Участие в долевом строительстве объектов недвижимости

Ценой договора участия в долевом строительстве является тот объем денежных средств, который участник обязан уплатить для строительства объекта недвижимости. Таким образом, законодатель четко определил, что в качестве вклада в долевое строительство могут быть только денежные средства. В силу ч. 1 ст. 5 Закона цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на создание объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика. Учитывая то, что размер привлекаемых денежных средств участников всегда превышает фактические затраты застройщика на реализацию строительного проекта и что статьей 18 Закона установлено строго целевое использование средств, полученных от участников долевого строительства, застройщики вынуждены будут достаточно точно определять размер денежных средств, направляемых непосредственно на создание объекта недвижимости и средств, получаемых ими в качестве оплаты своих услуг.

Однако С. Федоров призывает нас помнить о том, что «при реализации инвестиционного проекта по строительству объектов недвижимого имущества на застройщика, как правило, возлагаются дополнительные обременения, которые непосредственно не связаны со строительством объекта (например, обязательства по безвозмездной передаче муниципальному образованию доли в площадях возводимого объекта недвижимости, совершенно обособленных объектов социальной и инженерной инфраструктуры и т.п.)» [49]. В связи с этим у застройщиков могут возникнуть трудности с соблюдением целевого назначения использования денежных средств.

Кроме того, установлено общее правило, согласно которому, цена по договору участия в долевом строительстве считается твердой, отступления (превышение) от нее не допускаются [28]. По соглашению сторон она может быть изменена после заключения договора, только если им предусмотрены возможности изменения цены, случаи и условия ее изменения. Таким образом, признается неправомерным требование каких-либо доплат, если только иное не предусмотрено договором.

На практике очень часто цена определяется через стоимость одного квадратного метра общей площади объекта, передаваемой дольщику по окончании строительства. В этом случае, с нашей точки зрения, следует указывать в договоре, что общий объем передаваемых застройщику денежных средств определяется исходя из фактически переданной площади, и если ее размер не совпадает с предполагаемой (расчетной) площадью, то необходимо оговорить порядок расчета сторон по возврату или доплате денежных средств [31].

Высказывалось мнение о возможности указания в договоре участия в долевом строительстве иного способа определения цены, такого, например, как котировки определенного рынка или биржи [24]. Однако, как мы видим, такой способ определения цены недопустим в свете нового Закона.

Цена в инвестиционном договоре может быть сформулирована в виде валютной оговорки (п. 2 ст. 317 ГК РФ), то есть, определена в денежной сумме эквивалентной сумме в долларах США или иных условных единицах, однако платежи должны осуществляться в рублях по курсу, установленному Центральным Банком РФ.

Кроме того, в договоре должно быть определено каким образом вносятся средства единовременно или по частям. При этом периоды внесения сумм определяются годами, месяцами или неделями (ч.3 ст.5 Закона). На практике большая часть денежных средств обычно подлежит перечислению до момента завершения строительства.

Соответственно просрочка внесения платежа является основанием для предъявления застройщиком требования о расторжении договора в судебном порядке. Однако срок такой просрочки в случае единовременного внесения платежа должен превышать три месяца (ч. 4 ст. 5 Закона), а в случае периодического внесения платежей такое нарушение должно носить систематический характер. Исходя из смысла ч. 5 ст. 5 Закона систематическим является нарушение срока внесения платежа более чем три раза в течение двенадцати месяцев или просрочка внесения платежа в течение более чем три месяца.

4) Важным является то, что в качестве еще одного существенного условия договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости Закон назвал гарантийный срок на объект долевого строительства. Гарантийный срок для объекта долевого строительства устанавливается договором и не может составлять менее чем 5 лет. Установлено, что застройщик обязан передать участнику долевого строительства созданный объект недвижимости, качество которого соответствует условиям договора либо при отсутствии или неполноте условий такого договора требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям. В случае если объект долевого строительства построен застройщиком с отступлениями от условий договора, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок или соразмерного уменьшения цены договора либо возмещения своих расходов на устранение недостатков. В случае существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства участник долевого строительства в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора и потребовать от застройщика возврата денежных средств и уплаты процентов. Кроме того, условия договора об освобождении застройщика от ответственности за недостатки объекта долевого строительства являются ничтожными.

Высказывая мнение о недостатках принятого Закона, И. Ивачев в статье под названием «Новый закон - новые вопросы» отмечает, что «в ряде случаев, Закон содержит нечеткие формулировки, которые оставляют слишком большой простор для судебного усмотрения» [37]. Это высказывание касается и определения критериев существенности нарушения требований к качеству объекта, ссылаясь на их отсутствие в тексте Закона. На наш взгляд подобное замечание является безосновательным, так как критерии существенности нарушения требований к качеству объекта определены Разъяснением «О некоторых вопросах, связанных с применением Закона РФ «О защите прав потребителей» [11], ведь в Законе прямо предусмотрено, что к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином - участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство РФ о защите прав потребителей в части, не урегулированной рассматриваемым Законом. Тем более что обязательные требования к качеству строительных объектов содержатся в технических регламентах, проектной документации и градостроительных регламентах, а также в иных обязательных требованиях.

Важно заметить, что гарантийный срок нельзя определять как «срок ответственности» застройщика за недостатки созданного объекта недвижимости. Ведь неверно считать, что исправление недостатков вещи или ее замена есть ответственность [29]. В данном случае речь идет об исполнении гарантийного обязательства [29], сущность которого состоит в том, что участник долевого строительства при обнаружении недостатков объекта долевого строительства в течение гарантийного срока вправе предъявить свои требования застройщику, который в свою очередь обязан безвозмездно эти требования исполнить.

Согласно формулировки положений ст. 7 Закона гарантийный срок может быть увеличен по соглашению сторон, таким образом, Закон предусматривает «законную гарантию», но и не исключает и установление «договорной гарантии» [28]. Но на наш взгляд, на практике роль такого рода дозволения не будет оценена по достоинству, так как с увеличением гарантийного срока для застройщика автоматически увеличится и срок возможности возникновения неблагоприятных последствий. Стороны также могут предусмотреть в договоре и другие способы устранения недостатков качества объекта долевого строительства помимо тех, которые прямо указаны в Законе.

Вообще значение установления гарантийного срока для объектов долевого строительства трудно переоценить, ведь это еще один плюс в пользу защиты прав и законных интересов участников долевого строительства. Это еще одна попытка обезопасить дольщиков от скрытых недостатков созданного объекта недвижимости, которые не могут быть обнаружены при обычной его приемке, но могут выявляться в процессе его эксплуатации. Начало течения гарантийного срока приурочивается к моменту передачи объекта долевого строительства участнику этого процесса. При чем, этот момент может быть изменен по решению сторон (ч.5 ст.7 Закона), но по нашему убеждению такое изменение не должно ухудшать положение участника долевого строительства.

При отсутствии в договоре хотя бы одного из перечисленных выше условий он считается незаключенным. Таким образом, застройщики не смогут больше предлагать к подписанию договоры без указания срока передачи объекта долевого строительства, так же вводится обязанность застройщика устанавливать гарантийный срок на созданный объект. Важным является ссылка на проектную документацию, так как в настоящее время нередки ситуации, когда застройщики меняют планировку помещений, в частности квартир, «договариваются» с Бюро технической инвентаризации (далее - БТИ) об изменении функционального назначения помещений (с балконов на веранды и т.п.). После вступления закона в силу эти проблемы могут быть решены.

Важно отметить в какой форме заключается договор участия в долевом строительстве. До принятия Закона процедура регистрации таких договоров не была законодательно предусмотрена. Это создавало массу проблем. Самая острая - заключение договора участия в долевом строительстве (инвестиционного договора, договора финансирования строительства и т.п.) с несколькими лицами на один объект. Фирма могла собрать с участников, чаще всего граждан, деньги, а потом просто исчезнуть, либо «прокрутить» их и вернуть только через несколько лет, предоставив квартиру гражданину, заключившему договор первым. Судебные споры между претендующими на одну и ту же квартиру гражданами, а так же между гражданами и компаниями, нередкое явление и сейчас. В принципе это довольно естественно, ведь в связи с отсутствием законодательной регламентации отношений из договора участия в долевом строительстве и основном их регулировании исходя из общих положений об обязательствах этот договор должен был быть заключен в простой письменной форме согласно ст. 160-162 ГК РФ, путем составления одного документа подписанного сторонами. Высказывалось мнение, что по желанию сторон договор мог быть совершен в нотариальной форме, что давало некоторые преимущества, так как при удостоверении сделки нотариус проверяет правильность оформления документов. Из проведенного анализа судебной практики видно, что не исключалась и возможность государственной регистрации этого договора. Так требования по делу, согласно которому общество с ограниченной ответственностью «КИНЭКСстройсервис» обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к государственному учреждению юстиции «Городское бюро регистрации прав на недвижимость» (далее - ГБР) о признании недействительным отказа ГБР в регистрации договора долевого участия в строительстве (инвестиционного договора) и обязании ГБР зарегистрировать указанный договор, были удовлетворены и данное решение оставлено без изменения Постановлением апелляционной инстанции. При этом из текста Постановления следует, что указанным договором была предусмотрена обязанность истца предоставить договор в месячный срок со дня его подписания на регистрацию в ГБР, при этом договор считался заключенным со дня его регистрации [19]. Таким образом, стороны сами могли предусмотреть в договоре участия в долевом строительстве возможность его регистрации. Такая регистрация в то время могла осуществляться лишь в учетных целях (например, такое требование установлено Постановлением Правительства Москвы от 18 мая 1999 г. «Об изменении нормативных актов по вопросам инвестиционной деятельности» ).

На основании изложенного можно сделать вывод: практика подсказывает целесообразность учетной регистрации договоров долевого участия в строительстве жилых помещений. Преимущества такой регистрации на лицо. Во-первых, она подтверждает надлежащее юридическое оформление документов застройщика, во-вторых, упрощается порядок государственной регистрации права собственности на готовую квартиру в будущем.

Все существующие до сегодняшнего дня споры о государственной регистрации договора участия в долевом строительстве должен разрешить Федеральный закона РФ от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Теперь требование о государственной регистрации договора участия в долевом строительстве закреплено на федеральном уровне. Часть 3 ст. 4 Закона устанавливает конститутивное значение регистрации договора участия в долевом строительстве. Таким образом, договор заключается в письменной форме, путем составления одного документа, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

В связи с этим внесены изменения и в Федеральный Закон РФ от 21 июля 1997 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Теперь ст. 25.1 названного Закона регламентирует процедуру государственной регистрации договора участия в долевом строительстве.

Согласно указанной статье на государственную регистрацию договоров участия в долевом строительстве наряду с документами, необходимыми для государственной регистрации в соответствии с Федеральным Законом РФ от 21 июля 1997 года «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» представляются документы с описанием объекта долевого строительства с указанием его местоположения на плане создаваемого объекта недвижимого имущества и планируемой площади объекта долевого строительства (п. 1 ст. 25.1).

Кроме того, государственная регистрация договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства, осуществляется на основании заявления сторон договора (застройщика, участника долевого строительства), и наряду с документами, необходимыми для государственной регистрации договора участия в долевом строительстве в соответствии с Федеральным законом РФ от 21 июля 1997 года «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», застройщиком представляются:

1) разрешение на строительство;

2) проектная декларация;

3)план создаваемого объекта недвижимого имущества с указанием его местоположения и количества находящихся в составе создаваемого объекта недвижимого имущества жилых и нежилых помещений и планируемой площади каждого из указанных помещений.

Договор считается заключенным с момента внесения записи о договоре участия в долевом строительстве в Единый государственный реестр прав, а именно: раздел, содержащий записи о правах на земельный участок, на котором осуществляется строительство. При государственной регистрации договора участия в долевом строительстве также вносится запись о возникающем на основании федерального закона залоге земельного участка или залоге права аренды с указанием в графе «особые отметки» распространения права залога на создаваемый объект недвижимого имущества. Таким образом, все эти меры призваны прекратить практику так называемых «двойных продаж».

При расторжении договора участия в долевом строительстве в записи о расторжении договора по заявлению одной из сторон с приложением документов, подтверждающих расторжение договора (п.4 ст. 25.1). Помимо этого в Единый государственный реестр прав заносятся сведения об изменении договора и об уступке прав требования по нему.

Итак, необходимость государственной регистрации договора участия в долевом строительстве назрела давно, об этом свидетельствует не только практика, но и неопределенность в отношении теоретических аспектов значения такой регистрации. В поддержку этого высказывания хочется привести мнение Ю.В. Романец, который подчеркнул: «Необходимость государственной регистрации сделки возникает в том случае, когда в силу особенностей вида договора и его предмета государственной регистрации перехода права недостаточно для надлежащего обеспечения законных интересов участников гражданского оборота» [30]. Соответственно, законодательное закрепление необходимости государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве является еще одним ярким примером того, что государство стремиться придать отношениям, связанным с финансированием строительства, и в первую очередь строительством жилья, наибольшую стабильность, в том числе способствовать увеличению уверенности участников такого строительства в достижении преследуемых ими целей.

1.4 Содержание договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости

Заключая договор участия в долевом строительстве, стороны этого договора наделяются субъективными правами и обязанностями, которые в дальнейшем и предопределяют поведение участников в рамках существующих между ними правоотношений. В содержание договора включают совокупность прав и обязанностей сторон, при этом обязанности по договору участия в долевом строительстве одной стороны противопоставляются правам другой и наоборот. Между тем права и обязанности сторон составляют содержание обязательственного правоотношения, основанного на договоре, а не самого договора как юридического факта, породившего эти обязательственные правоотношения.

Таким образом, основными обязанностями застройщика по договору участия в долевом строительстве являются:

· подготовка проектной документации, опубликования и размещения проектной декларации, внесение в проектную декларацию изменений, касающихся сведений о застройщике и проекте строительства (ч. 1 ст. 3, ч. 2,4,5 ст. 19 Закона);

· получения в установленном порядке разрешения на строительство (ч. 1 ст. 3 Закона);

· государственная регистрации права собственности или права аренды застройщика на земельный участок, предоставленный для создания многоквартирного дома или иных объектов недвижимости (ч. 1 ст. 3 Закона);

· строительство или организация строительства объекта недвижимости в соответствии с градостроительными нормами и правилами, а также условиями договора (ч. 1 ст. 7 Закона);

· получение разрешения на ввод в эксплуатации объекта недвижимости (ст. 4 Закона) и передача разрешения или нотариально удостоверенной копии этого разрешения в органы, осуществляющие государственную регистрацию прав (ч. 3 ст. 16 Закона);

· передать участнику долевого строительства соответствующий объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора, в срок, указанный в договоре (ч. 1 ст. 6, ч. 1 ст. 7 Закона);

· выполнять гарантийные обязательства (ст. 7 Закона);

· использовать денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, исключительно для создания им многоквартирных домов и иных объектов недвижимости в соответствии с проектной документацией (ст. 18 Закона);

· предоставлять для ознакомления информацию о себе и о строительстве объекта недвижимости (ст. 20 Закона);

· соблюдать требования, предъявляемые к размещению рекламы об объекте долевого строительства (ст. 22 Закона);

· направить участнику долевого строительства соответствующую информацию и предложение об изменении договора, в случае, если строительство многоквартирного дома или иного объекта недвижимости не может быть завершено в предусмотренный договором срок (ч. 3 ст. 6 Закона);

· возвратить денежные средства, уплаченные участником долевого строительства в счет цены договора, а также уплатить проценты на эту сумму за пользование указанными денежными средствами в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства, в случае одностороннего отказа участника долевого строительства от исполнения договора (ч. 2 ст. 9 Закона);

· зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога (ч. 5 ст. 13 Закона).

Кроме того, риск случайной гибели или случайного повреждения объекта долевого строительства до его передачи участнику долевого строительства несет застройщик (ч.6 ст. 4 Закона). Помимо перечисленных, Законом предусматриваются и иные обязанности застройщика.

К основным обязанностям участника долевого строительства следует относить:

· осуществление финансирования строительства в порядке и сроки, которые установлены договором (ч. 1 ст.4 Закона);

· приемка объекта долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию объекте недвижимости, в установленный договором срок (ч. 1 ст. 4, ч. 4 ст. 8 Закона).

При этом застройщик в праве требовать расторжения договора участия в долевом строительстве в случае нарушения участником долевого строительства условия договора о цене, порядке и сроках внесения платежей (ч. 5 ст. 5 Закона).

Между тем, участникам долевого строительства предоставляется значительно большее количество прав, чем застройщику.

В случае, если объект долевого строительства построен застройщиком с отступлениями от условий договора, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика (ч. 2 ст. 7 Закона):

1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

2) соразмерного уменьшения цены договора;

3) возмещения своих расходов на устранение недостатков.

При этом участник долевого строительства до подписания передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства вправе потребовать от застройщика составления акта, в котором указывается несоответствие объекта долевого строительства требованиям о качестве и отказаться от подписания передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства до исполнения застройщиком указанных выше обязанностей (ч. 5 ст. 8 Закона).

Кроме того, участник долевого строительства вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в случае (ст. 9 Закона):

1) неисполнения застройщиком обязательства по передаче объекта долевого строительства в предусмотренный договором срок;

2) прекращения или приостановления строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства;

3) существенного изменения проектной документации строящихся многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, в том числе существенного изменения размера объекта долевого строительства;

4) изменения назначения общего имущества и (или) нежилых помещений, входящих в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

5) неисполнения застройщиком обязанностей в случае нарушения требований о качестве объекта (а именно, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения цены договора; возмещения расходов участника на их устранение;

6) существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства;

7) в иных предусмотренных договором случаях.

Безусловно, важным является то, что установлен достаточно широкий перечень случаев отказа участника долевого строительства от исполнения договора, в том числе и в связи с приостановлением строительства, что может создать для застройщиков проблемы, т.к. очень часто строительство приостанавливается по тем или иным причинам.

Часть 7 ст. 19 Закона предоставляет участнику долевого строительства право обратиться в суд или арбитражный суд с иском о признании сделки недействительной как совершенной под влиянием заблуждения, в случае нарушения застройщиком установленных Законом требований к проектной декларации.

Но наиболее значимым последствием заключения договора участия в долевом строительстве, на наш взгляд, является то, что имущественные права и обязанности, вытекающие из этого договора, входят в состав наследства участника долевого строительства (ч. 7, 8 ст. 4 Закона) в соответствии с ГК РФ, то есть застройщик не вправе отказать таким наследникам во вступлении в договор. На лицо уступка права требования (перемена лиц в обязательстве) в силу закона [27].

Помимо этого, в Законе прямо предусмотрено, что к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином - участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство РФ о защите прав потребителей (ч. 9 ст. 4 Закона). До недавнего времени вопрос о применении законодательства о защите прав потребителей был отражен только в судебной практике.

Важно отметить, что окончательной целью заключения договора участия в долевом строительстве является приобретение участником долевого строительства права собственности на созданный объект недвижимости. Участнику долевого строительства (и его наследникам) Законом предоставлено право обратиться в органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, с заявлением о государственной регистрации права собственности на объект долевого строительства, построенный за счет денежных средств такого участника долевого строительства в соответствии с договором, после подписания застройщиком и участником долевого строительства (или его наследниками) передаточного акта либо иного документа о передаче объекта долевого строительства (ч. 4 ст. 16 Закона). Наряду с правом собственности на объект долевого строительства у участника одновременно возникает доля в праве собственности на общее имущество в многоквартирном доме, которая не может быть отчуждена или передана отдельно от права собственности на объект долевого строительства (ч. 5 ст. 16 Закона). Государственная регистрация возникновения права собственности на объект долевого строительства одновременно является государственной регистрацией неразрывно связанного с ним права общей долевой собственности на общее имущество.

При этом, основанием для государственной регистрации права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства являются документы, подтверждающие факт его создания, - разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, и передаточный акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства. Это вполне обосновано, так как Градостроительный кодекс РФ [2] устанавливает, что строительство завершается получением застройщиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. В соответствии со ст. 55 Градостроительного кодекса РФ разрешение на ввод в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет:

· выполнение строительства, реконструкции, капитального ремонта в полном объеме;

· осуществление строительства в соответствии с разрешением на строительство;

· соответствие построенного, реконструированного, отремонтированного объекта градостроительному плану земельного участка и проектной документации.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдается органом, давшим разрешение на строительство (федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта РФ или органом местного самоуправления) и является основанием для постановки построенного объекта на государственный учет.

Помимо того, что в Законе установлено правило, согласно которому изменение условий договора возможно в той части, в которой это прямо предусмотрено договором, Закон предусматривает специальные случаи изменения договора (замена сторон). Это вопрос, на наш взгляд, требует наиболее детального рассмотрения, так как с введением в действие Федерального закона РФ от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» статус договора о так называемом долевом участии существенно изменился, даже такие классические институты гражданского права, как перемена лиц в обязательстве, будут применяться с предусмотренными Законом особенностями. Однако не стоит здесь пренебрегать рекомендациями, выработанными судебной и правоприменительной практикой, в том числе и по вопросу регулирования цессии.

Напомним, что цессия - уступка прав требования (замена кредитора) выражается в передаче цедентом цессионарию определенного права в силу сделки или на основании закона. Уступка права требования означает только замену кредитора в обязательстве, ни каких изменений в объеме прав и обязанностей сторон при уступке права не происходит. Цессионарий приобретает права в том же объеме и на тех же условиях, которые имел первоначальный кредитор на момент заключения соглашения об уступке права требования (ст. 384 ГК РФ), соответственно в состав передаваемых прав входят дополнительно существовавшие к моменту передачи субсидиарные права, выражающие определенные способы обеспечения обязательств [26]. Перевод долга, напротив, представляет собой замену должника в обязательстве. Во взаимных обязательствах перемена лиц означает и уступку прав требования, и перевод долга одновременно, так как субъект во взаимном обязательстве выступает как кредитором, так и должником [26].

Следует обратить внимание на тот факт, согласно положениям Закона уступка участником долевого строительства прав требований по договору допускается только после уплаты им цены договора или одновременно с переводом долга на нового участника долевого строительства в порядке, установленном ГК РФ (ч. 1 ст. 11 Закона). При этом цессия возможна лишь с момента государственной регистрации договора до момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства (ч. 2. ст. 11 Закона). Уступка прав требования по договору участия в долевом строительстве, так же как и сам договор участия в долевом строительстве, подлежит государственной регистрации (ст. 17 Закона).

Таким образом, заключение договора участия в долевом строительстве является не единственным способом приобретения недвижимости на первичном рынке. Все зависит от того, на какой стадии строительства находится объект во время вступления, образно говоря, покупателя в правоотношения с продавцом. Возможны три варианта:

1) с момента начала строительства до ввода объекта в эксплуатацию;

2) с момента ввода в эксплуатацию до подписания акта раздела долей в натуре (передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства);

3) с момента подписания акта раздела долей в натуре и далее [42].

Соответственно, на первом этапе возможно заключение либо договора участия в долевом строительстве, либо договора уступки права требования. На втором из указанных этапов единственно возможным способом реализации объекта долевого строительства может быть договора уступки права требования (цессии). На третьем этапе объекты недвижимости становятся предметом вторичных сделок (купли-продажи, дарения, мены, ренты и др.), которые мы не будем рассматривать в рамках данной работы, так как они не входят в предмет исследования.

Таким образом, подводя итоги всего вышесказанного важно обратить внимание на то, что с введением в действие рассматриваемого Закона, существенно изменившим статус договора участия в долевом строительстве, введены особые требования к лицам, претендующим на роль застройщика, что в свою очередь обуславливает увеличение объема прав, которыми наделяются участники долевого строительства. При этом права участников-граждан значительно отличаются от прав участников-юридических лиц, так например, гражданину - участнику долевого строительства предоставлено право использовать в качестве способов защиты своих прав и законных интересов средства, предусмотренные законодательством РФ о защите прав потребителей, и некоторые другие права. Серьезным новшеством данного вида договоров стало требование о его государственной регистрации. Причем такая регистрация будет производиться как минимум дважды: после заключения договора долевого строительства (с момента этой регистрации договор будет считаться заключенным) и после ввода дома в эксплуатацию и передачи объекта участнику долевого строительства (с этого момента возникает право собственности на объект долевого строительства). Это должно положить конец практике «двойных продаж». Кроме того, Законом четко определены условия, по которым сторонам необходимо достичь соглашения, для того чтобы договор считался заключенным.

После изучения основных положений Закона можно сделать вывод о том, что он в достаточной мере защищает права граждан - участников долевого строительства, в некоторых случаях даже чрезмерно, что может ударить не только по строительным компаниям, но и по лицам, вкладывающим денежные средства в строительство, а это свидетельствует о его несбалансированности. При этом на практике возможны различные сложности с применением этого Закона, например, к изучению всей необходимой документации необходимо во многих случая привлекать специалистов. Процесс приобретения объектов недвижимости, в частности квартиры, на этапе строительства достаточно сложный и нужно подойти к нему максимально ответственно, несмотря на то, что новый Закон лучше защищает права граждан, злоупотребления возможны и в рамках данного Закона. Кроме того, помимо обязательных в договоре могут быть условия, устанавливаемые по соглашению сторон, которые могут быть неприемлемы для дольщика.

ГЛАВА 2. Гарантии защиты прав и законных интересов участников долевого строительства

2.1 Обеспечение исполнения обязательств сторон

Исполнение договорных обязательств - стадия гражданских правоотношений, отражающая, в частности, эффективность механизма реализации законных интересов участников имущественного оборота [51]. В соответствии с современным гражданским законодательством для стимулирования должника к точному и неуклонному исполнению обязательства, а также в целях предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, которые могут наступить в случае его нарушения, обязательство может быть обеспечено одним из способов предусмотренных ГК РФ (ст.329), иными законами или соглашением сторон. В качестве таких способов обеспечения исполнения обязательств ГК РФ называет следующие: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток. Однако указанный перечень не является исчерпывающим.

Все указанные способы обеспечения обязательств различаются по степени воздействия на должника и методом достижения цели - побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Например, неустойка и задаток одновременно представляют собой меры гражданско-правовой ответственности, и в качестве таковых ориентируют должника на исполнение обязательств в натуре под угрозой применения ответственности, которая носит реальный характер, поскольку взыскание неустойки или пени в фиксированном размере не требует от кредитора больших усилий, как, например, в случае с возмещением убытков, где нужно обосновывать и доказывать их размер.

Залог, поручительство, банковская гарантия повышают для кредитора вероятность удовлетворения его требований в случае нарушения должником обеспеченного им обязательства.

Поэтому от оптимального выбора кредитором способа обеспечения обязательства во многом будет зависеть и поведение должника.

Таким образом, исходя из существа обязательственных отношений вытекающих из договора участия в долевом строительстве, целью которых все-таки является получение в собственность созданного объекта недвижимости, понятно, почему законодатель в качестве основного обеспечения исполнения обязательств по договору назвал залог.

Согласно ч.1 ст. 13 Закона с момента государственной регистрации договора участия в долевом строительстве предоставленный для строительства объект недвижимости, в составе которого будет находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или праве аренды на указанный земельный участок и строящиеся на этом земельном участке объект недвижимости считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства в обеспечение обязательств застройщика. С момента государственной регистрации договора участия в долевом строительстве в Единый государственный реестр прав вносится запись о возникшем на основании федерального закона залоге земельного участка или аренды земельного участка.

При этом с момента государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой объект незавершенного строительства считается находящимся в залоге у участников долевого строительства (ч. 2 ст. 13 Закона).

Далее жилые и нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, строительство которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такие помещения (ч. 3 ст. 13 Закона).

В целях обеспечения исполнения обязательств застройщик обязан зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога. При уклонении застройщика от государственной регистрации права собственности на объект незавершенного строительства государственная регистрация права собственности на такой объект осуществляется на основании решения суда, принятого по иску участника долевого строительства об обращении взыскания на предмет залога (ч. 5 ст. 13 Закона).

Интересно то, что до заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства имущество, о котором мы говорили выше, может быть передано в залог в качестве обеспечения иных обязательств застройщика только банку (который будет являться залогодержателем), при этом от залогодержателя должно быть получено согласие на удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества. Только в этом случае привлечение застройщиком денежных средств участников долевого строительства допускается (ч. 6 ст. 13 Закона).

Однако после заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства указанное имущество в порядке последующего залога может передаваться банку (последующему залогодержателю) в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленных банком застройщику на строительство многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, в состав которых входят объекты долевого строительства (ч. 7 ст. 13 Закона). При этом никаких дополнительных условий для реализации этого права Закон не содержит.

Право залога на объект долевого строительства, возникшее на основании договора участия в долевом строительстве прекращается с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства (ч. 8 ст. 13 Закона).

Частью 9 ст. 13 Закона установлено, что к отношениям, вытекающим из залога, возникающего на основании Федерального закона РФ от 30 декабря 2004г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», применяются положения ГК РФ и Федерального закона РФ от 16 июля 1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)» [6] с учетом особенностей, установленных Законом. А особенности эти касаются обращения взыскания на предмет залога и распределения денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества. На наш взгляд это вполне обоснованно целью заключения договора участия в долевом строительстве и спецификой правоотношений, возникающих из этого договора.

Так согласно ст. 14 Закона взыскание на предмет залога может быть обращено не ранее чем через шесть месяцев после:

1) наступления предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства;

2) прекращения или приостановления строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства.

Важно, что взыскание на предмет залога может быть обращено в указанные сроки, независимо от сроков исполнения застройщиком обязательств перед банками-залогодержателями.

Что касается распределения денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, то в соответствии со ст. 15 Закона денежные средства, вырученные от реализации заложенного имущества, после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на такое имущество и его реализацией, направляются на удовлетворение требований участников долевого строительства и банков-залогодержателей. При недостатке денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, они распределяются между участниками долевого строительства и банками-залогодержателями пропорционально размерам их требований к моменту удовлетворения этих требований.

Законом гарантируются права участников долевого строительства, по тем или иным причинам не заявивших свои требования до даты проведения публичных торгов, на которых было реализовано заложенное имущество. Указанные участники долевого строительства вправе получить денежные средства через депозит нотариуса в порядке, установленном законодательством РФ.

Отметим, что на наш взгляд залог является основным и главным способом обеспечения обязательств застройщика перед участниками долевого строительства. Однако Закон в качестве еще одного способа называет неустойку. Привлекательность неустойки объясняется прежде всего тем, что она представляет собой удобное средство компенсации потерь кредиторов, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств. В этом смысле неустойке присущи следующие черты: предопределенность размера ответственности за нарушение обязательств, о котором стороны уже знают на момент заключения договора; возможность взыскания неустойки за сам факт нарушения обязательства, когда отсутствует необходимость представления доказательств, подтверждающих причинение убытков и их размер. Кроме того, Законом продиктовано то, что неустойка по договору участия в долевом строительстве является штрафной (ст. 10 Закона) (наиболее строгой из всех существующих видов неустоек), так как в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору сторона, не исполнившая своих обязательств или ненадлежаще исполнившая свои обязательства, обязана уплатить другой стороне предусмотренные Законом и указанным договором неустойки (штрафы, пени) и возместить в полном объеме причиненные убытки сверх неустойки. Таким образом, Закон предоставляет сторонам возможность использования в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору как законную неустойку, так и договорную. При этом она может быть выражена в виде штрафа (ч. 2 ст. 9 Закона) - однократно взыскиваемой суммы, которая выражается в виде процентов пропорционально заранее определенной величине, либо пени (ч.6 ст. 5 и ч. 2 ст. 6 Закона). Пеня в отличие от штрафа устанавливается на случай просрочки исполнения обязательства и, как правило, определяется в процентах по отношению к сумме обязательства, неисполненного в установленный срок; пеня представляет собой длящуюся неустойку, которая взыскивается за каждый последующий период (например, за каждый день) просрочки неисполненного в срок обязательства [25].

Важно отметить, что широко распространена точка зрения, в соответствии с которой неустойка есть одновременно и способ обеспечения обязательств, и мера гражданско-правовой ответственности. Между тем представляется необходимым разграничить неустойку как способ обеспечения исполнения обязательств и взыскание неустойки как меру ответственности. Наличие неустойки в законе или договоре стимулирует должника к исполнению своих обязанностей под страхом того, что в случае нарушения обязательства произойдет взыскание неустойки, то есть наступит ответственность. Таким образом, очевидно, когда говорится о стимулирующей функции неустойки, то речь идет о неустойке как о способе обеспечения исполнения обязательства. Если же в качестве назначения неустойки указывается компенсация потерь кредитора, то имеется в виду взыскание неустойки, то есть гражданско-правовая ответственность.

Кроме того, В. В. Витрянский высказывает мнение, в соответствии с которым законная неустойка «не может признаваться способом обеспечения исполнения обязательства, ибо никоим образом не «привязана» к какому-либо конкретному обязательству или к конкретным сторонам, вступающим в такое обязательство, а потому не может служить целям обеспечения его исполнения» [26]. С этим мнением мы не можем согласиться, так как на наш взгляд, указание на законный характер неустойки свидетельствует лишь об источнике (основании) ее происхождения, и ни о чем более. Не корректным представляется сравнение неустойки и убытков. Как следует из изложенного, неустойка - способ обеспечения исполнения обязательств.

В свою очередь К. Анненков писал: «Под обеспечением следует понимать средства и способы, направленные на укрепление обязательства, т.е. на придание им большей верности в отношении» [23].

Таким образом, законодатель, урегулировав отношения, складывающиеся в процессе участия в долевом строительстве объектов недвижимости, в качестве приоритетной цели ставит укрепление и придание стабильности этим правоотношениям. Это находит отражение и в названных в Законе способах обеспечения обязательств сторон - залог недвижимости и неустойка. Именно то обстоятельство, что эти способы имеют непосредственной целью обеспечение обязательств, то есть создание таких условий, при которых обязательства исполнялись бы надлежащим образом, позволяет выделить их среди иных средств, призванных гарантировать реальность прав, исполнение обязанностей и защиту интересов управомоченных лиц.

2.2 Проблемы правового регулирования договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости

1 апреля 2005 года вступил в силу Федеральный Закон РФ от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Появление этого закона вызвало далеко не однозначную реакцию у строительных компаний и других участников рынка недвижимости, поскольку он содержит ряд положений, ограничивающих их права и делающих затруднительным привлечение средств граждан и организаций в долевое строительство. Этот Закон обсуждался и продолжает обсуждаться в средствах массовой информации, свое мнение относительно целесообразности его введения высказывают крупнейшие специалисты в области долевого строительства. Новый Закон хвалят и критикуют, радуются перспективам, которые открывает его принятие и требуют немедленного внесения в него поправок. При этом еще до вступления его в законную силу, имели место заявления, что если Закон вступит в силу в нынешнем виде, то долевое строительство в стране вообще исчезнет.

В целом можно сказать, что необходимость в данном Законе назрела давно. В течение уже почти 15 лет ведется реализация инвестиционных прав на квартиры в недостроенных домах. Кроме того, как показывает анализ рынка недвижимости, достаточно большое количество юридических лиц и предпринимателей заключают договоры, направленные на приобретение нежилых помещений (которые предполагается использовать в качестве офисов, магазинов, складов и т.п.), еще на этапе строительства. Преимущества приобретения недвижимости по договорам долевого участия в строительстве очевидны. Однако все это время отсутствовал специальный нормативный акт, регулирующий правоотношения в данной сфере. Все это порождало многочисленные проблемы: заключение договоров без наличия документации, обосновывающей строительство, двойную реализацию квартир, составление инвестиционными компаниями договоров только в своих интересах без указания сроков сдачи объектов недвижимости, без указания ответственности и т.п.

Между тем такой Закон не мог не вызвать сопротивление со стороны участников рынка. Он его и вызвал. Строители объединились и начали требовать пересмотра принятого документа, угрожая остановкой стройки, снижением объемов строительства и повышением цен на недвижимость, затягиванием сроков строительства (что позволит минимизировать штрафы), а также отменой рассрочки платежей (что должно защитить строителей от недобросовестных дольщиков) с целью минимизировать вероятность негативных последствий для себя. Кроме этого строительные компании опасаются того, что граждане могут отказаться сотрудничать с ними на новых условиях, а это в свою очередь вызовет необходимость прибегать к банковским кредитам на начальной стадии строительства. Указывая на все эти проблемы, строители требовали пересмотреть закон, внести в него поправки, расширяющие права застройщиков, а также перенести срок вступления закона в силу.

Срок вступления Закона в силу изменению не подвергся, но поправки к нему были разработаны еще в марте 2005 года. «Основная идеология предлагаемых поправок сводится к более сбалансированной защите интересов дольщиков и застройщиков, - сказал Леонид Бандорин, эксперт фонда «Институт экономики города», на базе которого действует рабочая группа по подготовке проекта поправок. - C защитой прав дольщиков данный закон переборщил» [54].

В такой конфликтной и неоднозначной обстановке начал действовать этот новый и несомненно очень важный для страны Закон.

Теперь по прошествии двух лет с момента вступления в действие указанного Закона, мы уже небезосновательно можем судить о его эффективности, а может напротив, о его бесперспективности.

Не смотря на то, что в положениях Закона даются ответы на все наиболее спорные вопросы, возникавшие в практике разрешения споров из договорных отношений в сфере финансирования строительства объектов недвижимости, он порождает новые сложности, которые непременно будут появляться в ходе его применения. Первые проблемы появились уже сейчас. Так в связи с тем, что данный Закон вызвал сопротивление со стороны участников рынка недвижимости, московские строительные компаний нашли способ обойти барьеры, выставленные Законом. Застройщики вместо заключения договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости теперь просто продают покупателю векселя на сумму равную стоимости квартиры. Строительные компании считают, что интересы клиента в этом случае защищены, но юристы возражают: при покупке векселя можно не только не получить квартиру, но и потерять вложенные деньги [54]. Однако это не единственный вариант возможного поведения застройщиков в свете нового Закона. Уже сейчас говорят о росте цен на недвижимость, приобретаемую на этапе строительства, о затягивании сроков строительства и о многих других негативных последствиях.

Объективно оценить эффективность действия Федерального Закона РФ от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» достаточно сложно.

Таким образом, анализ, проведенный в данной работе, позволяет сделать вывод о частичном соответствии норм рассматриваемого Закона провозглашаемой им цели. Так, на лицо повышение государственных гарантий защиты прав граждан, вкладывающих средства в жилищное строительство, но вот проблема повышения доступности приобретения жилья гражданами, на наш взгляд, нерешена. Несмотря на то, что новый Закон лучше защищает права граждан, учитывая потребности теории и практики, злоупотребления возможны и в рамках данного Закона, что приводит к практическому отсутствию реализации его норм. Это, в свою очередь, говорит о необходимости принятия соответствующих нормативно-правовых актов, разрешающих все спорные вопросы в сфере практического применения Закона. Это, на наш взгляд, являются непосредственной задачей наших законодателей на ближайшее время.

ГЛАВА 3. Соотношение договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости с некоторыми гражданско-правовыми обязательствами

Актуальность вопроса о соотношении договора участия в долевом строительстве с другими гражданско-правовыми обязательствами, предусмотренными Гражданским кодексом РФ, обусловлена отсутствием до 1 апреля 2005 года однозначного ответа по поводу правовой природы этого договора. Кроме того, судебная практика по рассмотрению дел, связанных с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц в сферу строительства объектов недвижимости, не отличалась единообразием, а напротив складывалась довольно противоречиво. При этом, квалифицируя отношения, связанные с финансированием строительства, суды наиболее часто применяли к данным правоотношениям нормы о строительном подряде и положения, регулирующие отношения из договора о совместной деятельности. Объяснением этому может служить тот факт, что действительно из всех, существующих в настоящее время гражданско-правовых договоров, именно договор строительного подряда и договор о совместной деятельности наиболее близки к договору долевого участия в строительстве объектов недвижимости. Поэтому в данной работе для более детального и комплексного сравнения выбраны эти виды договоров. Кроме того, в связи с тем, что в п. 2 ст. 1 Закона прямо предусмотрено, что привлечение денежных средств граждан физическим или юридическим лицом с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина может возникнуть право собственности на жилое помещение в строящемся многоквартирном доме, кроме как по договору участия в долевом строительстве, допускается в случаях, если это предусмотрено законодательством Российской Федерации о жилищных накопительных кооперативах, мы считаем целесообразным рассмотреть соотношение договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости и с инвестиционным договором, регулируемым инвестиционным законодательством.

3.1 Соотношение договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости с договором строительного подряда

Как мы уже отмечали, в юридической литературе отсутствует единство взглядов на существо договоров с участием дольщиков. Попытки отнести договор участия в долевом строительстве к договору строительного подряда в основном были связаны с возможностью применения к таким договорным отношениям законодательства о защите прав потребителей. Соответственно это увеличивало вероятность применения к застройщику гораздо большей ответственности, нежели той, которая предусмотрена общими положениями об обязательствах в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий договора.

Однако еще до принятия специального Закона отличия этих видов договорных обязательств были очевидны. В первую очередь это касается того, что в результате финансирования строительства объектов недвижимости зачастую возникает два вида самостоятельных правоотношений, которые на практике рассматриваются не во взаимосвязи, а раздельно [18]. В первую группу входят отношения, регламентирующие техническую сторону строительного процесса: отношения застройщика-заказчика и собственника земельного участка; отношения застройщика-заказчика и подрядчика-проектировщика; отношения застройщика-заказчика и генерального подрядчика; отношения генерального подрядчика и субподрядчика [31], - но главными здесь все же являются отношения застройщика-заказчика и подрядчика (в общем виде). Во вторую группу отношений входят отношения, которые определяют имущественную сторону процесса строительства: отношения застройщика-заказчика и участника долевого строительства.

В подтверждение данного мнения можно привести следующий пример: между радиотехническим институтом (заказчиком) и трестом «Мосстрой-43» был заключен договор подряда на капитальное строительство, по которому подрядчик взял на себя обязательство осуществить строительство жилого дома, а заказчик - оплатить стоимость строительства. На основании данного договора подрядчик, заказчик и еще два лица - инвестора заключили договор о долевом участии в финансировании строительства (ранее называемый инвестиционным договором). Инвесторы обязались предоставить заказчику инвестиционные ресурсы для оплаты стоимости строительства, а заказчик обязался передать им определенную долю жилой площади, построенной подрядчиком. Данный договор «суд обоснованно оценил как самостоятельное обязательство, имеющее своей целью привлечение дополнительных инвестиций на строительство дома за счет участников указанного четырехстороннего соглашения». Здесь же отмечается, что «Суд правильно определил правовую природу каждого из названных договоров, признав их самостоятельными обязательствами» [17]. Таким образом, на практике под инвестиционными обязательствами, как правило, рассматривают лишь обязательства между инвестором и заказчиком, а отношения между заказчиком и подрядчиком исключают. Данная позиция, на наш взгляд, вполне оправдана, так как каждое из этих правоотношений имеет свое самостоятельное значение. Это в первую очередь проявляется в объекте этих отношений. Между заказчиком и подрядчиком возникают правоотношения по поводу строительства объекта недвижимости. Объектом отношений между заказчиком и участником являются действия по распоряжению финансовыми ресурсами и вложению их в строительство. Различными в этих отношениях являются и субъекты, в результате чего инвестор (участник долевого строительства) и подрядчик становятся не связанными между собой взаимными правами и обязанностями.

Помимо разной природы этих правоотношений существует еще ряд отличий в условиях этих договоров. Так согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда, с одной стороны, подрядчик обязан построить определенный объект недвижимости, и, с другой стороны, заказчик обязан принять и оплатить этот объект. По-нашему убеждению, словосочетание «определенный объект», означает, что существенное условие договора строительного подряда об объекте строительства может считаться согласованным только в том случае, если стороны определили качественные характеристики объекта в целом, а не только какой-то его составной части. По договору строительного подряда подрядчик создает объект и целиком передает его заказчику (ст. 753 ГК РФ). По договору участия в долевом строительстве построенный объект никогда не передается участнику (инвестору) целиком [31]. Именно поэтому в ч. 1 ч. 4 ст. 4 Закона в качестве предмета договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости выступает подлежащий передаче конкретный объект долевого строительства, определяемый в соответствии с проектной документацией. То есть участник получает в объекте только свою долю. Каждый из них финансирует лишь часть строительства в приделах стоимости, интересующего объекта (например, двухкомнатной квартиры). Таким образом, он рассчитывает на получение в собственность от застройщика-заказчика только части построенного дома. И, наконец, после окончания строительства принимает лишь заказанную часть объекта недвижимости.

Соответственно, если предположить, что договор участия в долевом строительстве может квалифицироваться как договор строительного подряда, то в качестве объекта строительных работ в этом договоре должна указываться только часть объекта недвижимости, которую участник заказывает, оплачивает и принимает от подрядчика. Однако часть объекта недвижимости не может быть построена без возведения объекта в целом. Поскольку в договорах участия в долевом строительстве стороны не определяют объект строительства в целом, не определяют взаимные права и обязанности по строительству всего этого объекта, постольку можно заключить, что договоры участия в долевом строительстве не являются договорами строительного подряда.

Вместе с тем интересен и другой признак подряда, отраженный в приведенном в ст. 702 ГК РФ определении. Речь идет о том, что подряд охватывает не только результат работ как таковой, но и их выполнение («одна сторона обязуется выполнить по заданию другой стороны определенную работу»). Из этого вытекает, что договорное регулирование подряда включает сам ход работ. По данному договору заказчику предоставлено право осуществлять технический и финансовый контроль за ходом строительства, качеством выполняемых подрядчиком работ (п.1 ст.715 и ст.748 ГК РФ). В то время как участник долевого строительства может не обладать такими правами. Его интересует лишь конечный результат [31].

Кроме того, одной из важнейших обязанностей заказчика по договору строительного подряда, согласно ст. 747 ГК РФ, является предоставление подрядчику пригодного для строительства земельного участка. То есть заказчик заранее должен обладать каким-либо правом на данный участок (например, правом собственности или аренды). Норма ст. 747 ГК РФ устанавливает, что в договоре должны быть определены условия о площади и состоянии передаваемого участка, однако и не исключается возможность их отсутствия. В силу указанной статьи эта обязанность не может быть возложена на подрядчика. В противном случае договор считается не заключенным. В то же время, рассматривая отношения связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, предоставление пригодного для строительства земельного участка участником долевого строительства вообще не допустимо. В силу ч. 1 ст. 3 Закона государственная регистрация права собственности или права аренды застройщиком на земельный участок, предоставленный для строительства объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, является одним из необходимых условий возникновения у застройщика права на привлечение денежных средств дольщиков. Участник приобретает право на землю лишь с момента принятия объекта недвижимости. Такими образом, мы видим еще один аргумент в пользу разграничения договора участия в долевом строительстве от договора строительного подряда.

К тому же, договор строительного подряда должен предусматривать определенную плату за выполняемые подрядчиком работы в виде сметы (ст. 746 ГК РФ). В свою очередь цена по договору долевого участия в строительстве указывается в самом договоре (ч.1 ст.5 Закона) и отдельного составления сметы здесь не требуется.

Кроме того, по договору участия в долевом строительстве объектов недвижимости в силу Закона в качестве обеспечения исполнения обязательств застройщика выступает залог недвижимости (ст. 13 Закона). В то время как по договору подряда в качестве способа обеспечения исполнения обязательств заказчика по оплате работ ГК РФ называет лишь право подрядчика на удержание результатов работ, а также иного имущества заказчика, оказавшегося у подрядчика (ст.712 ГК РФ).

Помимо всего вышесказанного договор участия в долевом строительстве относится к договорам, требующим государственной регистрации, иначе он считается незаключенным (ч. 3 ст. 4 Закона), чего нельзя сказать о договоре строительного подряда.

Исходя из изложенного, можно сделать вывод о том, что правовая природа договора участия в долевом строительстве отлична от природы договора строительного подряда. Это как минимум выражается в разнице между объектами указанных договорных отношений. Кроме того, принимая во внимание специфику отношений связанных с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства объектов недвижимости, Закон устанавливает особые требования к застройщику, к форме договора участия в долевом строительстве, иначе определяет его предмет, права и обязанности сторон. А также устанавливает правовые последствия заключения такого договора отличные от тех, которые вытекают из договора строительного подряда.

3.2 Соотношение договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости с договором о совместной деятельности

До принятия Закона на практике договоры участия в долевом строительстве чаще всего квалифицировались как договоры о совместной деятельности (договор простого товарищества). К такому выводу нередко приходили и судьи Высшего Арбитражного Суда РФ [16], полагая, что договорам о долевом участии в строительстве присущи некоторые особенности договора о совместной деятельности. А именно:

· стороны объединяют вклады, при этом считается, что вкладом участника (инвестора) являются денежные средства, а вкладом застройщика - услуги по организации строительства;

· у сторон имеется общая хозяйственная цель - строительство объекта недвижимости.

Однако такая позиция, на наш взгляд является неверной. В соответствии со ст. 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели.

Из вышеуказанного определения можно сделать вывод о том, что договор участия в долевом строительстве действительно может являться договором о совместной деятельности, если будет соответствовать следующим признакам: имеет место объединение двух или более лиц (товарищей (многосторонний характер)); объединение товарищей действует без образования юридического лица; объединение выражается в соединении вкладов товарищей; объединение предполагает личное участие каждого товарища в совместной деятельности; имущественные взносы участников составляют объект их общей долевой собственности; имеет место общая для всех товарищей цель; каждый участник договора о совместной деятельности должен иметь право на участие в управлении общими делами, на долю в праве на общее имущество и на получение части прибыли.

Таким образом, при наличии всех вышеперечисленных признаков договор (независимо от его названия) является договором простого товарищества (совместной деятельности), следовательно, к нему применяются положения главы 55 ГК РФ. Но договор участия в строительстве нельзя считать договором о совместной деятельности по ряду существенных признаков. На наш взгляд, это следует из того что, в большинстве случаев отсутствует признак единства целей. Граждане, как правило, преследуют цель получить жилье в собственность для дальнейшего проживания в нем, в то время как инвестиционная компания-застройщик вкладывает средства исключительно с целью извлечения прибыли. Но отсутствие данного признака признается не всеми. Например, по мнению Е.М. Щукиной, «один из участников желает удовлетворить свою потребность в жилье, другой - после окончания строительства выгодно продать квартиру, третий - обеспечить жильем своего сына и так далее. … потребности участников различны, но правовое значение имеет в данном случае только их общая цель - строительство жилого дома» [53], а то, как они распорядятся полученными долями находится уже вне рамок договора о совместной деятельности. В опровержение данного утверждения следует заметить, что участники заключают договор участия в строительстве только с застройщиком (как правило, отношения носят двусторонний характер), а между собой нет. Зачастую они могут даже не знать о существовании договоров между этой компанией и другими участниками-инвесторами, так как застройщик заключает с каждым участником отдельный договор. Поэтому цель договора - строительство объекта недвижимости, является результатом комбинации нескольких договоров, заключенных застройщиком и отдельными участниками. Иными словами, «не будет единого договора простого товарищества, объединяющего несколько лиц, в случае заключения одним лицом нескольких самостоятельных соглашений. Исходя из смысла договора, все его участники должны выразить волю на достижение соглашения между всеми участниками» [44]. Следовательно, договор участия в долевом строительстве не может считаться договором о совместной деятельности по признаку единства цели. Те более, что на практике многие авторы выделяют цель совместной деятельности участников в качестве основного признака договора простого товарищества [53]. Но нам представляется, что это все же не главный критерий, так как в большинстве случаев отсутствуют и иные признаки договора о совместной деятельности.

Например, при заключении договора о совместной деятельности происходит соединение вкладов товарищей для ведения совместной деятельности, между тем конечной целью участия граждан в строительстве многоквартирных домов является получение квартиры для проживания и взнос гражданина предназначен только для финансирования строительства конкретной квартиры [22]. Поэтому здесь нельзя говорить о соединении взносов, ведь между инвесторами не заключается соответствующего соглашения. Фактически соединение происходит только через инвестиционную компанию [41]. Кроме того, в договорах участия в долевом строительстве участие граждан ограничивается простой передачей денежных средств застройщику и какого-либо личного участия в процессе строительства участники не принимают. А в договоре о совместной деятельности обязанность участников совместно действовать для достижения общей цели является необходимой (ст. 1041 ГК РФ). Очевидно, по этим признакам договор участия в долевом строительстве также отличается от договора о совместной деятельности.

Следует заметить, что еще в римском праве товарищество являлось договором строго личным, основанным на особом взаимном доверии его участников. Фидуциарный характер отношений участников договора простого товарищества сохраняется и на современном этапе развития гражданского права [36]. Партнеры вверяют друг другу часть своего имущества, которое по взаимному согласию используется для достижения поставленной цели на благо всех участников. В интересах общего дела каждому товарищу обычно предоставляется право выступать от имени всех участников (на основе доверенности), которые полагают, что никто не злоупотребит своими правами, а будет действовать добросовестно и разумно. Если товарищи договорились о совместном ведении дел, то никакую сделку в общих интересах нельзя совершить против воли хотя бы одного участника. Из содержания договора участия в долевом строительстве жилья, заключаемого между гражданином и специализированной организацией, видно, что инвестор не обладает правом на участие в ведении общих дел инвестиционной компании. Процедура прекращения договора о совместной деятельности также свидетельствует о лично-доверительном характере отношений участников простого товарищества (ст.1050 ГК РФ). Объявление одного из товарищей недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим, смерть товарища, его реорганизация может повлечь прекращение договора о совместной деятельности. Согласно договору участия в долевом строительстве аналогичные обстоятельства либо не влияют на договор, либо влекут правопреемство, в том числе в порядке наследования. Таким образом, в договоре участия в долевом строительстве отсутствует еще один признак присущий договору о совместной деятельности.

Отличительной особенностью договора о совместной деятельности является то, что внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью (ст. 1043 ГК РФ). Значит, если предположить, что общей целью инвесторов является строительство объекта недвижимости, то созданный объект должен поступить в общую собственность сторон. Однако на практике в результате исполнения условий договора участия в долевом строительстве создается не общая долевая собственность, а собственность отдельного участника на конкретную квартиру [22]. Кроме того, ч. 5 ст. 16 Закона закрепляет следующее правило: «у участника долевой собственности при возникновении права собственности на объект долевого строительства одновременно возникает доля в праве собственности на общее имущество в многоквартирном доме, которая не может быть отчуждена или передана отдельно от права собственности на объект долевого строительства. Государственная регистрация возникновения права собственности на объект долевого строительства одновременно является государственной регистрацией неразрывно связанного с ним права общей долевой собственности на общее имущество». Это говорит о том, что долевая собственность у участников долевого строительства возникает только на общее имущества многоквартирного дома.

Это же мнение, на наш взгляд, можно подкрепить решением суда, вынесенным еще задолго до принятия Закона от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», согласно которому отказано в иске о признании права собственности на часть здания инвестору, уплатившему две трети стоимости выполненных работ и прекратившему дальнейшие платежи. Суд признал, что «право собственности у истца в соответствии с условиями договора могло возникнуть после исполнения договора и передачи ему здания. По условиям договора создание общей долевой собственности не предусматривалось» [45]. По этим основаниям все здание было передано ответчику - строительной организации. Данное решение суд вынес, ссылаясь на ст. 7 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. «Об инвестиционной деятельности в РСФСР», согласно которой долевая собственность у субъектов инвестиционного процесса возникает лишь на незавершенные объекты инвестиционной деятельности до момента приемки и оплаты инвестором (заказчиком) выполненных работ и услуг. А в случае отказа инвестора (заказчика) от дальнейшего инвестирования проекта он обязан компенсировать затраты другим его участникам, если иное не предусмотрено договором). Следует предположить, что, по-видимому, при разработке данной нормы на первом плане здесь была цель создания дополнительных способов обеспечения исполнения обязательств. Тогда обеспечение режима общей собственности до приемки и полной оплаты выступает как угроза инвестору потерять «предполагаемое (и уже возникшее) вещное право на объект» тем самым понуждает его к исполнению своих обязательств [46]. Как видно из приведенного примера, по основанию возникновения общей долевой собственности в результате строительства договор участия в долевом строительстве нельзя считать договором о совместной деятельности.

Кроме того, бесспорность этих выводов следует и из положений ст. 11 Закона, согласно которой участнику долевого строительства предоставляется право уступить свои права требования по договору участия в долевом строительстве другому лицу, при этом нет надобности получения согласия всех остальных участников, как это было бы необходимо в случае, если бы этот договор квалифицировали как разновидность договора о совместной деятельности (ст. 252 ГК РФ).

Помимо этого, согласно ст. 1048 ГК РФ прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело. В свою очередь прибыль застройщика состоит из разницы между суммой привлеченных денежных средств гражданин (инвестиционных взносов инвесторов) и фактически понесенными затратами на строительство. Следовательно, действия застройщика нельзя рассматривать как вклад в общее дело, так как в действительности они выполняются за плату [41]. Таким образом, участие в деятельности по финансированию строительства объектов недвижимости, по крайней мере, для одного из ее субъектов является предпринимательской деятельностью, направленной на извлечение прибыли (либо иного полезного эффекта) из результата строительства, что также препятствует возможности отнести договор участия в долевом строительстве к договору о совместной деятельности, так как в соответствии с п. 2 ст. 1041 ГК РФ сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации [39]. Это свидетельствует о том, что физические лица - участники (инвесторы), как правило, участвуют в таких договорах в иной роли.

Из всего вышесказанного можно сделать вывод о том, что в большинстве случаев мы не можем отнести договор участия в долевом строительстве к договору о совместной деятельности (договору простого товарищества). В пользу данного утверждения мы привели как минимум шесть доводов: во-первых, в договоре участия в долевом строительстве отсутствует единая для сторон цель; во-вторых, нет таких элементов как соединения вкладов и совместная деятельность; в-третьих, такой договор не носит доверительного характера; в-четвертых, не имеет места возникновение общей собственности на внесенное имущество и на результат строительства; в-пятых, отсутствует распределение прибыли пропорционально внесенному вкладу; и, наконец, различен субъектный состав. Помимо всего вышеперечисленного, бухгалтерский учет и налогообложение операций по договорам простого товарищества осуществляются по иной схеме, чем учет операций по договорам участия в долевом строительстве. Кроме того, участники простого товарищества должны вести отдельный баланс совместной деятельности, чего не происходит в процессе осуществления деятельности, связанной с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве [47].

3.3 Соотношение договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости с инвестиционным договором

Изучая практику рассмотрения судами дел связанными с привлечением денежных средств граждан для строительства многоквартирных домов, мы приходим к выводу о том, что с целью приобретения жилых помещений граждане заключают с организациями договоры, которые чаще всего называются «Договор о долевом инвестировании», «Договор долевого участия в строительстве», «Договор финансирования строительства жилого дома», «Договор о совместном участии в строительстве дома», «Договор о долевом участии в инвестициях в строительство дома», «Инвестиционный контракт на строительство дома» и другие [41, 42]. При этом в тексте предлагаемого к подписанию договора обычно дополнительно делается ссылка на Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений». Ввиду того, что типовая форма договоров, применяемых в сфере инвестирования строительства жилья, законодательством не утверждена, оценивая правовую природу вышеуказанных договоров, суды исходили из их содержания, а не из наименования.

Однако содержание перечисленных договоров (предмет, условия участия, взаимные права и обязанности сторон) являются практически одинаковыми, несмотря на разные названия. По сути, в каждом из таких договоров на гражданина (инвестора, дольщика) возлагается обязанность по оплате фактической стоимости строительства жилого помещения, а организация (инвестиционная компания, заказчик, застройщик) принимают на себя функции заказчика строительства определенного объекта недвижимости с обязательством передать гражданину (инвестору) в собственность обусловленное договором жилое помещение по окончании строительства и сдачи его в эксплуатацию.

Основанием выделения инвестиционного договора в отдельный вид следует считать его цель - особую причину установления обязанностей сторон (инвестор, заказчик) по данному договору, охватывающую деятельность по реализации инвестиционного проекта: помощь инвестору в выработке конечных характеристик объекта недвижимости, осуществление контроля за ходом строительства объекта, создание объекта и его передача инвестору. В результате исполнения обязательства, у инвестора возникает право собственности на объект недвижимого имущества.

Следовательно, вполне обоснован вывод, что названные выше договоры независимо от их наименования являются конструкцией инвестиционного договора, так как они регулируют отношения, складывающиеся в процессе инвестиционной деятельности и отражают специфику данного вида деятельности. Кроме того, Б.В.Муравьев исследовал элементы инвестиционного договора, определяющие его правовою природу, на примере договоров о долевом участии в строительстве (существовавших на практике до введения в действие Закона от 30 декабря 2004 года «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации») и подобных ему договоров, так как в сфере инвестирования строительства объектов недвижимости они стали преобладающей формой взаимодействия заказчика и инвестора [41].

Однако с принятием Закона, регулирующего отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов или иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве, можно выделить ряд отличий этого договора от инвестиционного договора, регулируемого инвестиционным законодательством. Во-первых, исходя из сущности отношений по инвестированию процесса строительства под предметом в инвестиционном договоре могут пониматься два материальных блага: [41] 1) инвестиционный взнос, передаваемый инвестором в распоряжение инвестиционной компании; и 2) та часть строящегося объект недвижимости, которая подлежит передаче в собственность инвестору. Таким образом, в договоре должно быть точно определено, что является вкладам в строительство объекта недвижимости, будь то денежные средства или другие объекты гражданских прав (п.1 ст. 1 Закона РСФСР от 26 июня 1991г. «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» [10]). В то время как в договоре участия в долевом строительстве предметом договора является только подлежащий передаче конкретный объект долевого строительства, определяемый в соответствии с проектной документацией (ч. 4 ст. 4 Закона). При этом вкладом могут быть только денежные средства. Кроме того, в соответствии со ст. 3 Закона к застройщику, имеющему право на привлечение денежных средств участников долевого строительства для строительства объектов недвижимости, предъявляется ряд требований, не соблюдение которых влечет ответственность. В свою очередь ни Закон РСФСР от 26 июня 1991г. «Об инвестиционной деятельности в РСФСР», ни Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» таких требований к заказчику не содержит. Мы привели только наиболее яркие отличия рассматриваемых договоров, но далеко не все из существующих.

Изложенное выше дает основания полагать, что с введением в действие Федерального закона РФ от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» в случае, если в целях регулирования отношений складывающихся в процессе финансирования строительства объектов недвижимости, будет заключен инвестиционный договор, основанный на законодательстве об инвестиционной деятельности, то такой договор будет считаться ничтожным.

Именно по этому в проекте федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» предлагается уточнить соотношение применения положений Закона от 30 декабря 2004 г. с применением норм Федерального закона от 25 февраля 1999 г. «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», что на наш взгляд вполне обосновано. В законопроекте предлагается указать, что отношения между юридическими лицами, связанными с совместным участием в инвестиционной деятельности по строительству объектов недвижимости, не основанные на договоре участия в долевом строительстве, могут осуществляться на основании Гражданского Кодекса Российской Федерации и законодательства Российской Федерации об инвестиционной деятельности. При этом законопроект предполагает внесение дополнения в ст. 3 Закона, из содержания которой следует, что уступка требований по инвестиционным договорам физическим лицам не допускается.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Рассматривая договор участия в долевом строительстве объектов недвижимости, определяя его правовую природу, соотношение его с другими гражданско-правовыми договорами, анализируя положения нового Закона, вступившего в силу 1 апреля 2005 года, а также результаты его действия за два года, представляется возможным сделать следующие выводы и высказать предложения по вопросам, касающимся совершенствования гражданского законодательства.

1. Итак, «договор - невидимка», наконец, получил место в Законе. Теперь мы можем с полной уверенностью утверждать, не основываясь лишь на общих положениях об обязательствах и судебной практике, что договор участия в долевом строительстве, в силу специфики регулируемых им отношений, является самостоятельным гражданско-правовым договором, отличным от иных договорных обязательств.

2. Так по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами или с привлечением других лиц построить многоквартирный дом или иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, который в свою очередь обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома или иного объекта недвижимости.

3. При этом, учитывая практику прошлых лет, законодатель при разработке этого Закона одной из целей поставил - обеспечение стабильности отношений, связанных с финансированием строительства, и в первую очередь строительства жилья. Одним из средств достижения этой цели стало четкое определение условий, которые обязательно должны быть согласованы, а именно: конкретный объект, подлежащий передаче участнику долевого строительства; срок его передачи; цена договора, сроки и порядок ее уплаты; а также гарантийный срок на объект долевого строительства, - иначе договор будет считаться незаключенным.

4. Законодательно закреплена обязательность государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве в Федеральной регистрационной службе (Росрегистрация), под страхом его незаключенности, необходимость которой назрела давно. Эта мера призвана положить конец практике «двойных продаж».

5. Из анализа основных положений Закона следует, что приоритетом для законодателя являются права и законные интересы участников долевого строительства. Этим объясняется значительное увеличение объема их прав, при этом во главу стола ставятся интересы граждан-участников. Закон дает однозначный ответ на вопрос о возможности применения к рассматриваемым договорным отношениям с участием потребителя законодательства о защите прав потребителей.

6. Законодательно закреплена возможность уступки прав требования по договору участником долевого строительства, а также передачи этих прав по наследству.

7. Кроме того, в качестве еще одного средства, призванного гарантировать реальность прав, исполнение обязанностей и защиту интересов сторон договора (в первую очередь участников) в Законе названы такие способы обеспечения исполнения обязательств как залог недвижимости и неустойка.

8. Однако, не смотря на достаточную защищенность прав участников долевого строительства, в некоторых случаях даже чрезмерную, Закон может ударить не только по строительным компаниям, но и по лицам, вкладывающим денежные средства в строительство, а это свидетельствует о его несбалансированности.

9. Ряд требований, предъявляемых к лицам, претендующим на роль застройщика, ограничивает их права и делает затруднительным привлечение средств граждан и организаций в долевое строительство. А в некоторых случаях применение тех мер ответственности, которые предусмотрены Законом, могу поставить застройщика в совершенно невыгодное положение, негативно сказавшись на его финансовой устойчивости.

Такой подход законодателя к решению проблем возникающих в сфере долевого строительства, на наш взгляд, не совсем оправдан. Не смотря на то, что в положениях Закона даются ответы на все наиболее спорные вопросы, возникавшие в практике разрешения споров из договорных отношений в сфере финансирования строительства объектов недвижимости, он порождает новые сложности, которые появятся в ходе его применения.

10. В целях создания реальных механизмов практической реализации норм Закона о долевом участии необходимо принятие соответствующих нормативно-правовых актов, разрешающих все спорные вопросы. В частности, создание более эффективных механизмов защиты имущественных интересов сторон договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости; защиты интересов застройщиков от действий недобросовестных участников долевого строительства, в том числе и конкурентов; соблюдение баланса между размером негативных имущественных последствий для участников долевого строительства и застройщиков в зависимости от оснований их наступления.

11. Необходимо разграничение порядка и сфер применения законодательства об инвестиционной деятельности и законодательства, регулирующего отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для создания многоквартирных домов и иных объектов недвижимости. При этом целью такого разграничения является не исключение из гражданского оборота инвестиционного договора как такового, а введение таких условий, которые способствовали бы развитию стабильных отношений в этой сфере, не подменяя собой правоотношений, возникающих из договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости.

В заключение отметим, что будущее - за добросовестными предпринимателями, и юридически грамматными гражданами, которые понимают сущность правоотношений возникающих в процессе участия в долевом строительстве объектов недвижимости, знают как и умеют защищать свои права и законные интересы, а в реализации указанных задач им должна помочь достаточно грамотно сформированная и скорректированная, исходя из потребностей сегодняшнего дня, законодательная база.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

Нормативно-правовые акты

1. «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994г. № 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) (ред. от 05.02.2007)// Собрание законодательства Российской Федерации. - 1994. - № 32. - ст. 3301.;

2. «Градостроительный кодекс Российской Федерации» от 29.12.2004г. № 190-ФЗ (принят ГД ФС РФ 22.12.2004) (ред. от 29.12.2006) // Российская газета. - 2004.- № 290.;

3. Федеральный закон от 30.12. 2004 № 214-ФЗ (ред. от 16.10.2006) «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (принят ГД ФС РФ 22.12.2004) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.01.2007);

4. Федеральный закон от 18.07.2006 № 111-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (принят ГД ФС РФ 30.06.2006);

5. Федеральный закон от 25.02.1999 № 39-ФЗ (ред. От 18.12.2006) «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1999. - № 9. - ст. 1096.;

6. Федеральный закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ (ред. от 18.12.2006) «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (принят ГД ФС РФ 24.06.1997) // Российская газета. - 1998. - № 137.;

7. Федеральный закон от 21.07.1997 № 122-ФЗ (ред. от 18.12.2006) «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (принят ГД ФС РФ 17.06.1997)// Собрание законодательства Российской Федерации. - 1997. - № 30. - ст. 3594.;

8. Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ (ред. от 05.02.2007) «Об акционерных обществах» (принят ГД ФС РФ 24.11.1995) // Собрание законодательства РФ. - 1996. - № 1. - ст.1.;

9. Федеральный закон от 07.02.1992 № 2300-1 (ред. от 25.11.2006) «О защите прав потребителей» // Российская газета. - 1996. - № 8.;

10. Федеральный закон от 26.06.1991 № 1488-1 (ред. от 10.01.2003) «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и ВС РСФСР - 1991. - № 29.- ст. 1005.;

11. Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ (ред. От 09.02.2007) «О рекламе» // Российская газета. - 2006. - № 51.;

12. Приказ МАП РФ от 20.05.1998г. № 160 «О некоторых вопросах, связанных с применением Закона РФ «О защите прав потребителей» Зарегистрировано в Минюсте РФ 28.12.1998 № 1669 // Российская газета. - 1999. - № 5-6.;

13. Постановление ГД ФС РФ от 09.12.2005 № 2541-IV ГД «О парламентском запросе Государственной Думы Федерального Совета Российской Федерации Генеральному прокурору Российской Федерации В.В. Устинову «О многочисленных нарушениях прав и законных интересов граждан - участников долевого строительства» // Собрание законодательства РФ. - 2005. - № 51. - ст. 5497.;

Судебные акты

14. Информационное письмо ВАС РФ от 13.11.1997г. «Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости» // Вестник ВАС РФ. - 1997. - №1. - С. 82-83.;

15. Информационное письмо ВАС РФ от 15.02.2001г. «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» // Вестник ВАС РФ. - 2001. - №4;

16. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.07.2000г. «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договором на участие в строительстве» // Вестник ВАС РФ. - 2000. - № 9. - С. 45-47.;

17. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.07. 1999г. № 2935/99 // Вестник ВАС РФ. - 1999. - № 10. - С. 21.;

18. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.06.1997г. № 1665/97 // Вестник ВАС РФ. - 1997. - № 10. - С.16.;

19. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.08.2001 г. № А56-5094/01 // Справочная правовая система - Гарант (документ опубликован не был);

20. Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29.01.2007 г. № А43-31292/2006-43-1038 // Справочная правовая система - Гарант (документ опубликован не был);

21. «Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов» от 19.09.2002 г. // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. - 2003. - № 2. - С. 33.

Научная и специальная литература

Монографии, учебные пособия

22. Анненков К. Система русского гражданского права. Т. III: Права обязательственные. - СПб., 1901. - 546 с.

23. Аполлонов А. О., Еремичев И.А., Страунинг Э.Л. Договор долевого финансирования строительства жилья, заключаемый гражданами. - М.: Щит-М, 2003. - 188 с.

24. Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК РФ). Правовые нормы о предпринимательстве. Бюллетень. Выпуск 1.- М., 1995. - 144 с.

25. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. - М.: Статут, 2001. - 848 с.

26. Гражданское право. Том 1. Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М.: ТК Велби, 2002. - 77с.

27. Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 1: Учебник /Отв. ред. проф. Е.А.Суханов. - М.: БЕК, 2003. - 704 с.

28. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. - М.: Статут, 2001. - 411 с.

29. Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. - М.: Юрист, 2001. - 494 с.

30. Шаханов А. Договор долевого участия в строительстве. - СПб.: Lex Star, 2001. - 32с.

Статьи

31. Богдан В.В. Гражданско-правовые способы защиты прав потребителей в сфере торговли и услуг // Юрист. - 2003. - № 7. - С. 11-17.

32. Болтанова Е.С. Правовая интерпретация государственной регистрации договоров // Журнал российского права. - 2002. - № 1. - С. 84-89.

33. Витрянский В.В. Договор продажи недвижимости // Вестник ВАС РФ. -1999. - № 9. - С. 80-115.

34. Воронин И. За строкой договора долевого участия // Бюллетень недвижимости. - 2003. - № 7. - С. 12-19.

35. Ем В.С., Козлова Н.В. Договор простого товарищества (комментарий главы 55 Гражданского кодекса Российской Федерации) // Законодательство. - 2000. - № 1. - С. 13-24.

36. Ивачев И. Новый закон - новые вопросы // Российская правовая газета «эж-Юрист». - 2005. - № 6. - С. 11.

37. Киндеева Е.А. Правовые проблемы государственной регистрации прав на вновь возведенные объекты недвижимости // Хозяйство и право. - 2000. - № 11.- С.47-51.

38. Кирюшина И.В. Правовое обеспечение прав участников долевого строительства жилья //Современные проблемы гражданского права и процесса: Сб. статей. / Отв. ред. А.В. Цихотский. - Новосибирск: Институт философии и права СО РАН. - 2002.- С. 124-125.

39. Малова Н. «Договор - невидимка» получил место в законе // Российская правовая газета «эж-Юрист». - 2005. - № 6. - С.11.

40. Муравьев Б.В. Инвестиционные обязательства в строительстве // Юрист. - 2001. - №3. - С. 44-59.

41. Незаметдинова Г. Применение цессии по договору участия в долевом строительстве // Российская правовая газета «эж-Юрист». - 2005. - № 4. - С. 8.

42. Романец Ю. Направленность договора как основа его квалификации // Право и экономика. -1999. - № 9. - С. 10-21.

43. Савельев А.Б. Договор простого товарищества // Актуальные вопросы гражданского права. - М., 1998. - С.284-306.

44. Савкин С.Ф. Споры, возникающие из правоотношений собственности и аренды (судебно-арбитражная практика) // Государство и право. - 1997. - № 2. - С. 68-76.

45. Скловский К. Квалификация отношений о застройке и право на объект строительства в судебной практике // Хозяйство и право. - 1997. - № 10. - С. 6-12.

46. Слепов Ю. Долевое строительство жилья: правовое регулирование и бухгалтерский учет // Финансовая газета. Региональный выпуск. - 2003. - № 22. - С. 40-49.

47. Сокол П.В. Отграничение инвестиционного договора в сфере жилищного строительства от смежных правовых форм // Проблемы осуществления гражданских прав: Межвузовский сборник научных трудов / Отв. ред. С.В. Мартышкин, Ю.С. Поваров, В.Д.Рузанова. - Самара., 2002. - С. 194-200.

48. Федоров С. Цена надежности // Российская правовая газета «эж- Юрист». - 2005. - № 6. - С. 10-11.

49. 19. Фоков А.В. Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости // Нотариус. - 2005. - № 2. - С. 9-15.

50. Шичанин А., Гривко О. Исполнение договорных обязательств в зеркале социальных противоречий // Хозяйство и право. - 2001. - № 2. - С. 91-99.

51. Щербинин А.Г. Особенности договора долевого участия граждан в строительстве жилья для личных нужд // Журнал российского права. - 2003. - № 10. - С. 14-20.

Ресурсы Интернет

54. А. Сидоров. Предложения по поправкам в Закон об участии в долевом строительстве подготовлены [Электрон. ресурс]: Юридический портал «Недвижимость и право». Режим доступа: World Wide Web. URL: http://www.realtylaw.ru. 14.03.2005.