Трудового Кодекса Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ // Российская газета. 31.12.2001 г. № 256., ранее данное положение было закреплено в Письме Министерства Труда и социального развития РФ от 4 февраля 1997 г. № 28-6 «О праве индивидуальных предпринимателей на ведение трудовых книжек лиц, работающих у них по трудовому договору» Бюллетень Минтруда РФ. № 5. 1997. // См. Также: Российская газета. (Ведомственное приложение). № 86. 05.05.1997.. Поэтому стаж работников индивидуального предпринимателя подтверждается справками, расчетными книжками, лицевыми счетами и ведомостями на выдачу заработной платыСведения, отраженные в трудовых книжках, являлись ранее основанием для зачисления пенсий. Однако после принятия Федерального закона от 01.04.1996 г. № 27-ФЗ «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе государственного пенсионного страхования» (Собрание законодательства РФ. 01.04.1996 г. № 14. ст. 1401) начисление пенсий осуществляется на основании индивидуальных лицевых счетов (ст.6), поэтому трудовые книжки утратили свое прежнее значение. .

Таким образом, развитие законодательства об индивидуальной предпринимательской деятельности граждан можно разделить на три этапа:

Первый этап, заключается в появлении в Законе СССР «Об индивидуальной трудовой деятельности» понятия «индивидуальной трудовой деятельности», которая осуществлялась гражданами на основе государственной регистрации, путем осуществления личной трудовой деятельности.

Второй этап относится к закону РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности», который ввел понятие «предпринимательская деятельность граждан», и установил личную имущественную ответственность индивидуального предпринимателя.

Третий этап (современный) связан с принятием Конституции Российской Федерации Конституция Российской Федерации, принята всенародным голосованием 12.12.1993 // Российская газета. № 237. 25.12.1993, а также первой части Гражданского кодекса Российской Федерации Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть первая. 30.11.1994 № 51-ФЗ// Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. № 32. ст. 3301., который определил, что гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (п.1 ст.23 ГК РФ).

Стоит отметить, что все нормативные акты, которые регулировали индивидуальную предпринимательскую деятельности граждан, в значительной мере сковывали и тормозили развитие частной предпринимательской деятельности граждан, так как подавляющее число норм данного законодательства носило императивный характер и ставило жесткие ограничение на пути развития индивидуального предпринимательства.

Таким образом, можно сделать общий вывод, что индивидуальное предпринимательство, хотя и имеет в нашей стране небольшую историю, но уже прошло значительное развитие и все больше признается как созидательная сила экономики.

1.2 Конституционные гарантии индивидуальной предпринимательской деятельности в Российской Федерации

Конституция России 1993 г. закрепила право человека на свободу предпринимательской деятельности (ст.34 Конституции):

1. Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности.

2. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Столь высокий уровень правового закрепления этого права привел к рассмотрению в отраслевой юридической литературе этого права лишь как конституционного. На этом же уровне рассматриваются конституционные гарантии права на осуществление предпринимательской деятельности, и объявляется наличие для него «объективных предпосылок».

В соответствии со ст. 16 Конституции РСФСР 1978 года распределение предшествовало обмену, то есть обмениваться можно было только тем, что уже распределено в централизованном порядке. Отказ от этого положения явился началом перехода к рыночной модели экономики.

Модернизация экономической модели, закрепленной в Конституции РСФСР 1978 года в качестве «единого народнохозяйственного комплекса, охватывающего все звенья общественного производства, распределения и обмена на территории РСФСР», началась с принятием в декабре 1993 г. новой Конституции РФ.

Как отмечалось в правовой литературе, конституционное право отличается от иных отраслей тем, что оно в принципе не призвано регулировать общественные отношения. Конституция определяет фундамент права в стране, закрепляет принципы, основные положения, на которых основываются другие отрасли права. Закрепленные в Конституции РФ постулаты должны развиваться, находить регулирование, конкретизироваться в соответствующих отраслях права. В частности, статьи 8, 9, 34, 35, 46, 53 Конституции РФ касаются предмета регулирования гражданского права и находят соответствующее детальное регулирование в данной отрасли права.

С.Э. Жилинский замечает по этому поводу, что конституционные положения в силу их стабильности и жесткости не подходят для регулирования рыночных отношений, а их роль состоит в другом - гарантировать устойчивость и предсказуемость законодательства о предпринимательстве, основывающегося на ст.34 Конституции РФ Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности). М. 2003, с. 54..

К числу предпосылок конституционного права на свободное использование способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности, видимо, могут быть отнесены:

а) конституционная правоспособность лица - потенциального субъекта предпринимательства (с образованием юридического лица или без такового);

б) наличие в экономической сфере широкого круга дозволенных видов предпринимательской деятельности.

Будучи реальным носителем субъективного конституционного права на предпринимательство, гражданин России на протяжении всей своей жизни может так и не прибегнуть к его конкретной реализации и не стать предпринимателем. Другое дело - переход лица в плоскость осуществления конкретной предпринимательской деятельности, которому должно предшествовать приобретение этим лицом субъективного права на осуществление конкретной предпринимательской деятельности. В этой плоскости все конкретно: есть не только конкретный субъект, но и право на конкретную экономическую деятельность, соответствующую целям, которые провозглашает это лицо. Субъективное гражданское право на осуществление предпринимательской деятельности может принадлежать почти всем субъектам гражданского права, независимо от конституционной правоспособности того или иного субъекта, при этом ограничения в осуществлении этого права могут быть весьма серьезными для субъектов, на которых не распространяется гл.2 Конституции РФ. Переход от стадии обладания правом к стадии непосредственного пользования этим правом возможен лишь при выполнении известных условий (предпосылок).

Изложенный подход не противоречит общетеоретическим исследованиям, в которых отмечается, что субъективные права, хотя и ощущаются каждым человеком с социально-психологической стороны, но институционально «не зримы» до той поры, пока не реализуются в практической деятельности людей, с которой субъективные права нередко весьма плотно сливаются. Иначе говоря, именно практическая деятельность переводит субъективное право в плоскость реального воплощения.

Таким образом, конституционное закрепление права на предпринимательство (также как, скажем, и права частной собственности) не должно мешать его рассмотрению как гражданского субъективного права, принадлежащего конкретному субъекту при определенных условиях (предпосылках). При этом методологически неверно трактовать эти предпосылки как признаки самой предпринимательской деятельности.

К числу предпосылок возникновения субъективного права на осуществление предпринимательской деятельности, действующее гражданское законодательство относит:

- как правило, государственную регистрацию гражданина - в качестве индивидуального предпринимателя, а организации - в качестве юридического лица (ст.ст.2, 23, 51 ГК РФ);

- в порядке исключения - разрешение (лицензирование) отдельного вида предпринимательской деятельности (ст.49 ГК РФ).

Самое важное изменение концептуального подхода к предпринимательству - это помещение ст. 34 в главе 2 Конституции РФ, посвященной правам и свободам человека и гражданина.

Следует согласиться с К.Ю. Тотьевым, что трактовка предпринимательства через призму прав человека позволяет утверждать, что отношения государства и предпринимателей являются отношениями равных партнеров и у них имеются взаимные права и обязанности Тотьев К.Ю. Предпринимательское право. Публично-правовой статус предпринимателя. М. 2003, с. 118.

Если раньше в сфере экономики существовала монополия государства, то теперь предпринимательство рассматривается в Конституции РФ как сфера, в которой приоритетом обладает частный интерес. Поскольку предпринимательство - это сфера частного интереса и инициативы, Конституция РФ не допускает монополии государства на внешнюю торговлю.

Имущественная независимость граждан закреплена в ст. 35 и 36 Конституции РФ. Она, как важнейшее условие создания рыночной среды, означает также равенство, свободу договора, возмещение ущерба участников торгового оборота.

Новый для российского законодательства концептуальный подход к предпринимательству как, прежде всего к сфере господства частных интересов, трактовка прав предпринимателей как разновидности прав граждан означают, что конституционный статус предпринимателей, независимо от того, государственное это предпринимательство или частное, а также на территории какой области или республики осуществляется предпринимательская деятельность, должен быть единым.

Единству статуса предпринимателей служат нормы ст. 71 Конституции РФ, относящие к ведению Российской Федерации установление правовых основ единого рынка, гражданское законодательство, процессуальное законодательство, правовое регулирование интеллектуальной собственности. Единство статуса предпринимателей вытекает и из ст. 19 Конституции РФ, закрепляющей важнейший принцип равенства всех перед законом и судом.

Правила деятельности для государственного предпринимательства не могут отныне основываться на льготах и привилегиях.

Все нормы текущего законодательства о государственном предпринимательстве должны создаваться применительно к правилам о частном предпринимательстве, исходя из того, что это основная форма деятельности. Поэтому указы Президента РФ, предусматривающие реформу государственных предприятий, отмену нетарифного регулирования экспорта, были направлены главным образом на то, чтобы конституционные положения о предпринимательстве претворялись в жизнь.

В соответствии со ст. 18 Конституции РФ конституционное право на предпринимательство является непосредственно действующим. Прежде всего, непосредственное действие этого права проявляется в том, что оно определяет смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти.

Правительство РФ, которое, кстати, возглавляет и государственные системы предпринимательства, в своей нормотворческой деятельности должно исходить из того, что предпринимательство - это прежде всего область частного интереса. Поэтому недопустимо оставлять за частным сектором такую сферу, которая неизмеримо мала по сравнению с масштабами деятельности государственного предпринимательства.

Да и тот факт, что правительство возглавляет государственное предпринимательство, не позволяет ему в нормативном порядке определять общие условия предпринимательской деятельности. Не случайно в ст. 4 Конституции РФ закреплен принцип верховенства законов.

Безусловно, положения ст. 34 Конституции являются непосредственно действующими и для Конституционного Суда РФ, который должен сверять результаты нормотворческой деятельности законодательных, исполнительных органов государственной власти с этими положениями и другими конституционными гарантиями предпринимательства. Конституционный Суд осуществляет судебный конституционный контроль за тем, чтобы органы государства, о которых идет речь в ст. 125 Конституции РФ, в своей нормотворческой деятельности придерживались тех конституционных положений, в которых может протекать предпринимательская деятельность.

Сложнее обстоит дело с непосредственным действием норм ст. 34 Конституции РФ в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности является основой институтов или даже отрасли законодательства. Поэтому непосредственное применение положений ст. 34 Конституции РФ судами общей юрисдикции и арбитражными судами если и допустимо, то только в условиях отсутствия законов или при несоответствии доконституционного законодательства новой Конституции РФ.

При системном анализе всех конституционных положений может быть выявлено содержание права на предпринимательскую деятельность

Конституция РФ, как свод важнейших юридических норм, регулирующих отношения между государством и личностью, не может не регламентировать отношения в сфере экономики. Конституционные гарантии предпринимательства настолько многочисленны, что в научном обиходе появилось условное понятие «экономическая конституция», обозначающее проникнутую внутренним единством совокупность конституционных норм, устанавливающих экономическое многообразие (предпринимательства в том числе).

Содержащиеся в ст. 8 Конституции РФ положения о единстве экономического пространства, свободном перемещении товаров, услуг и финансовых средств, о поддержке конкуренции, свободе экономической деятельности, о равенстве разных форм собственности позволяют уяснить сущность конституционного права на предпринимательскую деятельность.

Конституционные гарантии предпринимательства содержатся во всех главах Конституции РФ, хотя нередко они формулируются и в нормах, определяющих полномочия органов власти.

Так, в ст. 75 Конституции РФ основная функция Центрального банка РФ определена как необходимость обеспечения устойчивости рубля. Из принципа устойчивости рубля может быть выведен такой элемент содержания права на предпринимательскую деятельность, как право предпринимателей на благоприятную экономическую среду, исключающую, прежде всего чрезмерную инфляцию. Независимость денежной системы от правительства, конституционный правовой статус Центрального банка РФ являются одновременно и конституционными гарантиями для развития предпринимательской деятельности.

В статье 74 Конституции РФ содержатся положения о недопустимости установления на внутренней территории РФ таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств.

Эти положения также предназначены для гарантирования права предпринимательской деятельности. Из статьи 106 Конституции РФ следует, что решение вопросов о налогообложении предпринимателей может осуществляться только путем принятия законов, то есть закрепляется принцип распоряжения государственными финансами только на основе законов, принятых Государственной Думой и подлежащих обязательному рассмотрению в Совете Федерации.

В статье 57 Конституции РФ указано, что предприниматели обязаны платить только законно установленные налоги и сборы. Законы, устанавливающие новые налоги или ухудшающие положение налогоплательщиков, обратной силы не имеют.

Важной составной частью права на предпринимательство является право предпринимателей иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами (п. 2 ст. 35 Конституции РФ).

Изъятие имущества предпринимателей только по решению суда - важнейшая конституционная гарантия их имущественной независимости от государства.

Содержащееся в п. 3 ст. 35 Конституции РФ положение о том, что принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения, исчерпывающе определяет цели и условия изъятия имущества у предпринимателей.

Безусловным стимулом для развития предпринимательства являются положения ст. 53 Конституции РФ о возмещении государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц.

Это конституционное положение способно снижать степень риска, в том числе и политического. Даже право на неприкосновенность частной жизни, предусмотренное ст. 24 Конституции РФ, позволяет определить содержание права на предпринимательскую деятельность, поскольку в качестве своих элементов оно предполагает право на коммерческую тайну (право на тайну проведения деловых операций).

Праву предпринимателей на коммерческую тайну как элемент их конституционно-правового статуса коррелирует право каждого свободно получать информацию (ст. 29 Конституции РФ). Каждый член общества вправе претендовать на получение объективной информации о деятельности предпринимательских структур, с тем, чтобы они с помощью недобросовестной рекламы не злоупотребляли своими правами.

Осуществление предпринимательских прав подпадает под общий конституционный режим - осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (ст. 17 Конституции РФ).

Обогащает содержание права на предпринимательство содержащееся в ст. 30 Конституции РФ право каждого на объединение.

Это право применительно к лицам, намеревающимся осуществлять предпринимательскую деятельность, означает свободу создания различных организационно-правовых форм (акционерные общества, товарищества, кооперативы и т. д.). Регистрация объединения означает не получение разрешения от государства, а юридический факт, с которым связывается возникновение правоспособности юридического лица.

Общепризнанные принципы и нормы международного права также занимают очень важное место в правовой системе Российской Федерации. В соответствии со ст. 17 Конституции РФ в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права.

Таким образом, содержание конституционного права на предпринимательство обогащается и дополнительно гарантируется через подключение к внутреннему конституционному праву положений международного права.

При этом иностранные предприниматели пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами России, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации Мандрица В.М. Предпринимательское право. Ростов-на-Дону. 2003 г..

Однако, существуют и конституционные ограничения права заниматься предпринимательской деятельностью.

В пункте 1 статьи 34 Конституции РФ предусматривается право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности. Из этого положения вытекает возможность путем принятия закона запрещать какие-то виды экономической деятельности. Если бы эта норма не была ограничена положениями ст. 55 Конституции РФ, она представляла бы серьезную угрозу для предпринимательства.

Между тем в ст. 55 Конституции РФ установлено, что в Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина. Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Таким образом, в ст. 34 Конституции РФ можно обнаружить единство двух противоположностей - права свободы предпринимательства и права государственного регулирования предпринимательства, в том числе связанного с этим ограничения этих прав.

Не случайно в п. 1 ст. 34 Конституции РФ говорится о праве на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности, а в п. 2 ст. 34 Конституции РФ - о том, что не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Такая конструкция ст. 34 Конституции РФ является следствием того, что в ст. 7 Конституции РФ, находящейся в главе 1 Конституции РФ «Основы конституционного строя», Российская Федерация определяется как социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека.

Безусловно, индивидуальные интересы предпринимателя могут входить в противоречие с интересами государства. Реальные противоречия общественной жизни, преломляясь в правовой форме, могут вызывать коллизии конституционных норм. Например, принцип свободы предпринимательства и договоров может противоречить принципу безопасности государства.

Способы разрешения такого рода коллизий предусмотрены в п. 3 ст. 55 Конституции РФ.

Конституция РФ предоставляет право разрешать их только федеральным законодательным органам, поскольку ограничения конституционных прав и свобод человека могут вводиться только федеральным законом. Федеральный законодатель может признать, что какие-то общественные или государственные цели настолько важны, что ради них можно пойти на ограничение прав и свобод предпринимателей.

Конституция РФ устанавливает исчерпывающий перечень этих общезначимых целей, хотя и формулирует их достаточно широко.

К сожалению, потенциально в Конституции РФ заложены широкие дискреционные полномочия федерального законодательного органа по ограничению прав предпринимателей.

В качестве возможного основания (цели) для ограничения конституционных прав предпринимателей Конституция РФ предусматривает случаи, когда эти ограничения вводятся законом для защиты прав и законных интересов других лиц. Да, не для защиты прав и интересов других граждан, как следовало бы записать (и как обычно записывается в международных документах), а именно - для защиты прав и интересов других лиц.

Таким образом, даже права и интересы государственных юридических лиц могут служить оправданием для законодателя при введении им ограничений прав частных предпринимателей.

Именно поэтому очень важно не исключить содержание права на предпринимательскую деятельность из многих положений Конституции РФ, закрепляющих права и свободы, а рассматривать его как синтетическое конституционное право, поскольку федеральные законы не могут противоречить Конституции РФ.

В этой ситуации очень значительной становится роль Конституционного Суда Российской Федерации. Рассматривая дела о соответствии Конституции РФ федеральных законов, нормативных актов Президента РФ и Правительства РФ, а также, осуществляя официальное толкование Конституции РФ, Конституционный Суд РФ может обеспечить защиту конституционных прав предпринимателей.

В качестве одного из примеров защиты Конституционным Судом РФ конституционных прав предпринимателей и его участия в правовом регулировании предпринимательской деятельности можно привести постановление от 22 ноября 2001 г. № 15-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 16 Закона Российской Федерации «О сертификации продуктов и услуг». Поводом к рассмотрению дела явилась жалоба предпринимателя без образования юридического лица Редекопа В.П., занимающегося торговлей подлежащими обязательной сертификации аудиотоварами и компьютерной техникой.

До обращения в Конституционный Суд Российской Федерации гражданин В.П.Редекоп обжаловал в Верховном суде Российской Федерации Инструкцию о порядке маркирования знаками соответствия и учетной информацией к ним, защищенными от подделок, товаров и продукции, реализуемых на территории Российской Федерации, и учете их движения (утверждена Госстандартом России 29 декабря 1998 года и Минторгом России 30 декабря 1998 года), изданную во исполнение Постановления Правительства Российской Федерации от 17 мая 1997 года № 601 «О маркировании товаров и продукции на территории Российской Федерации знаками соответствия, защищенными от подделок», а затем и само это постановление. Названными актами вводилось маркирование реализуемых на потребительском рынке товаров и продукции, подлежащих обязательной сертификации, и устанавливалась обязанность предпринимателей приобретать в органах Госстандарта России и Госторгинспекции Минторга России по утвержденным расценкам защищенные от подделок знаки соответствия с учетной информацией к ним для маркирования ими каждой единицы товара. Верховный Суд Российской Федерации отказал гражданину В.П.Редекопу в признании этих актов недействительными, поскольку, по его мнению, Правительство Российской Федерации и другие федеральные органы исполнительной власти, издавая обжалуемые подзаконные акты, действовали в соответствии с пунктом 2 статьи 16 Закона Российской Федерации «О сертификации продукции и услуг».

Неконституционность указанной нормы гражданин В.П.Редекоп усматривал в том, что она, в силу неопределенности содержания, под предлогом сертификации позволяет органам исполнительной власти своими актами устанавливать дополнительные публичные обязанности, вводить и взимать обязательные платежи, в том числе налогового характера, чем нарушаются статьи 35 (часть 1), 55 (часть 3) и 57 Конституции Российской Федерации.

Конституционный Суд РФ согласился с заявителем. По мнению Конституционного Суда РФ работы по сертификации, перечень которых установлен пунктом 1 статьи 16 Закона, подлежат обязательному государственному финансированию. Включив в этот перечень проведение государственного контроля и надзора за соблюдением правил сертификации и за сертифицированной продукцией, законодатель тем самым определил, что такая работа финансируется, причем именно из государственного бюджета, и, следовательно, ее оплата не может быть возложена на предпринимателя. Что же касается работ по обязательной сертификации конкретной продукции, то их оплата, по смыслу пункта 2 той же статьи, производится предпринимателем, основана на договоре заказа с организацией, осуществляющей сертификацию, и должна быть эквивалентна стоимости оказанных услуг.

Между тем, изданным в целях реализации названного Закона Постановлением Правительства Российской Федерации «О маркировании товаров и продукции на территории Российской Федерации знаками соответствия, защищенными от подделок» и Инструкцией о порядке маркирования знаками соответствия с учетной информацией к ним, защищенными от подделок, товаров и продукции, реализуемых на территории Российской Федерации, и учете их движения, утвержденной Госстандартом России и Минторгом России во исполнение этого Постановления, вводилась дополнительная маркировка. При этом за счет реализации защищенных от подделок указанных дополнительных знаков соответствия и марок учетной информации планировалось создание единой базы данных и системы контроля за товарооборотом с привлечением Министерства торговли Российской Федерации, Министерства внутренних дел Российской Федерации, Федеральной службы налоговой полиции Российской Федерации.

Введением обязательной дополнительной маркировки товаров марками учетной информации на субъекты предпринимательской деятельности возлагалось бремя дополнительных расходов, издержек и иных затрат, связанных с принудительным отчуждением собственности в виде оплаты этих марок и маркированием ими продукции и товаров, которые ранее прошли процесс сертификации и качество которых уже подтверждено документально. По мнению Конституционного Суда РФ. Такое регулирование не основано на конституционно-правовом истолковании оспариваемой нормы Закона Российской Федерации «О сертификации продукции и услуг», чем вопреки требованию статьи 55 (часть 3) Конституции РФ Российской Федерации ограничивается право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности и право частной собственности.

Поэтому оспариваемое положение пункта 2 статьи 16 Закона Российской Федерации «О сертификации продукции и услуг», как допускающее возможность введения не относящейся к сертификации обязательной маркировки конкретной продукции дополнительными марками учетной информации с оплатой соответствующих расходов субъектами предпринимательской деятельности, признано Конституционным Судом РФ не соответствующим статьям 34 (часть 1), 35 (части 1, 2) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации Постановление от 22 ноября 2001 г. № 15-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 16 Закона Российской Федерации «О сертификации продуктов и услуг». Вестник Конституционного Суда РФ, 2002. № 1.

Безусловным достоинством Конституции РФ является то, что она предоставляет право обращаться в Конституционный Суд с жалобами на нарушение конституционных прав и свобод предпринимателей не только гражданам, но и их объединениям (акционерным обществам, товариществам и т. д.). При этом предприниматели в соответствии с Конституцией РФ могут обратиться не только к помощи Конституционного Суда, но и к содействию всех судов общей юрисдикции и арбитражных судов.

Статьи 46, 120, 125 Конституции РФ устанавливают систему конституционного судебного контроля. Конституционный Суд является самым важным, но не единственным субъектом судебного конституционного контроля. Конституция РФ закрепляет специализацию судов в системе судебного конституционного контроля. Конституционный Суд осуществляет судебный контроль за соответствием положениям Конституции РФ (о предпринимательстве в том числе) законов, нормативных актов Президента РФ, Правительства РФ.

Что же касается подзаконных нормативных и ненормативных актов, то контроль за их соответствием Конституции РФ возложен на суды общей юрисдикции и арбитражные суды. Если же в деятельности общих судов при рассмотрении дел подлежит применению закон, который по убеждению суда, не соответствует Конституции РФ, то тогда суды направляют запрос в Конституционный Суд РФ и не применяют закон до получения решения Конституционного Суда. Конституционные положения о праве на судебную защиту (ст. 46 Конституции), о праве на законный суд и о праве быть выслушанным судом (ст. 47 Конституции), на равенство перед судом (ст. 19 Конституции) создают очень важные элементы конституционного статуса предпринимателей.

Осознание всеми предпринимателями своего высокого конституционного статуса, умение использовать конституционные положения в спорах с государством для защиты своих прав и интересов - все это элементы того «климата» для предпринимательства, который кратко может быть охарактеризован следующим образом: «суровый, но выжить можно».

Итак, на основании вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что Конституция РФ выступает гарантом прав предпринимательской деятельности, а ее нормы служат единству статуса предпринимателей. Основные гарантии предпринимательства устанавливает совокупность конституционных норм, которая в научном обиходе получила название «экономическая конституция». Содержание конституционного права на предпринимательство обогащается и дополнительно гарантируется положениями международного права о судебном контроле за реализацией конституционных гарантий индивидуального предпринимательства.

ГЛАВА 2. ОСНОВНЫЕ ИНСТИТУТЫ ИНДИВИДУАЛЬНОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

2.1 Предпринимательская деятельность российских граждан как специальный правовой институт

По Владимиру Далю предприниматель - это предприимчивый торговец, способный к предприятиям, крупным оборотам, смелый, решительный, отважный на дела этого рода человек Даль В. Толковый словарь. Мир и образование. М. 2003 г.. Предпринимательская функция - это занятие частного делового человека. Однако не каждый деловой человек является предпринимателем. С точки зрения социально-экономической, предприниматель - это тип «выскочки». Он своеобразный революционер в экономике, невольный зачинатель социальной и политической революций. Быть предпринимателем - значит делать не так, как делают другие. Предприниматель лишен традиций. Как считает С.Э. Жилинский, он должен обладать специфическим набором качеств: здравым умом, постоянством, знанием людей, талантом управления Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности). М. 2003 г. С. 10..

Свои организаторские, управленческие способности предприниматель использует только с одной целью - получения прибыли. Поэтому в жизни предпринимателями именуют себя и граждане, занимающиеся коммерцией эпизодически, не имея каких-либо документов, дающих им право заниматься этой деятельностью, например, лица, перепродающие импортные товары. Если гражданин занимается такого рода деятельностью эпизодически, не преследуя при этом извлечение прибыли, он не может расцениваться как предприниматель и не должен регистрироваться в этом качестве.

Ранее указывалось, что Закон РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» 1991 года закреплял право граждан вести предпринимательскую деятельность как индивидуально, но не применяя наемный труд, так и создавая предприятия с привлечением наемных работников. Такие граждане регистрировались в качестве физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица Ведомости СНД и ВС РСФСР. 27.12.90. № 30. ст. 418 (в настоящее время утратил силу).. Ныне действующий Гражданский кодекс Российской Федерации называет таких граждан индивидуальными предпринимателями. Предпринимательством признана инициативная самостоятельная деятельность граждан и их объединений, направленная на получение прибыли, которая осуществляется ее субъектами на свой риск и под имущественную ответственность в тех пределах, которые очерчены организационно-правовой формой предпринимательства.

Гражданин-предприниматель, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица - самая простая форма для ведения предпринимательской деятельности, существо которой как раз и заключено в том, что не предполагается создание нового субъекта права - юридического лица.

Такая форма предпринимательства существует практически во всех зарубежных странах. По этому поводу А.П. Белов приводит следующие данные: в Германии - это Kaufmann, правое положение (статус) которого определен нормами Торгового кодекса Германии. Во Франции - это Enterprise Individuelle, в США индивидуальный предприниматель - это индивидуальная собственность (его природа близка к его российскому аналогу - крестьянскому (фермерскому) хозяйству)- The Sole Proprietorship. Законодательство США не устанавливает каких-либо формальных требований для индивидуального предпринимателя. В Великобритании также есть данная форма предпринимательства-The Sole Trader (единоличный предприниматель) Белов А.П. Международное предпринимательское право: Практическое пособие. М.2001. С.27.

С формально-юридической точки зрения предпринимателем является только тот гражданин, который занимается предпринимательской деятельностью и зарегистрирован в этом качестве государством. Вместе с тем, Гражданский кодекс Российской Федерации 1994 года закрепил так называемую презумпцию предпринимательской деятельности гражданина. Она состоит в том, что гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность, но не зарегистрированный в качестве предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он предпринимателем не является. К таким сделкам суд может применить правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

С позиции же публичного права (уголовного и административного) предпринимательская деятельность, осуществляемая лицом, не зарегистрированным в качестве предпринимателя, является незаконным предпринимательством.

Гражданский кодекс РФ определяет предпринимательство как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (п.. 2 ст. 1 ГК РФ) Гражданский кодекс РФ. Часть первая.30.11.1994 г. № 51-ФЗ//Собрание законодательства РФ 05.12.1994 г. № 32, ст. 3301.. Возникает необходимость раскрыть и проанализировать это понятие через составляющие его признаки. Назовем и охарактеризуем их.

Первым из них является осуществление деятельности с целью получения прибыли (коммерческий характер). Каждый собственник имущества вправе свободно им распоряжаться по своему усмотрению себе во благо, что выражается, как правило, в плодах и доходах от имущества (ст. 209 ГК РФ). С учетом этого, стала явной недостаточность определения, данного Законом о предприятиях и предпринимательской деятельности, исходя из которого не коммерческое распоряжение имуществом во власти собственника, а любая прибыль (и даже цель ее получения) требовала соблюдения предварительной процедуры регистрации субъекта в качестве предпринимателя, что сопряжено с известными трудностями в виде повышенной ответственности, дополнительного учета, отчетности и расходами, не всегда соотносимыми с возможным доходом.

Попыткой исправить такое положение стал введенный Гражданским кодексом признак систематичности получения прибыли. Но, к сожалению, и он не разрешает имеющейся проблемы полностью. Основным препятствием выступает отсутствие легального определения или устоявшегося обычая в понимании систематичности. Одновременно существуют два крайних подхода к этому понятию. Лингвисты утверждают, что «систематический - постоянно повторяющийся, непрекращающийся», а законодатель применительно к трудовому праву полагает систематическими нарушения трудовой дисциплины, если за них ранее хотя бы один раз применялись взыскания.

Вполне естественно, что в условиях подобной неопределенности толкование этого признака и вытекающих последствий будет различаться у гражданина и заинтересованных государственных органов. Практические последствия малейшей нормативной неопределенности в подобных случаях сказываются немедленно - происходит затруднение реализации прав собственника на уровне ведомственных интересов. Органы, осуществляющие государственное регулирование, ставят собственника - не предпринимателя в худшее положение по сравнению с зарегистрированным лицом.

Государственная регистрация индивидуального предпринимателя и предприятия неодинаковы по своему значению. До государственной регистрации предприятие юридически не существует, не имеет прав и обязанностей. Но правоспособность гражданина возникает с момента рождения (ст. 17 ГК РФ). Регистрация факта рождения носит учетный, вторичный характер, лишь подтверждающий юридическое событие рождения. В содержание гражданской правоспособности гражданина входят наряду с другими и правовые возможности собственника легально приобретенного имущества. Какую же нагрузку несет регистрация гражданина как предпринимателя, без которой его сделки, направленные на получение прибыли, будут недействительными? Здесь имеют значение два аспекта. С одной стороны, если субъект постоянно занимается профессиональной деятельностью по производству товаров и услуг, общество вправе ожидать от него известной надежности и безопасности в вопросах качества, а также имущественной ответственности при недобросовестности в коммерческой деятельности. Государство в данном случае должно употреблять специфические меры регулирования предпринимательской деятельности, начиная с регистрации при выполнении ряда условий (например, наличие знаний и материальной базы для производства определенных товаров или услуг) до надзора за соответствием стандартам качества и безопасности, правилам торговли, разрешения споров по хозяйственной деятельности в особых судах и по особой процедуре.

С другой стороны, если гражданин получает прибыль от собственного имущества и деятельности нерегулярно либо в небольших объемах, общество не имеет к нему существенного интереса и не может понести от такой деятельности больших потерь.

Для общества и каждого конкретного потребителя более важна ясность, - с каким субъектом они в данный момент имеют дело. При отсутствии четкого правового разделения постоянно хозяйствующего субъекта и гражданина, осуществляющего свою правосубъектность в рамках общего регулирования, четкое понимание прав и обязанностей контрагента, реализующего имущество, товар или услугу, затруднено.

Следующий бесспорный признак предпринимательской деятельности - ее осуществление на свой риск, то есть под собственную имущественную ответственность. Такой риск включает принятие на себя предпринимателем как собственником имущества не только могущих произойти неблагоприятных последствий, но и дополнительного (специфического предпринимательского) риска в обязательственных отношениях. Ответственность предпринимателя является повышенной, на него возлагаются неблагоприятные последствия, возникшие не только по его вине, но и в иных случаях, кроме непреодолимой силы.

До введения в действие ГК РФ 1994 года из этого правила для гражданина-предпринимателя по сравнению с предприятием было сделано исключение: он нес ответственность только при наличии вины. Постановление Верховного Совета РФ от 3 марта 1993 года "О некоторых вопросах применения законодательства Союза ССР на территории Российской Федерации" //Собрание законодательства РФ. 1993. № 05. Ст. 1005.

Такой подход представляется не совсем верным. Потребитель (контрагент) вправе ожидать одинаковой ответственности от продавца товара (услуги) независимо от того, кто осуществляет предпринимательскую деятельность - гражданин или предприятие. Как представитель общества потребителей государство обязано вырабатывать одинаковый подход к ответственности любого хозяйствующего субъекта. Это никоим образом не затрагивает принцип дифференциации регулирования предпринимательской деятельности разномасштабных субъектов в целях стимулирования их развития, так как упрощать предпринимательство вопреки интересам других субъектов прав недопустимо.

Поэтому вполне обоснованными являются нормы п. 3 ст. 23, п. 3 ст. 401 ГК РФ, в соответствии с которыми уравнены в правовом режиме коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, в том числе и в вопросах ответственности.

На наш взгляд, существенной ошибкой законодателя в понятии предпринимательства в ГК РФ следует считать отсутствие упоминания признака профессионализма в деятельности предпринимателя. Такой признак упоминается в законодательстве Франции (ст.1 Французского торгового кодекса), Германии (ст.1 Германского торгового уложения) и ряда других стран Гражданское и торговое право капиталистических государств. Учебник под ред. Нарышкина Р.Л. М. 1993.. Русские дореволюционные авторы также выделяли намерение вести торговлю как промысел.

Это не означает, что не бывает некомпетентных, непрофессиональных предпринимателей. Условный признак профессионализма призван нести иную нагрузку.

В качестве признака предпринимательской деятельности законодатель в ст.2 ГК РФ выделяет ее осуществление лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. В результате буквального толкования упомянутой нормы выясняется, что осуществление самостоятельной, на свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли лицами, не зарегистрированными в качестве предпринимателей, не является предпринимательством.

На территории России предпринимательской деятельностью могут заниматься как граждане Российской Федерации, так и иностранные граждане и лица без гражданства.

Для отдельных категорий граждан законами Российской Федерации установлен запрет на занятие самостоятельной предпринимательской деятельностью. При этом в одних случаях закон исходит из несовместимости предпринимательства с общественным положением лица. В частности, Закон Российской Федерации «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» запрещает должностным лицам органов государственной власти и государственного управления заниматься самостоятельной предпринимательской деятельностью (п.1 ст.22.1) Ведомости СНД и ВС РСФСР. 18.04.1991. № 16. ст. 499. .

В Федеральном Законе Российской Федерации от 31 июля 1995 года «Об основах государственной службы Российской Федерации» сказано, что государственные служащие не вправе заниматься предпринимательской деятельностью лично или через посредников (п.1.1 ст.11) Собрание законодательства РФ 1995. № 20 ст. 1260.

Самостоятельной предпринимательской деятельностью не вправе заниматься судьи, работники прокуратуры, сотрудники органов федеральной безопасности, налоговой полиции, нотариусы. В других случаях запрет на занятие предпринимательской деятельностью является результатом наказания. Например, в соответствии с Уголовным кодексом Российской Федерации незаконное предпринимательство в сфере торговли наказывается наряду с лишением свободы или штрафом еще и лишением права заниматься предпринимательской деятельностью в торговле на срок до пяти лет (пп.1,4 п.1 ст.11) Собрание законодательства РФ 1996. № 25 ст. 2954.

Помимо достижения определенного возраста занятие предпринимательской деятельностью требует наличия определенных профессиональных навыков и профессиональной подготовки. Некоторые законы и иные правовые акты, регламентирующие порядок осуществления той или иной деятельности, содержат квалификационные требования, предъявляемые к гражданам, желающим заниматься такой деятельностью.

Например, в соответствии с Законом Российской Федерации «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» Ведомости СНД РФ и ВС РФ 23.04.1992 № 17 ст. 888, частным детективом признается гражданин Российской Федерации, получивший в установленном законом порядке лицензию на частную сыскную деятельность.

Индивидуальный предприниматель, как и коммерческое юридическое лицо, действует от своего имени и совершает любые, не запрещенные законом торговые сделки, т.е. те сделки, которые связаны с осуществлением предпринимательской деятельности, совершаются систематически или постоянно и направлены на получение прибыли.

Индивидуальный предприниматель отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом, за исключением того имущества, на которое в соответствии с гражданским процессуальным законодательством не может быть обращено взыскание. Более того, индивидуальный предприниматель, не исполнивший или ненадлежащим образом исполнивший обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности, несет ответственность независимо от вины. Он освобождается от ответственности только в том случае, если докажет, что надлежащее исполнение обязательства оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. При этом к таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Нарушенные имущественные права и интересы индивидуального предпринимателя защищаются в особом арбитражно-процессуальном порядке.

Правовой статус индивидуального предпринимателя совпадает с правовым статусом коммерческого юридического лица. Это общее правило, из которого есть исключение. Оно состоит в том, что правила Гражданского кодекса РФ, которые регулируют деятельность коммерческих юридических лиц, не применяются к предпринимательской деятельности индивидуального предпринимателя, если законы, иные правовые акты предусматривают иное регулирование деятельности индивидуального предпринимателя, или иное регулирование вытекает из существа правоотношений Гражданское право. Учебник под ред. Суханова Е.А. М. 2004. Том.1, стр. 54.

Для индивидуальных предпринимателей открытие расчетного счета не является обязанностью, как для коммерческих юридических лиц. Они не должны становиться на учет в органы государственной статистики. Отчетность индивидуальных предпринимателей намного проще, чем отчетность коммерческих юридических лиц. Индивидуальный предприниматель свободнее в выборе форм и способов расчетов со своими контрагентами.

Индивидуальные предприниматели являются субъектом налогообложения. Порядок уплаты налога с доходов (прибыли) индивидуального предпринимателя оговаривается отдельно в Налоговом Кодексе РФ Российская газета 06.08.1998 г. № 148-149. Существуют особенности и в порядке внесения индивидуальными предпринимателями платежей во внебюджетные фонды (пенсионный, обязательного медицинского страхования, социального страхования, фонд занятости).

Индивидуальный предприниматель вправе применять наемный труд. Ранее действовавший Закон РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» 1991 г. прямо запрещал применение наемного труда гражданином-предпринимателем. Гражданский Кодекс Российской Федерации 1994 года такого прямого запрета не содержит. Поэтому, исходя из принципа «разрешено все, что прямо не запрещено законом», следует признать, что индивидуальный предприниматель может привлекать наемных работников. Подтверждением этому, кроме того, служит и то обстоятельство, что в случае признания индивидуального предпринимателя банкротом, требованиями второй очереди являются расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, в том числе и по контракту, т.е. с наемными работниками.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, можно сделать общий вывод о том, что предпринимательская деятельность граждан представляет собой особый правовой институт. Это самостоятельная деятельность граждан, направленная на систематическое получение прибыли, осуществляемая на свой страх и риск и под имущественную ответственность в тех пределах, которые определены организационной правовой формой предпринимательства.

Предпринимательство граждан характеризуется следующими признаками:

Осуществление деятельности с целью получения прибыли (коммерческий характер.

Осуществление деятельности на свой риск, то есть под собственную имущественную ответственность.

Осуществление деятельности лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Помимо указанных признаков занятие предпринимательской деятельностью требует достижения определенного возраста, наличия профессиональных навыков и профессиональной подготовки. С 1994 г. индивидуальные предприниматели вправе применять наемный труд. Также необходимо обратить внимание на еще одно немаловажное положение: правовой статус индивидуального предпринимателя в основном юридически приравнивается к правовому статусу с правовым статусом коммерческого юридического лица.

2.2. Предпринимательская правосубъектность и правоспособность граждан Российской Федерации

Изучение статуса субъекта предпринимательской деятельности предполагает предварительное познание статуса субъекта права и субъекта гражданского права, правовой режим которых полностью распространяется и на субъекты предпринимательской деятельности по известной триаде: общее (субъект права), особенное (субъект гражданского права) и отдельное (субъект предпринимательской деятельности). Другими словами, как указывает С.Э. Жилинский, прежде чем стать субъектом предпринимательской деятельности, лицо должно быть субъектом гражданского права Жилинский С.Э. Указ. соч. С.106.

Остановившись на общем - субъекте права, стоит перейти к исследуемому субъекту гражданского права - индивидуальному предпринимателю, изучение которого стоит начать с его правосубъектности, что обусловлено спецификой данного участника предпринимательской деятельности, а именно тем, что данный субъект гражданского права совмещает одновременно и физическое лицо и является при этом субъектом хозяйственных отношений.

Как указывал В.М. Мандрица, субъект права - самая широкая категория правоведения, в нее входят все участники общественных отношений, которые в соответствии с действующим законодательством способны быть носителями прав и обязанностей, Мандрица В.М. Предпринимательское право. Ростов-на-Дону. 2003. С.36 т.е. субъектами права являются индивиды или организации, которые на основании юридических норм могут быть участниками правоотношений, то есть носителями субъективных прав и обязанностей Теория государства и права. Учебник под. ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М.2000. С.355.

По мнению А.Н. Гуева, гражданско-правовые отношения (как и любые общественно-правовые отношения) возникают между определенными участниками - субъектами этих отношений Гуев А.Н. Гражданское право. М.2003. Т.1 С.33, которые выступают как самостоятельными, независимыми имущественно и организационно, и как равными участниками. К субъектам гражданско-правовых отношений относятся, помимо юридических лиц, государства и муниципальных образований, прежде всего физические лица (граждане).

Физическим лицам как участникам гражданских правоотношений присущи такие качества, как дееспособность и правоспособность (что составляет содержание правосубъектности). При этом субъектами гражданского права являются не только российские, но и иностранные граждане, лица без гражданства Гуев А.Н. Указ. соч. Т.1 С.33.

Институт отраслевой гражданской правосубъектности является одним из основных институтов гражданского права, его важность и значение определяются уже тем, что глава 3 Гражданского кодекса РФ «Граждане (физические лица)» начинается именно с определения правоспособности как основной составляющей правосубъектности. Несмотря на кажущуюся легкость восприятия, сама категория «правосубъектность», ее понятие, характеристика, содержание и особенно составляющие не совсем точно и однозначно определены в науке гражданского права, что оказывает негативное воздействие на юридическую практику- этого мнения придерживается О.Н. Лебединец Лебединец О.Н. Гражданская правосубъектность (сущность, значение, содержание и элементы) // Юрист. №9. 2003. С.3.

Поэтому обоснованно, что большинство авторов рассматривают правосубъектность как абстрактную, обобщенную возможность правообладания, способность быть носителем и осуществлять свои субъективные гражданские права и обязанности. Данной позиции придерживаются Ю.К. Толстой, А.П. Сергеев Гражданское право. Учебник под ред. Толстого Ю.К., Сергеева А.П. М.2000 Т.1 С.135, С.Н. Братусь Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М.1950. С.47 и др.

Правда, есть и иная позиция, авторы которой полагают, что следует отождествлять правосубъектность с определенными абстрактными правами конкретных лиц. Авторы этой позиции С.С. Алексеев Алексеев С.С. Общая теория права. М. 1982 Т.2 С.28., Я.Р. Веберс Веберс Я.Р. Правоспособность граждан в советском гражданском и семейном праве. Рига. 1976. С.76. Они считают, что в обществе разные люди обладают различным объемом субъективных прав и обязанностей, что отражается на правосубъектности.

Однако правосубъектность все-таки выступает именно предпосылкой для обладания субъективными правами, но дабы они возникли, необходимо и наличие соответствующего юридического факта их порождающего (так, все мы можем быть авторами произведений науки, литературы, искусства, однако не все способны на их создание, так как не обладают соответствующим даром). Правосубъектность определяет, какими качествами должны обладать субъекты права для того, чтобы иметь права и нести обязанности. А непосредственно сам объем субъективных гражданских прав и обязанностей представляет собой его правовой статус, положение, занимаемое в правовом слое Лебединец О.Н. Указ. соч. С.3.

Мнение авторов первой позиции, которые рассматривают правосубъектность как абстрактную возможность правообладания, представляет более верным и обоснованным. Поэтому, приводя понятие правосубъектности, следует привести его таким, как его высказывают Ю.К. Толстой и А.П. Сергеев: понятие правосубъектности, применяемое в современной теории права, определяет, какими качествами должны обладать субъекты права для того, чтобы иметь права и нести обязанности в соответствующей отрасли права. Гражданское право. Учебник под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М.2000 Т.1 С.95

Правосубъектность носит абстрактный характер, т.е. это обобщенная возможность правообладания, которая не может быть представлена в виде набора или комплекса отдельных субъективных прав. Не следует представлять правосубъектность и как постоянно изменяющуюся, динамичную категорию, зависящую от объема конкретных прав и обязанностей, которыми наделен гражданин. Чтобы охарактеризовать объем субъективных прав и обязанностей субъекта, а также его правовые возможности, правильнее говорить о правовом статусе Толстой Ю.К., Сергеев А.П. Указ. соч. Т.1 С.99..

В полном же объеме правосубъектность состоит из двух основных элементов - правоспособности и дееспособности, последняя в свою очередь имеет сложный состав, в отдельных случаях в качестве составляющих дееспособности можно выделить:

- способность гражданина своими действиями приобретать гражданские права и создавать для себя гражданские обязанности;

- способность самостоятельно осуществлять гражданские права и исполнять обязанности;

- способность нести ответственность за гражданские правонарушения Суханов Е.А. Указ. соч. С.124..

Если обратиться к истории, то, например Римское право, вообще не разделяло правоспособности и дееспособности и оперировало единым понятием правоспособности - caput. Субъект права именовался в римском праве persona. Правоспособность обозначалась словом caput. Быть правоспособным значило caput habere Римское частное право. Учебник под ред. Новицкого И.Б., Петерского И.С. М.2001 С.72.

Появление самостоятельных правовых категорий «правоспособность» и «дееспособность» происходит лишь в эпоху буржуазных революций. В настоящий момент законодательство стран континентальной правовой системы содержит преимущественно сходные положения о правоспособности и дееспособности граждан, составляющие единый институт отраслевой гражданской правосубъектности.

В российском праве правосубъектность состоит из правоспособности и дееспособности, поэтому для граждан изъявивших желание заниматься предпринимательской деятельностью особенно важно наличие именно полной дееспособности.

Следует отметить, что предпринимательская правосубъектность Некоторые авторы выделяют и иные виды правосубъектности, например, Д.В. Винницкий указывает на существование налоговой правосубъектности. // Винницкий Д.В. Налоговая правосубъектность организации. // Журнал российского права. № 10. 2001. С.35. являясь элементом правосубъектности вообще, регулируется не только гражданским правом как общим для данных отношений правом, но и специальными нормами предпринимательского права, предмет которого не ограничивается отношениями, регулируемыми гражданским правом. То есть, по мнению Г.Ф. Ручкиной, возможность участия в предпринимательских отношениях предполагает особую предпринимательскую правосубъектность, характеризующуюся особенностями присущими в целом субъектам предпринимательства Ручкина Г.Ф. Предпринимательская правосубъектность как элемент правового статуса гражданина.//Юрист. №10. 2003. С.2.

Содержание правоспособности (ст. 18 ГК РФ), включает в себя абстрактную возможность на занятие предпринимательской деятельностью, которая возникает с момента рождения гражданина. Правоспособность очерчивает круг возможных субъективных прав и обязанностей будущего предпринимателя, но реализация данного правомочия возможна лишь при наличии дееспособности Ручкина Г.Ф. Указ. соч. С.2.

Закрепленное в п.2. ст.34 Конституции России право граждан заниматься предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельностью составляет содержание гражданской правоспособности в сфере предпринимательских отношений.

Для того чтобы реализовать это право, полагает О.А. Макарова, гражданин должен обладать так называемой предпринимательской дееспособностью, т.е. способностью самостоятельно, инициативно и профессионально осуществлять предпринимательскую деятельность, т.е. своими действиями приобретать и осуществлять права, создавать для себя обязанности и исполнять обязанности, возникающие в связи с ее осуществлением Макарова О.А. Юридический справочник предпринимателя. Право на бизнес. М.2003. С.16.

Основой предпринимательской дееспособности, безусловно, является общегражданская дееспособность, которая возникает в полном объеме по достижении гражданином восемнадцатилетнего возраста (п.1 ст.21 ГК РФ). Впрочем, из этого правила есть ряд исключений, например, когда законом См. ст. 13 СК РФ // Семейный кодекс Российской Федерации. 29.12.1995. № 223-ФЗ. // Собрание законодательства РФ. 01.01.1996. № 1. ст. 16. допускается вступление в брак до достижения восемнадцати лет, гражданин, не достигший восемнадцатилетнего возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак (п.2 ст.21 ГК РФ).

Второе исключение - эмансипация, когда несовершеннолетний, достигший шестнадцати лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору, в том числе по контракту, или с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью (п.1 ст.27 ГК РФ). Объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным производится по решению органа опеки и попечительства с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя либо при отсутствии такого согласия по решению суда.

При удовлетворении заявленной просьбы несовершеннолетний, достигший возраста шестнадцати лет, объявляется полностью дееспособным (эмансипированным) со дня вступления в законную силу решения суда об эмансипации (п.2 ст.289 ГПК РФ) Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14.10.2002 г. № 138-ФЗ // Российская газета. 20.10.2002. №220.

Особенно важно положение п.2. ст.27 ГК РФ, где указано, что родители (в том числе усыновители и попечитель) не несут ответственности по обязательствам эмансипированного несовершеннолетнего (в частности по обязательствам, возникшим вследствие причинения им вреда), так как имущественная ответственность индивидуального предпринимателя распространялась бы без данного положения, на частное имущество родителей (усыновителей и попечителей).

Несовершеннолетний, объявленный эмансипированным, обладает в полном объеме гражданскими правами и несет гражданские обязанности, за исключением тех прав и обязанностей, для приобретения которых федеральным законодательством установлен возрастной ценз Комментарии к Гражданскому кодексу. Часть первая. под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина М.2002. С.44.

В п.16 совместного постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8 Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"// Российская газета (Ведомственное приложение). № 151. 10.08.1996. приводятся случаи установленные федеральным законодательством когда для приобретения определенных прав и обязанностей установлен возрастной ценз.

Поэтому, следует отметить, что для осуществления гражданами некоторых видов предпринимательской деятельности закон может устанавливать и более высокий возрастной ценз. Так, в соответствии со ст. 6 Закона РФ от 11 марта 1992 года № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 23.04.1992. № 17. ст. 888. лицензия на частную сыскную деятельность не выдается гражданам, не достигшим двадцати одного года.

Помимо достижения определенного возраста занятие предпринимательской деятельностью требует наличия определенных профессиональных навыков и профессиональной подготовки. Некоторые законы, регламентирующие порядок осуществления той или иной деятельности, содержат требования, предъявляемые к гражданам, желающим заниматься такой деятельностью Макарова О.А. Указ. соч. С.19.

Например, п.1 ст.3 Федерального закона «Об аудиторской деятельности» Федеральный закон от 07.08.2001 г. № 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности" // Собрание законодательства РФ.13.07.2001. № 33. ст. 3422. определяет, что аудитором является физическое лицо, отвечающее квалификационным требованиям, установленным уполномоченным федеральным органом, и имеющее квалификационный аттестат аудитора.

Стоит особо отметить, что аудитор вправе осуществлять аудиторскую деятельность в качестве работника аудиторской организации или в качестве лица, привлекаемого аудиторской организацией к работе на основании гражданско-правового договора, либо в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица (п.2 ст.3 ФЗ «Об аудиторской деятельности»).

Однако, даже обладая правоспособностью и полной дееспособностью, гражданин еще не вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, так как данная возможность реализуется лишь на основе юридического факта - государственной регистрации гражданина в качестве субъекта предпринимательской деятельности, после которой он приобретает предпринимательскую дееспособность.

Таким образом, гражданин может осуществлять индивидуальную предпринимательскую деятельность только лишь после его регистрации в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица (п.1 ст. 23 ГК РФ).

Все это также указывает на особую природу предпринимательской правосубъектности, на которую также влияют нормы не только частного, но и публичного права, которыми определяется не только правовой статус хозяйствующего субъекта, но устанавливаются еще и ограничения на право осуществления предпринимательской деятельности. Эти ограничения установлены федеральным законодательством, и нисколько не противоречат п. 1 ст. 22 ГК РФ: «…никто не может быть ограничен в правоспособности и дееспособности иначе как в случаях и в порядке, установленных законом». Их можно, по мнению Г.Ф. Ручкиной, представить таким образом:

1. Ограничения, связанные с государственной службой.

2. Ограничения, установленные для федеральных и мировых судей.

3. Специальные ограничения, установленные для работников некоторых организаций.

4. Ограничения, установленные в рамках уголовного наказания.

5. Ограничения, связанные с признанием индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом).

6. Возрастные ограничения Ручкина Г.Ф. Указ. соч. С.3.

Несоблюдение установленных законом условий и порядка ограничения дееспособности граждан или их права заниматься предпринимательской либо иной деятельностью влечет недействительность акта государственного или иного органа, устанавливающего соответствующее ограничение (п. 2 ст. 22 ГК РФ).

Также стоит отметить, что помимо перечисленных групп оснований ограничений на право осуществления предпринимательской деятельности, стоит привести те основания, которые связаны с ограничением дееспособности, например, такие случаи когда:

- гражданин, который вследствие психического расстройства не может понимать значения своих действий или руководить ими, может быть признан судом недееспособным в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством (п. 1 ст. 29 ГК РФ);

- гражданин, который вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставит свою семью в тяжелое материальное положение, может быть ограничен судом в дееспособности в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством (п.1 ст. 30 ГК РФ).

Особо следует упомянуть о тех ограничениях (запретах) на занятие предпринимательской деятельностью, которые касаются государственных служащих. Перечни должностей государственной и муниципальной службы содержаться в соответствующих нормативных правовых актах, в частности в Указе Президента РФ от 3 сентября 1997 № 981 «Об утверждении перечней государственных должностей федеральной государственной службы» Собрание законодательства. 1997. № 36. ст. 4129.

На недопустимость участия в предпринимательской деятельности должностных лиц органов государственной власти и государственного управления указано, например, в ст. 9 Закона РФ от 22 марта 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистический деятельности на товарных рынках» Ведомости СНД и ВС РСФСР. 18.04.1991. № 16. ст. 499.; также ст. 20 Закона РФ от 18 апреля 1991 г. «О милиции» Ведомости СНД и ВС РСФСР. 18.04.1991. № 16. ст. 503. содержит соответствующие аналогичные запреты по отношению к сотрудникам милиции; п.2. ст.7 Федерального закона от 21 июля 1997 № 144-ФЗ «О службе в таможенных органах Российской Федерации» Собрание законодательства РФ. 1997. № 30. ст. 3586. указывает на запрет заниматься предпринимательской деятельностью сотрудникам таможенных органов.

Еще более жесткие ограничения предусмотрены в ч.10 ст. 16 Федерального закона от 3 апреля 1995 № 40-ФЗ «Об органах Федеральной службы безопасности в Российской Федерации» Собрание законодательства РФ. 1995. № 15. ст. 1269., которые запрещают сотрудникам и гражданскому персоналу органов ФСБ РФ не только заниматься предпринимательской деятельностью, но и оказывать содействие физическим и юридическим лицам в ее осуществлении. Аналогичный запрет содержится в Федеральном законе «О статусе военнослужащих». Собрание законодательства РФ. 1998. № 22. ст. 2331.

Все приведенные ограничения сводятся к тому, что государственным служащим запрещается заниматься любой другой оплачиваемой деятельностью кроме научной, педагогической и иной творческой деятельностью.

Такие ограничения установлены, прежде всего, для избежания смешения (и столкновения) публичных и частных интересов, которые возможны не только в исполнительной власти, но также и судебной, так как соответствующий запрет на осуществление предпринимательской деятельностью установлен и для федеральных и мировых судей. Так для мировых судей данный запрет установлен п.2 ст.5 Федерального закона РФ 17 декабря 1998 № 188-ФЗ «О мировых судьях в Российской Федерации» Собрание законодательства РФ. 1998. № 51. ст. 6270..

Возрастные же ограничения установлены в целях защиты интересов самих граждан, не достигших необходимого возраста - такого мнения придерживается, в частности, К.Ю. Тотьев Тотьев К.Ю. Предпринимательское право. Публично-правовой статус предпринимателя. М.2003. С.131.

Для работников некоторых организаций законом уставлены определенные ограничения, связанные с деятельностью этих организаций. Ограничение на занятие предпринимательской деятельностью установлены, например, для служащих товарных бирж Ст. 32 Закона РФ от 20 февраля 1992 г. «О товарных биржах и биржевой торговле» // Ведомости СНД и ВС РФ. 07.05.1992. № 18. ст. 961. и служащих фондовых бирж Ст. 11 Федерального закона от 22 апреля 1996 «О рынке ценных бумаг» // Собрание законодательства РФ. 1996. №17. ст.1918.. В частности, служащие товарных бирж не вправе использовать служебную информацию в собственных интересах, не могут быть учредителями или участниками брокерских фирм, участвовать в биржевых сделках. Служащие фондовых бирж не могут быть учредителями или участниками организации - профессионального участника рынка ценных бумаг, не вправе принимать участие в операциях на фондовой бирже в качестве индивидуального предпринимателя Ручкина Г.Ф. Указ. соч. С.3.

Стоит заметить, что индивидуальный предприниматель, признанный банкротом, не может быть зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя в течение года с момента признания его банкротом П.2 ст. 216 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»// Собрание законодательства Российской Федерации. 28.10.2002 г. № 43, ст. 4190 что также напрямую влияет на предпринимательскую правосубъектность гражданина.

Из всего вышеприведенного можно сделать следующие выводы.

Первый вывод заключается в том, что правосубъектность индивидуального предпринимателя- это понятие, применяемое в современной теории права, которое определяет какими качествами должны обладать субъекты права для того, чтобы иметь права и нести обязанности в соответствующей отрасли права, поэтому правосубъектность носит абстрактный характер, являясь обобщенной возможностью правообладания. Правосубъектность устанавливается законом.

Второй вывод состоит в том, что для осуществления предпринимательской деятельности необходимо, прежде всего, при наличии правоспособности, существование не только общегражданской дееспособности, положения которых установлены в ГК РФ, но и присутствие предпринимательской дееспособности, которая устанавливается нормами, как Гражданского кодекса, так и нормами специальных законов, содержащие в себе нормы публичного характера и, которая предполагает также наличие определенного возраста, навыков, и отсутствие ограничений установленных законодательством.

Общий вывод состоит в том, что общегражданская правосубъектность, состоящая из правоспособности и дееспособности, является базисом специальной, предпринимательской правосубъектности, которая определяется нормами не только частного, но и публичного права и любые ограничения на осуществление предпринимательской деятельности государственными служащими являются нормами публичного характера, которые направлены на недопущение смешения частных и общественных интересов, и это также характеризует предпринимательскую правосубъектность как особый вид гражданской правосубъектности, ядро которой состоит в акте государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя.

2.3 Институты государственной регистрации и лицензирования индивидуального предпринимателя в Российской Федерации

Ранее указывалось, что индивидуальными предпринимателями являются граждане, ведущие предпринимательскую деятельность и зарегистрированные в этом качестве в установленном законом порядке Предпринимательское право. Учебник под. ред. Зинченко С.А., Колесник Г.И. Ростов-на-Дону. 2003. С.70.

Следовательно, сам статус индивидуального предпринимателя приобретается посредством особой государственной регистрации лица, которая, по мнению В.М. Мандрица, представляет собой властный акт компетентного органа государства, подтверждающий законность создания предпринимательского образования и дающий ему право осуществлять предпринимательскую деятельность Мандрица В.М. Указ. соч. С.36.

Следовательно, гражданин, занимающийся предпринимательством, но не прошедший государственной регистрации, не приобретает на данном основании статуса индивидуального предпринимателя, поэтому споры с участием такого лица подведомственны суду общей юрисдикции (ст.22 ГПК РФ), а не арбитражному (ст.27 АПК РФ Арбитражный процессуальный кодекс РФ. 24.07.2002 г. № 95-ФЗ // Российская газета. 27.07.2002 г. № 137), при этом к данному лицу могут быть применены судом правила Гражданского кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (п.4 ст. 23 ГК РФ).

Поэтому сущность акта государственной регистрации состоит в том, чтобы, используя разрешительную систему, Разрешительная система - это урегулированная правом совокупность общественных отношений субъектов административной власти с гражданами и организациями, возникающих в связи с выдачей разрешений на занятие определенными видами деятельности и последующим надзором за соблюдением правил и условий осуществления разрешенной деятельности. Цель разрешительной системы - обеспечение безопасности граждан, общества, государства. // Бахрах Д.Н. Административное право России. М.2000 С.375 исключить на стадии регистрации тех лиц, которые по закону не могут осуществлять предпринимательскую деятельность, тем самым, защищая, прежде всего, общественные интересы, которые могут пострадать в столкновении с нелегальным предпринимательством. Также можно выделить еще задачу по налоговому контролю, проводимому в отношении субъектов предпринимательской деятельности, так как составная часть акта государственной регистрации состоит именно в постановке на учет в налоговом органе.

С одной стороны, право заниматься предпринимательской деятельностью - частное право, которому корреспондируется обязанность любого и каждого не препятствовать в реализации этого права. С другой стороны, как справедливо полагает О.А. Макарова реализация права на предпринимательскую деятельность не должна нарушать и ущемлять права и интересы других лиц, в том числе и государства Макарова О.А. Указ. соч. С.11.

В настоящее время действующим нормативным актом является Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» Собрание законодательства РФ. 2001. № 33. ст. 3431. в его новой редакции установленной Федеральным законом «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц», т.к. закон РСФСР «О регистрационном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, и порядке их регистрации» утратил силу.

Ранее регистрация граждан, изъявивших желание заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, осуществлялась в порядке, определенном Законом РСФСР «О регистрационном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, и порядке их регистрации» от 7 декабря 1991, а также Положением о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденным Указом Президента РФ от 8 июля 1994 № 1482 «Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации». Также отношения в данной сфере регулировал Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности», который помимо прочего повторял главный императив предпринимательской деятельности: деятельность незарегистрированного предприятия запрещается. Доходы, полученные от деятельности незарегистрированного предприятия, взыскиваются через суд и направляются в местный бюджет (ч.3 п.1 ст.34).

Необходимость внесения столь значительных изменений была вызвана тем, что складывалась сложная ситуация, когда субъекты предпринимательской деятельности - юридические лица и индивидуальные предприниматели - регистрировались в различных органах и в разном порядке. Именно ненормальность и неудобность данной ситуации и вынудила внести изменения в Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц», изменив при этом и само название закона, дополнив его указанием также индивидуальных предпринимателей, что указывает О.А. Макарова Макарова О.А. Указ. соч. С.22..

Государственная регистрация физического лица в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица осуществляется регистрирующим органом по месту его жительства, т.е. по тому месту, где гражданин постоянно или преимущественно проживает.

В связи с тем, что ст.2 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» определяла один регистрирующий орган для регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, то согласно Постановления Правительства РФ от 17 мая 2002 г. № 319 «Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц» Собрание законодательства РФ. 2002 г. № 20. ст. 1872., данным органом стало Министерство Российской Федерации по налогам и сборам, которое является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим государственную не только регистрацию юридических лиц, но и индивидуальных предпринимателей Данные полномочия были возложены на МНС РФ Постановлением Правительства РФ от 16.09.2003 г. № 577 «О внесении изменений и дополнений в постановление Правительства Российской Федерации от 17 мая 2002 г. № 319» // Собрание законодательства РФ. 22.09.2003 г. №38. ст. 3667. .

С марта 1994 г. в связи с административной реформой федеральных органов исполнительной власти непосредственно регистрирующие функции индивидуальных предпринимателей переданы Федеральной налоговой службе, вошедшей в состав Министерства финансов Российской Федерации. Указ Президента РФ от 09.03.2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти»// Российская газета, 12 марта 2004 г.

При государственной регистрации индивидуального предпринимателя заявителем может являться физическое лицо, обращающееся за государственной регистрацией или зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя (ч.11 п.1 ст. 9 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»). Исходя из этого, подача заявления представителем, действующим на основании доверенности, не допускается.

Для проведения государственной регистрации гражданина России, в качестве индивидуального предпринимателя в регистрирующий орган в соответствии с п.1 ст.22.1 указанного закона представляются:

а) подписанное заявителем заявление о государственной регистрации по форме, утвержденной Правительством Российской Федерации;

б) копия основного документа физического лица, регистрируемого в качестве индивидуального предпринимателя;

в) нотариально удостоверенное согласие родителей, усыновителей или попечителя на осуществление предпринимательской деятельности физическим лицом, регистрируемым в качестве индивидуального предпринимателя, либо копия свидетельства о заключении брака физическим лицом, регистрируемым в качестве индивидуального предпринимателя, либо копия решения органа опеки и попечительства или копия решения суда об объявлении физического лица, регистрируемого в качестве индивидуального предпринимателя, полностью дееспособным, в случае, если физическое лицо, регистрируемое в качестве индивидуального предпринимателя, является несовершеннолетним;

г) документ об уплате государственной пошлины.

В случае если физическое лицо, регистрируемое в качестве индивидуального предпринимателя, является иностранным гражданином или лицом без гражданства (апатридом), то подаются следующие документы Ст. 1196 ГК РФ устанавливает, что гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом. При этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом (Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. 26.11.2001 г. № 146-ФЗ // Российская газета. 28.11.2001 г. № 233.):

а) подписанное заявителем заявление о государственной регистрации по форме, утвержденной Правительством Российской Федерации;

б) копия документа, установленного федеральным законом или признаваемого в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документа, удостоверяющего личность иностранного гражданина (или лица без гражданства) регистрируемого в качестве индивидуального предпринимателя) копия документа, подтверждающего право физического лица, регистрируемого в качестве индивидуального предпринимателя, временно или постоянно проживать в Российской Федерации, в случае, если физическое лицо, регистрируемое в качестве индивидуального предпринимателя, является иностранным гражданином или лицом без гражданства;

г) документ об уплате государственной пошлины.

Также могут быть дополнительно потребованы следующие документы:

а) копия свидетельства о рождении физического лица, регистрируемого в качестве индивидуального предпринимателя, или копия иного документа, подтверждающего дату и место рождения указанного лица в соответствии с законодательством Российской Федерации или международным договором Российской Федерации, в случае, если представленная копия документа, удостоверяющего личность физического лица, регистрируемого в качестве индивидуального предпринимателя, не содержит сведений о дате и месте рождения указанного лица;

б) подлинник или копия документа, подтверждающего в установленном законодательством Российской Федерации порядке адрес места жительства физического лица, регистрируемого в качестве индивидуального предпринимателя, в Российской Федерации, в случае, если представленная копия документа, удостоверяющего личность физического лица, регистрируемого в качестве индивидуального предпринимателя, или документа, подтверждающего право физического лица, регистрируемого в качестве индивидуального предпринимателя, временно или постоянно проживать в Российской Федерации, не содержит сведений о таком адресе;

Документы представляются в регистрирующий орган непосредственно или направляются почтовым отправлением с объявленной ценностью при его пересылке и описью вложения. Иные способы представления документов в регистрирующий орган могут быть определены Правительством Российской Федерации.

Заявление, представляемое в регистрирующий орган, удостоверяется подписью заявителя, подлинность, которой должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке. При этом заявитель указывает свои паспортные данные или в соответствии с законодательством Российской Федерации данные иного удостоверяющего личность документа и идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии).

Государственная регистрация осуществляется в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган (п.1 ст.8). Момент, с которого физическое лицо приобретает статус индивидуального предпринимателя, - это момент внесения записи в единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей. Содержание данного государственного реестра определяется п.2. ст.5 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

В едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей содержатся следующие сведения об индивидуальном предпринимателе:

а) фамилия, имя и (в случае, если имеется) отчество на русском языке (для иностранных граждан и лиц без гражданства такие сведения дополнительно указываются с помощью букв латинского алфавита на основании сведений, содержащихся в документе, удостоверяющем личность в соответствии с законодательством Российской Федерации);

б) пол;

в) дата и место рождения;

г) гражданство (при отсутствии у индивидуального предпринимателя гражданства указывается: «лицо без гражданства»);

д) место жительства в Российской Федерации (указывается адрес - наименование субъекта Российской Федерации, района, города, иного населенного пункта, улицы, номера дома, квартиры, - по которому индивидуальный предприниматель зарегистрирован);

е) данные основного документа, удостоверяющего личность гражданина Российской Федерации на территории Российской Федерации (в случае, если индивидуальный предприниматель является гражданином Российской Федерации);

ж) вид и данные документа, установленного федеральным законом или признаваемого в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документа, удостоверяющего личность иностранного гражданина (в случае, если индивидуальный предприниматель является иностранным гражданином);

з) вид и данные документа, предусмотренного федеральным законом или признаваемого в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документа, удостоверяющего личность лица без гражданства (в случае, если индивидуальный предприниматель является лицом без гражданства);

и) вид, данные и срок действия документа, подтверждающего право индивидуального предпринимателя временно или постоянно проживать в Российской Федерации (в случае, если индивидуальный предприниматель является иностранным гражданином или лицом без гражданства);

к) дата государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя и данные документа, подтверждающего факт внесения в единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей записи об указанной государственной регистрации;

л) дата и способ прекращения физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя (по заявлению, либо в связи со смертью, либо в связи с принятием судом решения о признании несостоятельным (банкротом) или о прекращении деятельности в качестве индивидуального предпринимателя в принудительном порядке, либо в связи с вступлением в силу приговора суда, которым назначено наказание в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью на определенный срок, либо в связи с аннулированием документа, подтверждающего право временно или постоянно проживать в Российской Федерации, или окончанием срока действия указанного документа);

м) сведения о лицензиях, полученных индивидуальным предпринимателем.

Содержащиеся в государственных реестрах сведения и документы являются открытыми и общедоступными, за исключением сведений, доступ к которым ограничен. Такими сведениями являются сведения о паспортных и других персональных данных физических лиц.

Сведения о паспортных и других персональных данных физических лиц могут быть предоставлены исключительно органам государственной власти, органам государственных внебюджетных фондов в случаях и в порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации. Данное ограничение не применяется при предоставлении содержащих указанные сведения копий учредительных документов юридических лиц, а также сведений о месте жительства индивидуальных предпринимателей (п.1 ст.6 Закона).

Содержащиеся в государственных реестрах сведения и документы об индивидуальном предпринимателе предоставляются в соответствии с п.2 ст.6 приведенного выше закона в виде:

а) выписки из соответствующего государственного реестра;

б) копии документа (документов), содержащегося в соответствующем государственном реестре;

в) справки об отсутствии запрашиваемой информации.

При этом отказ в предоставлении содержащихся в государственных реестрах сведений и документов, за исключением сведений, доступ к которым ограничен, не допускается.

Порядок государственной регистрации при прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя определяется ст. 22.3 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

Согласно этой норме деятельность физического лица в качестве индивидуального предпринимателя прекращается по следующим основаниям:

1. В связи с принятием индивидуальным предпринимателем решения о прекращении предпринимательской деятельности.

2. В связи со смертью индивидуального предпринимателя.

3. В связи с принятием судом решения о признании индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом).

4. В связи с решением суда о прекращении деятельности индивидуального предпринимателя в принудительном порядке.

5. В связи с вступлением в силу приговора суда, которым индивидуальному предпринимателю назначено наказание в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью на определенный срок.

6. В связи с аннулированием документа, подтверждающего право физического лица временно или постоянно проживать на территории РФ, или окончанием срока его действия.

Раскроем подробнее эти положения.

В случае принятия индивидуальным предпринимателем решения о прекращении предпринимательской деятельности государственная регистрация осуществляется на основании представляемых в регистрирующий орган следующих документов:

а) подписанного заявителем заявления о государственной регистрации по форме, утвержденной Правительством Российской Федерации;

б) документа об уплате государственной пошлины (п.1 ст.22.3 Закона)

Государственная регистрация при прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя в связи со смертью данного лица осуществляется на основании поступивших в регистрирующий орган в установленном законодательством Российской Федерации порядке сведений о государственной регистрации смерти данного лица (п.2. ст.22.3 Закона).

Государственная регистрация при прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя в связи с принятием судом решения о признании его несостоятельным (банкротом) осуществляется на основании копии решения суда о признании его несостоятельным (банкротом), поступившей в регистрирующий орган в установленном законодательством Российской Федерации порядке (п.3 ст.22.3 Закона).

Государственная регистрация при прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя в принудительном порядке по решению суда осуществляется на основании поступившей в регистрирующий орган в установленном законодательством Российской Федерации порядке копии решения суда о прекращении деятельности данного лица в качестве индивидуального предпринимателя в принудительном порядке (п.4 ст.22.3 Закона). Такое решение суда может быть вынесено в связи с нарушением антимонопольного законодательства, а также в случае неоднократных или грубых нарушений законодательства Российской Федерации в сфере государственной регистрации индивидуальных предпринимателей.

Государственная регистрация при прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя в связи с вступлением в силу приговора суда, которым ему назначено наказание в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью на определенный срок, осуществляется на основании поступившей в регистрирующий орган в установленном Правительством Российской Федерации порядке информации о вступлении в силу указанного приговора суда (п.5 ст.22.3 Закона).

Государственная регистрация при прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя в связи с аннулированием документа, подтверждающего право данного лица временно или постоянно проживать в Российской Федерации, или окончанием срока действия указанного документа осуществляется на основании поступившей в регистрирующий орган в установленном Правительством Российской Федерации порядке информации об аннулировании указанного документа или на основании окончания срока его действия с учетом содержащихся в государственном реестре сведений о таком сроке (п.6 ст.22.3).

Физические лица, зарегистрированные в качестве предпринимателей без образования юридического лица, обязаны в течение 10 дней подать заявление о постановке на учет в налоговый орган по месту жительства (т.е. по месту регистрации), а также встать на учет в отделении Пенсионного фонда Российской Федерации и Фонда обязательного медицинского страхования Российской Федерации.

Порядок постановки на налоговый учет, присвоения налогоплательщику - физическому лицу идентификационного номера налогоплательщика определяется положениями Налогового кодекса Российской Федерации Налоговый кодекс Российской Федерации. Часть первая. 31.07.1998 г. № 146-ФЗ // Российская газета. 06.08.1998 г. № 148-149. (п.2, п.3 ст.83, ст. 84 НК РФ), а также приказом МНС РФ от 27 ноября 1998 г. № ГБ-3-12/309 «Об утверждении Порядка и условий присвоения, применения, а также изменения идентификационного номера налогоплательщика и форм документов, используемых при учете в налоговом органе юридических и физических лиц» Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 04.01.1999 г. № 1.. Следует отметить, что заявление о постановке на учет частных нотариусов, частных детективов, частных охранников подается в налоговый орган по месту их жительства в течение 10 дней после выдачи им лицензии, свидетельства или иного документа, на основании которого осуществляется их деятельность (п.6 ст.83 НК РФ). В остальных случаях предоставление лицензий, свидетельств и иных документов для постановки на налоговый учет не требуется.

Таким образом, при подаче заявления индивидуальный предприниматель одновременно с заявлением о постановке на учет представляет свидетельство о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или представляет копию лицензии на право занятия частной практикой, а также документы, удостоверяющие личность налогоплательщика и подтверждающие регистрацию по месту жительства (ч.2 п.1 ст. 84 НК РФ).

Налоговый орган обязан осуществить постановку налогоплательщика на учет в течение пяти дней со дня подачи им всех необходимых документов и в тот же срок выдать соответствующее свидетельство, форма которого устанавливается Министерством Российской Федерации по налогам и сборам.

Условия и порядок постановки на учет Пенсионного фонда Российской Федерации установлены Федеральным закон от 15 декабря 2001 г. № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» Собрание законодательства РФ. 2001. № 51. ст. 4832., а также Постановлением Правления ПФР от 19 марта 2003 г. № 33п «Об утверждении Порядка регистрации в территориальных органах ПФР страхователей производящих выплаты физическими лицам» Российская газета. 26.04.2003 г. № 81..

В соответствии с приведенными актами страхователями по обязательному пенсионному страхованию являются, в частности, индивидуальные предприниматели, для которых регистрация в территориальных органах страховщика является обязательной и осуществляется в тридцатидневный срок со дня государственной регистрации (п.1 ст. 11 Федерального закона «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации»).

Индивидуальные предприниматели регистрируются в органах Пенсионного фонда РФ в качестве страхователей, и представляют в ПФР сведения в соответствии с Федеральным законом от 1 апреля 1996 г. № 27-ФЗ «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования» Собрание законодательства РФ. 1996. № 14. ст. 1401, и Постановлением Правления ПФР от 21 октября 2002 г. № 122п «О формах документов индивидуального (персонифицированного) учета в системе государственного пенсионного страхования и инструкции по их заполнению» Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 10,17 февраля 2003 г. № 6, 7..

Также индивидуальные предприниматели подлежат постановке на учет в региональных отделениях Фонда социального страхования РФ в качестве страхователей, нанимающих работников, которые в соответствие со ст. 6 Федерального закона «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» Федеральный закон от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний" // Собрание законодательства РФ. 03.081998 г. № 31. ст. 3803. подлежат обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.

В соответствии с Законом РФ «О медицинском страховании граждан в Российской Федерации» Закон РФ от 28 июня 1991 г. № 1499-I «О медицинском страховании граждан в Российской Федерации» // Ведомости СНД РСФСР и ВС РСФСР. 04.07.1991 г. № 27. ст. 920. индивидуальные предприниматели регистрируются в качестве страхователей при обязательном медицинском страховании. Стоит отметить, что сейчас Закон РФ «О медицинском страховании граждан в Российской Федерации» действует с некоторыми изменениями. Так, последние из них внесены Федеральным законом от 29 мая 2002 г. № 57-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации» Собрание законодательства Российской Федерации. 2002 . № 22. ст. 2026..

В соответствии с ст. 9 Положения о порядке представления статистической информации, необходимой для проведения государственных статистических наблюдений, утвержденной Постановлением Госкомстата РФ от 15 июля 2002 г Постановление Госкомстата РФ от 15 июля 2002 г. № 154 "Об утверждении Положения о порядке представления статистической информации, необходимой для проведения государственных статистических наблюдений" // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 07.10.2002 г.. № 40. . граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, обязаны представлять в Госкомстат России, его территориальные органы и находящиеся в его ведении организации, информацию, необходимую для проведения государственных статистических наблюдений, по формам государственного статистического наблюдения на безвозмездной основе.

Сам по себе факт государственной регистрации не всегда дает право на занятие предпринимательской деятельностью. Отдельные виды предпринимательства требуют еще и получения лицензии Жилинский С.Э. Указ. соч. С. 179.

Ст. 2 Федерального закона от 8 августа 2001 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности» Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" // Собрание законодательства РФ. 13.08.2001 г. № 33. ст. 3430. определяет процесс лицензирования, как мероприятия, связанные с предоставлением лицензий, переоформлением документов, подтверждающих наличие лицензий, приостановлением и возобновлением действия лицензий, аннулированием лицензий и контролем лицензирующих органов за соблюдением лицензиатами при осуществлении лицензируемых видов деятельности соответствующих лицензионных требований и условий.

В отношении лицензирования можно выделить признак объекта лицензирования - определенного вида деятельность, т.е. неоднократное совершение юридических и фактических действий. Данный признак является конститутивным для лицензирования Мельничук. Г.В. Лицензирование как форма государственного регулирования // Российская юстиция №5 2003. С.30.

Лицензирование предшествует юридическому факту, а не легитимизирует его. При лицензировании санкция дается на ведение деятельности, при которой за лицензиатом оставляется свобода для формулирования подавляющего большинства существенных условий этой деятельности, установление которых государству не подконтрольно. При лицензировании функцией административного органа является исключительно констатация способности лицензиата осуществлять такую деятельность Там же..

К лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием (ст. 4 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»).

Какого-то единого органа, который осуществлял бы лицензирование, разумеется, нет, так как данный процесс связан с конкретными и специальными условиями лицензируемой деятельности, поэтому лицензирование производиться различными органами исполнительной власти в соответствие с п. 5 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» и Перечнем федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 11 февраля 2002 г. № 135 Постановление Правительства РФ от 11 февраля 2002 г. № 135 "О лицензировании отдельных видов деятельности" // Собрание законодательства РФ. 04.03.2002 г. № 9. ст. 928..

Для получения лицензии соискатель предоставляет в соответствии с п.1 ст.9 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» следующие документы:

а) заявление о предоставлении лицензии с указанием фамилии, имени, отчества, места жительства, данных документа, удостоверяющего личность индивидуального предпринимателя; лицензируемого вида деятельности, который индивидуальный предприниматель намерен осуществлять;

б) копия свидетельства о государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя (с предъявлением оригинала в случае, если копия не заверена нотариусом).

в) копия свидетельства о постановке соискателя лицензии на учет в налоговом органе (с предъявлением оригинала в случае, если копия не заверена нотариусом);

д) документ, подтверждающий уплату лицензионного сбора за рассмотрение лицензирующим органом заявления о предоставлении лицензии;

е) сведения о квалификации работников соискателя лицензии.

Кроме указанных документов в положениях о лицензировании конкретных видов деятельности может быть предусмотрено представление иных документов, наличие которых при осуществлении конкретного вида деятельности установлено соответствующими федеральными законами, а также иными нормативными правовыми актами, принятие которых предусмотрено соответствующими федеральными законами.

Лицензирующий орган принимает решение о предоставлении или об отказе в предоставлении лицензии в срок, не превышающий шестидесяти дней со дня поступления заявления о предоставлении лицензии со всеми необходимыми документами. Соответствующее решение оформляется приказом лицензирующего органа.

В случае положительного решения, в течение трех дней после представления соискателем лицензии документа, подтверждающего уплату лицензионного сбора за предоставление лицензии, лицензирующий орган бесплатно выдает лицензиату документ, подтверждающий наличие лицензии.

Основанием для отказа является наличие в представленных соискателем документах недостоверных сведений или искаженной информации, а также несоответствие соискателя нормативным требованиям для получения лицензии.

Срок действия лицензии не может быть менее чем пять лет. Срок действия лицензии по его окончании может быть продлен по заявлению лицензиата.

Лицензирующие органы имеют право:

- проводить проверки деятельности лицензиата на предмет ее соответствия лицензионным требованиям и условиям;

- запрашивать у лицензиата необходимые объяснения и документы при проведении проверок;

- составлять на основании результатов проверок акты (протоколы) с указанием конкретных нарушений;

- выносить решения, обязывающие лицензиата устранить выявленные нарушения, устанавливать сроки устранения таких нарушений;

Лицензирующие органы вправе приостанавливать действие лицензии в случае выявления лицензирующими органами неоднократных нарушений или грубого нарушения лицензиатом лицензионных требований и условий.

Лицензирующий орган обязан установить срок устранения лицензиатом нарушений, повлекших за собой приостановление действия лицензии. Указанный срок не может превышать шесть месяцев. В случае, если в установленный срок лицензиат не устранил указанные нарушения, лицензирующий орган обязан обратиться в суд с заявлением об аннулировании лицензии.

Лицензия может быть аннулирована решением суда на основании заявления лицензирующего органа в случае, если нарушение лицензиатом лицензионных требований и условий повлекло за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации. Одновременно с подачей заявления в суд лицензирующий орган вправе приостановить действие указанной лицензии на период до вступления в силу решения суда.

Также лицензирующие органы могут аннулировать лицензию без обращения в суд в случае неуплаты лицензиатом в течение трех месяцев лицензионного сбора за предоставление лицензии.

Стоит особо отметить, что осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или с нарушением правил регистрации, либо осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, - является преступлением по ст. 171 УК РФ Уголовный кодекс РФ. 13.06.1996 г. № 63-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 17.06.1996 г. № 25 ст. 2954..

В случае если правонарушение не содержит состава преступления, то наступает административная ответственность по ст.14.1 КоАП РФ Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях. 30.12.2001 г. № 195-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 07.01.2002 г. № 1. ст.1..

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В результате проведенного исследования выявлено, что становление индивидуального предпринимательства происходило и продолжает происходить в сложных условиях выбора концептуальных путей становления рыночной экономики и формирования новой правовой системы в России в целом. Практическое решение многих проблем развития предпринимательства осложняется отсутствием научно обоснованного и последовательного правового регулирования предпринимательства.

Цель выпускной квалификационной работы достигнута - проведено полное и всестороннее исследование правовых основ индивидуального предпринимательства в Российской Федерации, как специфического правового института в системе публично-правового и частно-правового регулирования.

Поставленные перед написанием выпускной квалификационной работы задачи решены.

В ходе исследования определено:

По первому положению, выносимому на защиту «В Гражданском кодексе Российской Федерации должна быть норма, раскрывающая понятие «систематичности получения прибыли»:

Каждый собственник имущества вправе свободно им распоряжаться по своему усмотрению себе во благо, что выражается, как правило, в плодах и доходах от имущества (ст. 209 ГК РФ). С учетом этого, стала явной недостаточность определения, данного Законом о предприятиях и предпринимательской деятельности, исходя из которого не коммерческое распоряжение имуществом во власти собственника, а любая прибыль (и даже цель ее получения) требовала соблюдения предварительной процедуры регистрации субъекта в качестве предпринимателя, что сопряжено с известными трудностями в виде повышенной ответственности, дополнительного учета, отчетности и расходами, не всегда соотносимыми с возможным доходом. Попыткой исправить такое положение стал введенный Гражданским кодексом признак систематичности получения прибыли. Но, к сожалению, и он не разрешает имеющейся проблемы полностью. Основным препятствием выступает отсутствие легального определения или устоявшегося обычая в понимании систематичности. Одновременно существуют два крайних подхода к этому понятию. Лингвисты утверждают, что «систематический - постоянно повторяющийся, непрекращающийся», а законодатель применительно к трудовому праву полагает систематическими нарушения трудовой дисциплины, если за них ранее хотя бы один раз применялись взыскания. Вполне естественно, что в условиях подобной неопределенности толкование этого признака и вытекающих последствий будет различаться у гражданина и заинтересованных государственных органов. Практические последствия малейшей нормативной неопределенности в подобных случаях сказываются немедленно - происходит затруднение реализации прав собственника на уровне ведомственных интересов. Органы, осуществляющие государственное регулирование, ставят собственника - не предпринимателя в худшее положение по сравнению с зарегистрированным лицом.

В связи с вышеизложенным, считаем целесообразным ввести в Гражданском кодексе Российской Федерации норму, раскрывающую понятие «систематичности получения прибыли»

По второму положению, выносимому на защиту «В понятие «предпринимательства», содержащееся в Гражданском кодексе Российской Федерации, следует добавить признак профессионализма в деятельности предпринимателя»:

На наш взгляд, существенной ошибкой законодателя в понятии предпринимательства в ГК РФ следует считать отсутствие упоминания признака профессионализма в деятельности предпринимателя. Такой признак упоминается в законодательстве Франции (ст.1 Французского торгового кодекса), Германии (ст.1 Германского торгового уложения) и ряда других стран. Русские дореволюционные авторы также выделяли намерение вести торговлю как промысел.

Это не означает, что не бывает некомпетентных, непрофессиональных предпринимателей. Условный признак профессионализма призван нести иную нагрузку.

В качестве признака предпринимательской деятельности законодатель в ст.2 ГК РФ выделяет ее осуществление лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. В результате буквального толкования упомянутой нормы выясняется, что осуществление самостоятельной, на свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли лицами, не зарегистрированными в качестве предпринимателей, не является предпринимательством.

В связи с изложенным, считаем целесообразным абзац третий статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации изложить в следующей редакции:

«Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, осуществляющими данную деятельность на профессиональной основе, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке».

По третьему положению, выносимому на защиту «Для предпринимательской и других видов гражданской дееспособности федеральным законом могут быть установлены более высокий возрастной ценз и (или) требования наличия определенных профессиональных навыков и профессиональной подготовки»:

Содержание правоспособности (ст. 18 ГК РФ), включает в себя абстрактную возможность на занятие предпринимательской деятельностью, которая возникает с момента рождения гражданина. Правоспособность очерчивает круг возможных субъективных прав и обязанностей будущего предпринимателя, но реализация данного правомочия возможна лишь при наличии дееспособности. Для того чтобы реализовать это право гражданин должен обладать так называемой предпринимательской дееспособностью, т.е. способностью самостоятельно, инициативно и профессионально осуществлять предпринимательскую деятельность, т.е. своими действиями приобретать и осуществлять права, создавать для себя обязанности и исполнять обязанности, возникающие в связи с ее осуществлением. В п.16 совместного постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8 приводятся случаи установленные федеральным законодательством когда для приобретения определенных прав и обязанностей установлен возрастной ценз. Поэтому, следует отметить, что для осуществления гражданами некоторых видов предпринимательской деятельности закон может устанавливать и более высокий возрастной ценз. Так, в соответствии со ст. 6 Закона РФ от 11 марта 1992 года № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» лицензия на частную сыскную деятельность не выдается гражданам, не достигшим двадцати одного года. Помимо достижения определенного возраста занятие предпринимательской деятельностью требует наличия определенных профессиональных навыков и профессиональной подготовки. Некоторые законы, регламентирующие порядок осуществления той или иной деятельности, содержат требования, предъявляемые к гражданам, желающим заниматься такой деятельностью. Например, п.1 ст.3 Федерального закона «Об аудиторской деятельности» определяет, что аудитором является физическое лицо, отвечающее квалификационным требованиям, установленным уполномоченным федеральным органом, и имеющее квалификационный аттестат аудитора.

Исходя из вышеизложенного, считаем необходимым часть 1 статьи 18 Гражданского кодекса Российской Федерации дополнит вторым абзацем следующего содержания: «Для предпринимательской и других видов гражданской дееспособности федеральным законом могут быть установлены более высокий возрастной ценз и (или) требования наличия определенных профессиональных навыков и профессиональной подготовки».

Список ИСПОЛЬЗУЕМОЙ литературы

Нормативные акты:

1. Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12.12.1993//М.Юристъ.2006.

2. Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14.10.2002 г. № 138-ФЗ.М.Юристъ.2005.

3. Арбитражный процессуальный кодекс РФ. 24.07.2002 г. № 95-ФЗ // Российская газета. 27.07.2002 г. № 137.

4. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 г. № 197-ФЗ //Российская газета. 31.12.2001 г. № 256.

5. Налоговый кодекс Российской Федерации. Часть первая. 31.07.1998 г. № 146-ФЗ //Российская газета. 06.08.1998 г. № 148-149.

6. Гражданский Кодекс Российской Федерации. Части 1,2,3. 30.11.1994 г. № 51-ФЗ// М.Норма.2005.