Адовкатура в России

АДВОКАТУРА РОССИИ

ОГЛАВЛЕНИЕ

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

Тема I. Правоохранительная система государства и адвокатура

Тема II. Понятие адвокатуры, ее значение

Тема III. История русской дореволюционной адвокатуры

Тема IV. Русская адвокатура советского периода

Тема V. Адвокатура России периода судебно-правовой реформы 90-х гг. XX

столетия

Тема VI. Адвокатская палата субъекта Российской Федерации

Тема VII. Объединения адвокатских коллективов

Тема VIII. Адвокат

Тема IX. Правовое регулирование и общие требования к деятельности

адвокатов

Тема X. Профессиональная этика адвоката

Тема XI. Проблемы адвокатского красноречия

Тема XII. Зарубежный опыт организации и деятельности

адвокатуры

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

Тема XIII. Адвокат — участник судопроизводства (общие вопросы)

Тема XIV. Адвокат в конституционном судопроизводстве

Тема XV. Адвокат в гражданском судопроизводстве

A. Адвокат – представитель в гражданском процессе в системе судов общей

юрисдикции

Б. Адвокат – представитель в арбитражном процессе (АПКРФ)

B. Адвокат — представитель в третейском суде

Тема XVI. Адвокат в процессе производства по делам

об административных правонарушениях

Тема XVII. Адвокат в уголовном судопроизводстве

A. Общие вопросы

Б. Адвокат на предварительном следствии

B. Участие адвоката в суде первой инстанции

Г. Обжалование приговора (постановления судьи, определения суда) и

участие адвоката в апелляционной, кассационной и надзорной судебной

инстанции

Д. Участие адвоката в процессуальной стадии исполнения приговора

Е. Участие адвоката при рассмотрении уголовных дел судом присяжных

Ж. Участие адвоката в «особых производствах» в связи с дифференциацией

уголовно-процессуальной формы

3. Участие адвоката в производстве по уголовным делам в связи с вновь

открывшимися обстоятельствами

Тема XVIII. Участие адвоката в подготовке и рассмотрении дел Европейским

Судом по правам человека

Тема XIX. Консультационная работа адвоката

Тема XX. Адвокат-поверенный

Тема XXI. Правовое обслуживание сферы хозяйственных отношений

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

Тема I. ПРАВООХРАНИТЕЛЬНАЯ СИСТЕМА

ГОСУДАРСТВА И АДВОКАТУРА

. Общее представление о правоохранительной системе государства, ее

структуре и назначении.

. Место адвокатуры в правоохранительной системе.

. Роль адвокатуры в обеспечении юридической помощи, защите прав и

законных интересов физических и юридических лиц.

. Проблемы защиты частного и публичного интереса в деятельности

адвокатуры.

Одним из направлений государственной деятельности является обеспечение

функционирования права. Эта деятельность осуществляется специально

уполномоченными органами, составляющими правоохранительную систему, в

определенном, установленном законом порядке путем применения юридических

мер воздействия к физическим и юридическим лицам, допускающим нарушение

правопорядка.

Способами охраны права являются: конституционный контроль, правосудие,

обеспечение деятельности судов, прокурорский надзор, выявление преступлений

(оперативно-розыскная деятельность), их расследование (дознание,

предварительное следствие), исполнение судебных решений, оказание

юридической помощи и защита по уголовным делам, предупреждение преступлений

и иных правонарушений.

Соответственно этому к государственным правоохранительным органам принято

относить: суды, органы юстиции, органы предварительного расследования,

прокуратуру, органы обеспечения охраны правопорядка (внутренних дел,

безопасности, налоговой службы и налоговой полиции, таможенные органы). К

ним примыкают нотариат и адвокатура.

Как видим, правоохранительная деятельность является деятельностью

государственных органов, ибо она предполагает применение к нарушителям

права юридических мер воздействия властными субъектами.

Однако эта деятельность включает в себя ряд функций, выполнение которых

обязательно предполагает либо допускает участие адвокатов (виды

судопроизводства, расследование преступлений, оказание юридической помощи,

гарантируемой государством через профессиональную адвокатуру). Именно

отсюда вытекает публично-правовой характер деятельности адвокатов и место

адвокатуры в правоохранительной системе, которое никак не может быть

замещено так называемыми общественными объединениями. Это концептуальный

вопрос и многочисленных проектов Закона об адвокатуре, и принятого в апреле-

мае 2002 г. Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в

Российской Федерации». Хотя на адвокатуру возложены функции публичного,

государственного значения — обеспечение квалифицированной юридической

помощи и защиты по уголовным делам (ст. 48 Конституции), — она по ряду

важных признаков не является государственным формированием. Ее скорее

следует отнести к институтам гражданского общества, формируемым на

добровольных началах из лиц, подготовленных к адвокатской профессии.

Адвокатура — самоуправляющееся объединение профессионалов, действующее

независимо от государственных правоохранительных органов и органов

управления.

Возникший в последние годы спор по вопросу о том, не входит ли адвокатура

в число общественных объединений (ст. 30 Конституции), должен быть решен

отрицательно. Общественные объединения создаются для защиты интересов лиц,

в него входящих. Им не присущ жесткий отбор членов по профессиональному

признаку, они не наделены специальными полномочиями, реализация которых

требовала бы тесного сотрудничества с органами государственной власти.

Коллегии адвокатов не являются общественными организациями и их создание и

функционирование должно основываться не на законе «Об общественных

объединениях», а на законодательстве об адвокатуре — профессиональной

организации, составляющей часть правоохранительной системы государства и

вместе с тем представляющей собой институт гражданского общества. Права

адвоката определяются не только юридическим статусом коллегии, в состав

которой он входит, но и процессуальным законодательством, определяющим

порядок отправления судами различных видов судопроизводства

(конституционное, гражданское, уголовное, арбитражное, административное).

Участвуя в любом из видов судопроизводства, оказывая юридическую помощь

гражданам и организациям в связи с их конфликтами в сфере административных

правоотношений, адвокат отстаивает частный интерес путем защиты прав и

законных интересов клиента (доверителя, подзащитного).

Однако защита частного интереса правовыми средствами приобретает

публичный характер, ибо общество и государство заинтересованы в нормальном

функционировании правовой системы, в неукоснительном исполнении законов как

гражданами, так и должностными лицами и органами государства.

Защита прав человека и гражданина, а именно этой цели служит адвокатура,

приобретает значение важнейшей публичной функции в государстве, объявившем

себя правовым (ст. 1 Конституции РФ).

Судебная защита, гарантированная «каждому» (ст.46 Конституции РФ), отнюдь

не решает всех правовых конфликтов, рождаемых общественными отношениями.

В России ежегодно (по приблизительным данным) привлекается к

административной ответственности около восьми миллионов граждан. Из этих

дел об административных правонарушениях лишь четвертая часть

рассматривается судьями, остальные — органами административной юстиции,

чаще всего органами МВД.

Нетрудно представить, какое море беззаконий и ущемлений прав человека

скрывает эта практика. Достаточно сказать, что в 2001 г. только согласно

официальных данных, прокуратурой разрешено около 1 млн. жалоб, 210 тыс. из

которых связаны с восстановлением нарушенных прав, при этом отменено по

протестам прокуроров 55 тыс. незаконных правовых актов государственной и

муниципальной власти и должностных лиц; самостоятельно прокуратурой

ежегодно выявляется около 100 тыс. нарушений законодательства в

административной деятельности, более 160 тыс. правонарушений в сфере

соблюдения прав и свобод человека и гражданина.

До 70 тыс. заявлений о совершенных преступлениях оставляются без

своевременного реагирования и скрываются от регистрации в органах

внутренних дел[1]. Остается неустановленной судьба более 30 тыс. граждан

пропавших без вести. Арест и содержание под стражей более 1300 человек

только по постановлениям следователей прокуратуры признаны незаконными[2].

Эти цифры, свидетельствующие о масштабах нарушений законности органами

управления и ущемлениях прав человека, впечатляют даже с оговоркой об их

неполноте, вызванной недостаточной эффективностью методов их выявления.

Сама судебная защита прав и свобод человека и гражданина, в которой

многим видится панацея если не от всех, то от многих бед, пока еще очень

далека от идеала. Непросто добиться приема у судьи, нередки случаи

незаконного отказа в приеме исковых заявлений (отказ в судебной защите). В

1999 г. таких случаев зарегистрировано вышестоящими судами более трех с

половиной тысяч. Часто законность судебных решений оказывается

сомнительной. Например, только в 1999 г. признано неправосудными, отменено

и изменено около 100 тыс. судебных актов по гражданским спорам.

Все эти соотношения и цифры свидетельствуют о том, что без помощи

опытного адвоката защита прав человека, даже и судебная защита, дело весьма

проблематичное.

Отсюда значение организации правовой помощи населению в России, отсюда и

роль адвокатуры в нашей современной правовой жизни.

ЛИТЕРАТУРА:

К.Ф. Гуценко, М.А. Ковалев. Правоохранительные органы. М., 1995.

Правоохранительные органы Российской Федерации: Учебник/ Под ред. В.П.

Божьева М., 1997.

А.В.Наумов. Суд как орган борьбы с преступностью, а прокуратура — как

институт общего надзора//Российская юстиция. №1. С.24.

Состояние законности в Российской Федерации (1998-1999 гг.) — Издание НИИ

проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре

РФ. М., 2000.

Тема II. ПОНЯТИЕ АДВОКАТУРЫ, ЕЕ ЗНАЧЕНИЕ

. Адвокатура как добровольное профессиональное объединение юристов с

целью оказания юридической помощи населению.

. Особенности адвокатуры как общественной самоуправляющейся организации.

. Взаимодействие адвокатуры с органами государственного управления.

Независимость адвокатуры от государственных органов. Гарантии

независимости адвокатуры (ограничение государственного руководства

адвокатурой, самоуправление, экономическая самостоятельность и др.).

. Принципы деятельности адвокатуры (гуманизм, законность, независимость,

профессиональная тайна, нравственные начала профессии и др.).

Под адвокатурой принято понимать совокупность юристов-профессионалов,

объединенных в адвокатских палатах субъектов Российской Федерации (по

старой терминологии — в коллегиях адвокатов) и имеющих задачей оказание

юридической помощи физическим и юридическим лицам, включающую в себя

участие в различных видах судопроизводства, разъяснение правовых вопросов,

подготовку юридических документов (заявлений, жалоб, договоров и т.п.).

Функционирование адвокатуры является основным способом обеспечения

положения ст. 48 Конституции РФ, часть 1 которой гласит: «Каждому

гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи».

Поскольку коллегии адвокатов являлись практически единственной формой

объединения лиц, оказывающих профессиональную юридическую помощь,

адвокатура как институт отождествляется именно с ними.

Из Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ» вытекает, что

адвокатура является некоммерческой, коллегия адвокатов определена как

«некоммерческое, самоуправляемое профессиональное объединение, основанное

на индивидуальном членстве лиц, занимающееся адвокатской деятельностью. Как

институт гражданского сообщества адвокатура не входит в систему органов

государственной власти и местного самоуправления» (см.: ст. 1,3,29,31 и

др.).

Это определение подчеркивает самостоятельность адвокатских объединений,

их независимость от органов государственного управления. Правовые основы

взаимодействия адвокатуры с органами государственной власти — это один из

концептуальных вопросов, ответ на который определяет в значительной мере

правовой статус адвокатуры, ее место в системе государственных и

общественных институтов.

Указание на некоммерческий характер означает, что адвокатура не ставит

целью извлечение прибыли. Гонорары, поступающие в коллегию за оказание

правовой помощи адвокатами, используются для оплаты их труда, содержания

технического аппарата, хозяйственно-канцелярские расходы, а также для

отчислений в страховые и пенсионные фонды.

К принципам деятельности адвокатуры, помимо ее независимости и

самоуправления, относят добровольность вступления в ее ряды, законность

деятельности, гуманизм, соблюдение нравственных начал профессии.

Из этих принципов, содержание которых достаточно очевидно[3], в особом

разъяснении нуждается принцип законности. Строгое следование требованиям

закона — обязательное условие деятельности адвоката и адвокатуры.

Это означает, что адвокат призван защищать подлинные (а не мнимые) права

лица, не любые его интересы, а только законные. Не случайно в законе «Об

адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» впервые четко изложено

требование о том, что «Адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к

нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет

заведомо незаконный характер» (п.п.1 п.4 ст.6). Средства и методы защиты

должны быть основаны на законе. Адвокат не вправе в интересах клиента

представлять правоохранительным органам подложные документы,

фальсифицированные доказательства, воздействовать на свидетелей и

потерпевших, дабы склонить их к отступлению от правды и даче ложных

показаний и т.п.

Это значит, что адвокат не слуга клиента — он самостоятелен в выборе

правовой позиции и средств защиты, при неизменном условии не вредить

клиенту, всегда оставаться защитником его законных интересов (но не ложных

притязаний).

Начинающему адвокату следует усвоить формулу: все законные действия

адвоката порождают права и обязанности для его клиента, а все незаконные

действия адвоката порождают обязанности лично для него самого.

В действовавшем ранее Положении об адвокатуре РСФСР от 20.11.1980 г. в

числе задач адвокатуры предусматривалось «содействие осуществлению

правосудия». В новом Законе это требование отсутствует. Однако вопрос о

том, должен ли адвокат содействовать правосудию постоянно, возникает и

требует пояснений. Функция адвоката односторонняя. Реализуя ее, адвокат,

естественно, объективно содействует осуществлению правосудия. Но это не

главная его задача и он не может предавать клиента ради «торжества

правосудия».

Существенно изменилось в годы реформ представление о «государственном

руководстве адвокатурой». Практически не применялись статьи «Положения об

адвокатуре РФ», в которых говорилось о государственном контроле. Численный

состав, штаты, смета доходов и расходов коллегии адвокатов не утверждались

исполнительными органами субъектов Федерации. Были ограничены функции

Минюста по установлению правил оплаты труда адвокатов, поскольку при

наличии соглашения адвоката с клиентом ставка гонорара определялась ими

самими. Минюст не заслушивал отчеты председателей коллегий адвокатов и т.д.

В результате ведущейся в стране судебно-правовой реформы адвокатура

постепенно обретала независимость, а принцип самоуправления в адвокатских

коллективах обретал реальное содержание.

Эти достижения длительное время носили характер практических завоеваний

адвокатуры. Юридическое оформление они получили в Законе «Об адвокатской

деятельности и адвокатуре Российской Федерации».

ЛИТЕРАТУРА:

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ».

Положение об адвокатуре РСФСР от 20.11.1980 г. Правоохранительные органы РФ

/ Под. ред. В,П. Божьева. М., 1996. Гл. 17.

Тема III. ИСТОРИЯ РУССКОЙ ДОРЕВОЛЮЦИОННОЙ АДВОКАТУРЫ

. Предшественники русской адвокатуры— стряпчие, частные ходатаи по

судебным делам.

. Судебная реформа 1864 г. — начало формирования присяжной адвокатуры.

. Учреждение судебных установлений 1864 г. о присяжных поверенных

(требования к присяжным поверенным, совет присяжных поверенных; права,

обязанности и ответственность присяжных поверенных).

Изучение истории российской адвокатуры призвано не просто удовлетворить

естественное любопытство, но и выявить сложности, стоящие на пути этого

института, определить принципы организации и деятельности адвокатуры в

процессе ее становления, показать их в динамике и увидеть их перспективу.

Ныне мы с полным основанием относим к принципам организации и

деятельности адвокатуры добровольность объединения адвокатов, независимость

и самоуправление адвокатских корпораций, законность деятельности,

соблюдение нравственных начал профессии, профессионализм, гуманизм и др.

История адвокатуры России позволяет утверждать, что эти принципы далеко

не в полной мере реализовались в прошлом, да и ныне они нуждаются в

постоянной защите, правовом и организационном обеспечении. Русская

присяжная и частная адвокатура родилась в условиях демократических судебных

реформ 60-х годов XIX в. в царствование императора Александра II.

В известной мере это было вынужденное решение: введение суда присяжных и

состязательного судебного процесса не могло состояться без профессиональной

адвокатуры.

К кандидатам в присяжные поверенные предъявлялось требование наличия

законченного высшего образования.

По причине отсутствия достаточного количества дипломированных

специалистов Учреждением судебных установлений допускались частные

поверенные без высшего образования. Сохранялись (практически) и

предшественники адвокатуры — стряпчие («крапивное семя», «ябедники»).

Государственная ангажированность присяжных поверенных обеспечивалась не

только присягой, в которой они обязывались сохранять верность государю-

императору, самодержцу всероссийскому, не ослаблять православной церкви, но

и порядком комплектования адвокатуры.

Состав присяжных поверенных контролировался Судебной палатой округа, при

которой создавался Совет присяжных поверенных, деятельность которого также

была поднадзорна Судебной палате.

В присяжные поверенные не допускались иностранцы, несостоятельные

должники, лица, состоящие на правительственной службе, подвергшиеся по

приговору суда лишению или ограничению прав состояния, находящиеся под

следствием, лица, которые исключены из числа присяжных поверенных и др.

Совет присяжных поверенных рассматривал вопросы приема и отчисления, жалоб

на действия присяжных, контролировал соблюдение ими законов и правил

профессии, включая размеры взимаемых вознаграждений, устанавливал

очередность «хождения по делам лиц, пользующихся на суде правом бедности»,

и др. (ст. 354,367 Учреждения судебных установлений). Жалобы на решение

Совета присяжных подавались в Судебную палату.

Таким образом, независимость создаваемой в результате реформы адвокатуры

была достаточно относительной, а самоуправление — в пределах,

контролируемых судом. С созданием профессиональной адвокатуры формировались

определенные нравственные ориентиры профессии адвоката — в требованиях к

кандидатам в присяжные, а также при определении их правовых обязанностей и

ограничений.

Так, присяжным поверенным запрещалось приобретать права своих доверителей

по тяжбам, вести дела против своих родственников (родителей, жены, детей,

братьев и сестер), представлять сразу обе стороны тяжущихся или переходить

с одной стороны на другую, оглашать тайны своего доверителя. Существовала и

такса оплаты труда адвоката, утвержденная Министром юстиции для ведения

гражданских дел в 1868 г. (отсчет гонорара шел от цены иска).

Любопытно, что благотворительность государства уже тогда осуществлялась

за счет присяжных поверенных: их назначали по очереди для безвозмездного

хождения по делам лиц, пользующихся на суде правом бедности (ст.367

Учреждения судебных установлений. Ноябрь 1864 г.).

С присяжного поверенного тяжущийся (доверитель) мог взыскать причиненные

нерадением адвоката убытки. Было возможно и уголовное преследование

присяжного поверенного за серьезное злоупотребление.

В принципе, все эти положения вполне импонируют и современному адвокату,

но следует отметить, что в практической жизни они соблюдались далеко не

всегда, тем более что сами идеи судебной реформы конца XIX в. в России

оказались во многом не реализованными, плавно перетекшими в меры

реакционного характера, которые принято относить к «контрреформам».

ЛИТЕРАТУРА

Учреждение судебных установлений 20.11. 1996 г. (Российское

законодательство Х-ХХ веков. М., 1991. Т. 8. Ст. 379-406).

Тема IV. РУССКАЯ АДВОКАТУРА СОВЕТСКОГО ПЕРИОДА

. Первые декреты о суде 1917—1918 гг.: упразднение судебных учреждений,

прокуратуры, присяжной и частной адвокатуры. Правовая помощь как

общественная функция «неопороченных граждан», институт

«правозаступничества».

. Создание института советской адвокатуры (решение ВЦИК от 26 мая 1922

г.).

. Положение об адвокатуре СССР от 16 августа 1939 г. Закон об адвокатуре

СССР от 30 ноября 1979 г. и Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября

1980 г. об организационных принципах построения адвокатуры.

Становление русской адвокатуры после судебной реформы 1864 г. отмечено

формированием процессуального статуса адвоката, участвующего в гражданском

и уголовном судопроизводстве, отвечавшего европейским образцам становлением

профессиональных нравственных требований. Выдвинулись и яркие личности в

среде адвокатов: Спасович, Александров, Андреевский, у русов, Плевако и др.

Это были люди высочайшей профессиональной культуры, подлинные защитники

правды и справедливости, выдающиеся судебные ораторы. Октябрьская революция

1917 г. разрушила и судебные учреждения и адвокатуру. «Мы расчистили этим

дорогу для настоящего народного суда», — с торжеством говорил основатель

нового государства (см.: В.И. Ленин. Поли. собр. соч., т. 35, с. 270).

Место права заняло «правосознание революционного класса», а

профессионально подготовленные судьи были заменены солдатскими и рабоче-

крестьянскими активистами.

Спустя несколько недель после октябрьского переворота, 24 ноября 1917 г.,

был принят Декрет о суде № 1. Он был ориентирован на создание «советских

судов». Адвокатура им создана не была, однако в качестве защитников и

обвинителей были допущены «все непороченные лица обоего пола». Инструкцией

Наркомюста 19.12.1917 г. при ревтрибуналах учреждались «коллегии

правозаступников», в которые могли вступать любые лица, желающие «помочь

революционному правосудию» и имеющие соответствующие рекомендации от

Советов депутатов.

Декрет о суде № 2 от 7 марта 1918 г. предусмотрел создание коллегий

правозаступников при Советах депутатов из любых лиц, желающих «помочь

революционному правосудию». Позже (Декретом «О народном суде РСФСР» от

30.11.1918 г.) коллегии правозаступников стали именоваться коллегиями

«защитников, обвинителей и представителей сторон в гражданском процессе».

Их составляли должностные лица, получавшие зарплату от государства по смете

Наркомюста. О независимости такого рода правозащитников вопрос,

естественно, не стоял.

Вскоре эти коллегии были упразднены под тем предлогом, что в них были

«сильны элементы буржуазной адвокатуры». Защита стала осуществляться в

порядке трудовой повинности лицами, включенными в списки местными

исполкомами. Эти меры были направлены на окончательное уничтожение

дореволюционной адвокатуры России.

Днем рождения советской профессиональной адвокатуры принято считать 26

мая 1922 г.. когда решением III сессии ВЦИК IX созыва было утверждено

первое Положение" об адвокатуре. Коллегии защитников создавались при

губернских отделах юстиции. Общим собранием защитников избирался президиум,

который ведал приемом и отчислением адвокатов, наложением дисциплинарных

взысканий, решением финансовых и административных вопросов.

С этого времени начался рост численности коллегий адвокатов, создания

сети юридических консультаций. Частнопрактикующие адвокаты были объявлены

вне закона. Положениями об адвокатуре от 27 февраля 1932 г., 16 августа

1939 г. развивались принципы организации адвокатуры, установленные первым

положением, более четко определялись права и обязанности структурных

подразделений коллегии адвокатов и их членов. Положение от 16 августа 1939

г. впервые закрепило принцип, в соответствии с которым в адвокатуру могли

вступать лишь лица, имеющие юридическое образование, либо не менее трех лет

опыта работы в качестве судьи, прокурора, следователя или юрисконсульта.

Повышалась самостоятельность коллегий путем расширения полномочий общих

собраний адвокатов и избираемого им тайным голосованием президиума. Оплата

труда адвокатов регулировалась таксой, утверждаемой Наркомюстом.

Роль адвокатуры в правоохранительной системе как органа оказания

населению юридической помощи и обеспечения защиты по уголовным делам

возрастала по мере утверждения лозунга об укреплении социалистической

законности.

Конституция РСФСР 1978 г. содержала в разделе о правосудии упоминание об

адвокатуре (ст. 173), но лишь в функциональном плане: «Для оказания

юридической помощи гражданам и организациям действуют коллегии адвокатов».

Эта норма в законодательстве о судоустройстве не нашла существенного

развития. Указывалось лишь на участие адвоката в формах судопроизводства —

гражданском и уголовном — с целью оказания помощи гражданам и организациям.

Первый «Закон об адвокатуре в СССР» был принят Верховным Советом СССР 30

ноября 1979 г. Этим законом вносилось единообразие в принципы организации и

деятельности адвокатуры всех союзных республик. Впервые было установлено

правило, действующее и ныне, о порядке создания добровольных объединений

лиц, занимающихся адвокатской деятельностью. Окончательно утверждался

принцип обязательного высшего юридического образования для членов коллегий

адвокатов, устанавливались сроки стажировки для претендентов, не имеющих

практического опыта, расширялось поле деятельности адвокатов.

На базе союзного закона об адвокатуре было принято Положение об

адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г., действующее ныне. Оно

предусматривало наряду с традиционными региональными коллегиями (область,

край, автономная республика) создавать «межрегиональные и иные коллегии

адвокатов», что позволило при переходе к рыночным отношениям формировать

вначале юридические кооперативы, а затем и так называемые параллельные

коллегии.

Положение 1980 г. наряду с некоторым развитием демократических принципов

организации и деятельности коллегий адвокатов сохранило значительные права

Минюста и исполкомов областных (краевых и т.д.) советов по «руководству

адвокатурой».

Таким образом, суждения об адвокатуре как автономном учреждении,

независимой организации, построенной по профессиональному признаку,

оказалось предметом научных дискуссий и доктринерских концепций. Позиции

законодателя были достаточно прозрачны и несли печать иных установок. Так,

при определении задач адвокатуры, подчеркивалось, что она содействует

укреплению социалистической законности, воспитанию граждан в духе точного и

неуклонного исполнения советских законов, соблюдению дисциплины труда...» и

т.п.

Не скрывалась и руководящая роль государства: «Министерство юстиции

РСФСР, министерства юстиции автономных республик, отделы юстиции

исполнительных комитетов краевых, областных, городских советов народных

депутатов в пределах своей компетенции контролируют соблюдение коллегиями

адвокатов требований Закона СССР «Об адвокатуре в СССР», Положения, других

актов законодательства Союза ССР и РСФСР, регулирующих деятельность

адвокатуры;

. устанавливают порядок оказания адвокатами юридической помощи

гражданам и организациям;

. заслушивают сообщения председателей президиумов коллегий адвокатов о

работе коллегий;

. издают инструкции и методические рекомендации по вопросам

деятельности адвокатуры;

. осуществляют другие полномочия, связанные с общим руководством

адвокатурой»[4].

Расширение прав коллегий адвокатов на самоуправление и независимость —

медленный процесс, происходящий ныне в русле судебно-правовых реформ.

В целом же, проанализировав историю становления советской адвокатуры,

начавшуюся с разгона ее профессионального дореволюционного ядра, добавив

воспоминания о господстве в течение десятилетий представления об

адвокатуре, как об организации чуждой социалистическим идеалам, нетрудно

представить ту суть, с какой она вошла в период судебно-правовой реформы 90-

х годов XX столетия: государственная ангажированность, малочисленность

коллегий, невысокий профессиональный уровень, робость в отстаивании

интересов доверителя и подзащитного.

Крайне ограничено было и поле деятельности адвокатов, которое

соответствовало приниженному положению судебных учреждений, узости их

юрисдикционных полномочий, тенденциозности законодательства, урезанной

гласности.

Специальные исследования последних десятилетий советского периода роли

адвоката в уголовном судопроизводстве показывали, что адвокаты слабо

использовали даже те возможности, которые им представлял уголовно-

процессуальный закон. Отмечалась пассивность многих адвокатов при

осуществлении защиты на предварительном следствии и в суде, приводились

достаточно многочисленные случаи, когда суды оправдывали подсудимых вопреки

позиции защитника-адвоката, спешившего признать его виновным. На

статистическом уровне показывалось, как часто выявление следственных и

судебных ошибок, приводивших к необоснованному осуждению, нельзя было

поставить в заслугу адвокату[5].

На деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве отрицательно

сказывались недостатки их процессуального статуса, ограничивавшего

возможности активного участия в доказывании, особенно на предварительном

следствии. Предрешенность многих дел в результате господства «телефонного

права» и административно-командных методов руководства. Не последнюю роль

играла и система оплаты труда адвокатов, ориентированная на материальные

возможности советского клиента и не создававшая стимулов для кропотливого

творческого труда.

ЛИТЕРАТУРА

Роль и задачи российской адвокатуры. Сборник статей под ред. А.Я.

Сухарева. М., 1972 г.

Закон об адвокатуре СССР от 30.11.1979 г. Положение об адвокатуре РСФСР

от 20.12.1980 г.

Тема V. АДВОКАТУРА РОССИИ ПЕРИОДА

СУДЕБНО-ПРАВОВОЙ РЕФОРМЫ

90-Х ГОДОВ XX СТОЛЕТИЯ

. Изменения правового статуса адвоката в связи с формированием судебной

власти.

. Расширение гарантий самостоятельности и независимости адвокатуры от

органов государственной власти и управления.

. Появление новых организованных структур адвокатуры (адвокатские

кооперативы, бюро, фирмы, лицензионные правовые услуги, «создание

параллельных» коллегий адвокатов).

. Создание адвокатских объединений (союзы адвокатов, адвокатские гильдии

и ассоциации), их значение для решения общих проблем адвокатуры,

защиты адвокатов, повышения профессиональной культуры и расширения

международных связей адвокатуры.

. Проекты закона об адвокатуре РФ о перспективах развития адвокатуры.

. Переход на новые принципы оплаты труда адвокатов. Налогообложение

доходов адвокатов.

Судебно-правовая реформа 90-х годов XX в., вызывающая не только

положительные оценки, но и обоснованную критику, существенно изменила

правовой статус адвоката и адвокатских объединений.

Хотя новый Закон об адвокатуре РФ длительное время оставался в проектах

(на начало 2001 г.) и действовало Положение об адвокатуре РСФСР 1980 г.

права адвоката и его правозащитные возможности расширялись с вязи с

формированием в стране судебной власти, внедрением в правовую систему

России общепризнанных международных пактов о правах человека,

совершенствованием уголовно-процессуального и созданием арбитражно-

процессуального законодательства.

Так, появление помимо системы общих и военных судов Конституционного Суда

РФ, системы арбитражных судов и мирового судейства, а также снятие

ограничений на участие адвоката в дознании, административном производстве

расширило его сферу деятельности, создало новые возможности защиты

адвокатами прав и интересов граждан и организаций. Правовой статус адвоката

в новых для него видах судопроизводства будет рассмотрен подробно в

соответствующих темах особенной части пособия. Здесь же следует

подчеркнуть, что реализация ст. 46 Конституции РФ 1993 г. о праве каждого

на судебную защиту не только повышает роль суда в нашем обществе, но и

создает предпосылки для активной правозащитной деятельности адвоката с

использованием судебной трибуны, возможностей правосудия.

Эффективность оказываемой адвокатом правовой помощи определяется не

только уровнем его профессиональной подготовки, но и состоянием правовой

системы, статусом личности в государстве. Конституция РФ 1993 г. в главе

«Права и свободы человека и гражданина» сделала значительный шаг в

направлении к построению правового государства. Учитывая прямое действие

Конституции и отражение ее принципов в отраслевом законодательстве, адвокат

получил возможность активного воздействия на создание условий для

реализации прав человека.

Статья 48 Конституции РФ 1993 г. провозгласила: «Каждому гарантируется

право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях,

предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно».

Толкователи Конституции РФ, не утруждая себя сомнениями, видят в этой

формуле именно адвокатскую юридическую помощь[6].

Нельзя не согласиться с тем, что квалифицированная юридическая помощь —

это, конечно же, адвокатская помощь.

Однако нельзя не признать, что из ст.48 Конституции РФ такой вывод

однозначно не вытекает. Квалифицированную юридическую помощь может оказать

и любой искушенный юрист, правовед, ученый. Что же касается практики, то

она по-своему расцвечивает, как и всегда, мысль законодателя. Известны

специальные исследования авторов диссертаций из которых вытекает, что

юридическую помощь в военных трибуналах (теперь — военных судах), особенно

отдаленных гарнизонов и «ограниченных зарубежных контингентов войск»,

оказывали нижние чины самих трибуналов, а иногда и школьные учителя. В этих

случаях, как утверждали исследователи, количество ходатайств и жалоб на

приговоры в интересах осужденных резко снижалось.

Возникает вопрос, не потому ли ст.48 ч.1 Конституции РФ не упоминает

адвокатов, чтобы не исключить практику их подмены и гарантию

«квалифицированной юридической помощи» сделать неопределенной и трудно

контролируемой. А может быть, здесь кроется нежелание государства брать на

себя бремя оплаты труда адвокатов в случаях помощи имущественно

несостоятельным гражданам?

Между тем старая Конституция РФ (принятая 12 апреля 1978 г.) содержала

норму, устранявшую многие из ныне существующих вопросов, включая и вопросы

организации адвокатуры, до сих пор нерешенные: «Для оказания юридической

помощи гражданам и организациям действуют коллегии адвокатов» (ст. 173).

Содержались в этой статье и отсылочная норма: «Организация и порядок

деятельности адвокатуры определяются законодательством Российской

Федерации». Этого нет в новой, ныне действующей Конституций РФ 1993 г.

И все же, несмотря на явное невнимание Конституции РФ к институту

адвокатуры, ею созданы необходимые правовые предпосылки для активной защиты

адвокатами прав и законных интересов граждан, оказания юридической помощи

населению.

Это, прежде всего, широкий перечень закрепленных в Конституции РФ прав и

свобод граждан. Воплощение в ее нормах демократических принципов правосудия

и снятие каких-либо ограничений с предмета судебной юриспруденции. Это

нормы о доказывании, ограничивающие обвинительный уклон и противозаконные

способы подкрепления обвинений фальсифицированными доказательствами и др.

к Расширение судебной юрисдикции, осуществляемое правовой реформой,

относительный рост правовой культуры в обществе и укрепление правового

статуса гражданина создает реальные условия эффективной защиты интересов

личности с участием адвоката. Законы о собственности, о земле, об

обжаловании в суд действий должностных лиц и коллегиальных органов

управления, закон о печати и других 'средствах массовой информации, о

пенсиях, о частном предпринимательстве, новый Гражданский Кодекс РФ и др.

дают адвокату мощное оружие — оружие права.

Исключительно велико значение изменений в уголовно-процессуальном

законодательстве для активного участия адвоката на предварительном

следствии и в суде. У подозреваемого и обвиняемого появился защитник на

ранних этапах расследования, появилась возможность судебного обжалования

мер процессуального принуждения. Возросли требования к доказательствам

(проблема недопустимости доказательств, полученных с нарушением

федерального законодательства), что также создает новые правовые

возможности защиты. Пробуждается интерес к судебному красноречию с

возрождением суда присяжных.

Важное значение для успешной деятельности адвоката имеет его

независимость от государственных органов и органов коллегии адвокатов при

определении средств и способов защиты интересов клиента, единственными

критериями которых является законность и нравственная безупречность.

И действующее до середины 2002 г. Положение об адвокатуре, и уголовно-

процессуальное законодательство в качестве гарантий независимости адвоката

указывают на адвокатскую тайну, недопустимость его допроса об

обстоятельствах, ставших известными адвокату в связи с исполнением им

обязанностей защитника или представителя.

Проекты Закона об адвокатуре идут по пути расширения этих гарантий,

включая в себя особые условия привлечения адвоката к уголовной

ответственности и средства, обеспечивающие его иезопасность при отправлении

профессиональных обязанностей.

Большую независимость от государственных органов обрели и Коллегии

адвокатов. И хотя в Положении об адвокатуре РСФСР функции Министерства

юстиции звучали по прежнему весомо, практически они или не реализуются или

весьма ослаблены.

До начала судебно-правовых реформ 90-х годов XX в. структурными

подразделениями коллегии адвокатов были только юридические консультации,

создаваемые президиумом коллегии, как правило, при судах в каждом

административном районе.

В последние годы наряду с юридическими консультациями появились так

называемые бюро, фирмы, кабинеты, индивидуально практикующие адвокаты. Их

статус определялся в уставах коллегий и, пока не был принят новый Закон об

адвокатуре, эти структурные подразделения (бюро, фирмы, кабинеты)

действовали примерно на тех же началах, что и юридические консультации.

Отличием являлся их более высокий уровень имущественной и организационной

самостоятельности (вплоть до образования юридического лица, что вступало в

противоречие с действующим законодательством) и повышенная ответственность

входящих в состав этих подразделений адвокатов перед клиентом (включая

материальную ответственность за ненадлежащее выполнение обязанностей).

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» 2002 г. содержит

относительно детальные положения, касающиеся и принципов организации

адвокатуры, и гарантий ее независимости, и структурных подразделений

адвокатских сообществ (см.: гл. VI-IX Закона). Принципиальным изменениям

была подвергнута и система оплаты труда адвокатов. Она всегда на протяжении

советского периода строилась по жесткой таксе, именуемой «Инструкцией об

оплате юридической помощи, оказываемой адвокатами гражданам, предприятиям,

учреждениям и организациям», утверждаемой Министром юстиции СССР. Каждый

вид юридической помощи имел строго фиксированную оценку в рублях, подобно

оценке услуг парикмахерской. И только Инструкция, введенная в действие 10

апреля 1991 г., предусмотрела новшество, отразившее многолетние чаяния

адвокатов, удовлетворявшиеся ранее нелегально (значит, противозаконно) за

счет так называемого микста[7]. В ст. 1 этой инструкции записано: «Основным

принципом оплаты труда за юридическую помощь, оказанную адвокатами

гражданам, предприятиям, учреждениям, организациям и кооперативам, является

соглашение между адвокатом и лицом, обратившимся за помощью».

Соглашение об оплате между адвокатом и клиентом принцип не новый, но если

ранее соглашение было ориентировано на предельные ставки таксы, то теперь —

на материальные возможности клиента и притязания конкретного адвоката. Это

тоже нашло отражение в инструкции: «При оплате по соглашению гражданину

принадлежит право выбора конкретного адвоката» (из ст. 1).

Сама же такса сохраняется, но для тех случаев, когда соглашение не

достигнуто и вопрос об оплате решается заведующим юридической консультацией

или взыскивается судом при выполнении обязательных поручений. Предусмотрена

и возможность оплаты поручений в валюте.

Таким образом, была заложена основа для процветания «именитых» адвокатов

и она широко используется в условиях рыночных отношений.

Законодатель предусмотрел ряд случаев оказания бесплатной юридической

помощи. Традиционно в нашей уголовно-процессуальной системе обязательная

бесплатная Юридическая помощь оказывается обвиняемому, подозреваемому и

подсудимому в определенных ст.49 УПК РСФСР случаях (в новом УПК РФ — ст.

51). Это и нашло отражение во второй фразе ч.1 ст.48 Конституции РФ «В

случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается

бесплатно».

Отраслевое процессуальное законодательство и практика не распространяют

бесплатную юридическую помощь на представителей потерпевших в уголовном

процессе, на неимущих истцов и ответчиков в гражданском судопроизводстве.

Таким образом, данная конституционная гарантия оказывается урезанной, тем

более если учесть, что бремя расходов по «бесплатной» юридической помощи

населению несут, как правило, коллегии адвокатов, но не государство.

Положением об адвокатуре РСФСР 1980 г. был предусмотрен значительный

перечень случаев, когда адвокаты обязаны бесплатно оказывать юридическую

помощь, в том числе и при ведении гражданских дел в суде, не получая в этих

случаях никакого вознаграждения за свой труд (ст. 22 4.1—5). Такая практика

государственного гуманизма за счет физических лиц не соответствует

международным правовым стандартам (см.: ст. 6 «Европейской конвенции о

защите прав человека и основных свобод» от 4 января 1950 г., а также

Резолюцию Совета Европы № 8 от 2 марта 1978 г. «О юридической помощи и

консультациях» ч. 1), а следовательно, связана с нарушением ст. 15 п.4

Конституции РФ, объявившей принципы и нормы международного права составной

частью правовой системы Российской Федерации.

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» расширил число

оснований оказания бесплатной юридической помощи (ст. 26).Однако оплата

труда адвокатов за счет средств федерального бюджета предусмотрена только

для случаев защиты по назначению органов уголовного преследования и суда

(ст. 25 п. 8). Иные виды бесплатной юридической помощи могут

компенсироваться, как и прежде, за счет средств адвокатского сообщества

(ст. 25 п. 10).

На протяжении ряда лет непременным предметом споров являлось

налогообложение адвокатских коллективов. Вопрос принципиально разрешен

принятием второй части Налогового кодекса РФ 5 августа 2000 г. С момента

ввода в действие ее норм (с 1 января 2001 г.) в вопросах налогообложения

адвокат практически приравнен к предпринимателю. Так, ст.235 Налогового

кодекса РФ, в частности, определено, что налогоплательщиками признаются

«индивидуальные предприниматели, крестьянские фермерские хозяйства,

адвокаты». Объектом налогообложения для исчисления налога, согласно п.2

ст.236 Налогового кодекса РФ, признаются «доходы от предпринимательской или

иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их

извлечением».

Лишь при определении ставки налога (ст.241 Налогового кодекса РФ)

законодатель сделал попытку учесть тот факт, что адвокатами значительный

объем услуг по оказанию правовой помощи предоставляется бесплатно. У

становив в п.З ст.241 Налогового кодекса РФ общее правило о применении

общей ставки налога в 22,8% с налоговой базы нарастающим итогом с начала

года до 100 тыс. рублей, в п.4 указанной статьи сказано, что до вступления

в силу федерального закона, устанавливающего порядок оплаты труда адвокатов

за счет средств бюджетов, в случаях если в соответствии с законом

юридическая помощь адвокатами оказывается физическим лицам бесплатно,

адвокаты уплачивают налог по ставкам 17,6% с налоговой базы нарастающим

итогом с начала года до 300000 тыс. рублей.

Исчисление и уплата налога с доходов адвокатов осуществляется

юридическими консультациями в порядке, предусмотренном ст. 243, 244

Налогового кодекса РФ.

Важное значение для обеспечения интересов адвокатуры, повышения ее

престижа, правовой и социальной защиты адвокатов имело создание адвокатских

объединений — союзов адвокатов, а по новому закону — объединение

адвокатских палат субъектов Федерации в Федеральную палату адвокатов РФ

(см.: тему VII).

Коренным образом поменяло требование к характеру, объему и качеству

правовых услуг становление в России новых экономических отношений рыночного

типа. Советская адвокатура не была приспособлена для обслуживания рыночных

отношений. Ее малая численность и характер привычных полномочий отвечали

условиям, когда средний гражданин страны был лишен собственности, сфера

имущественных отношений была крайне ограниченной, господствовала

социалистическая собственность, выделенная в значительной мере из

нормального товарооборота.

Ситуация резко меняется по мере продвижения к рынку. Как и во всякой

цивилизованной стране, спрос в этих условиях на правовые услуги резко

возрастает. Лимит на численность адвокатуры — кстати, придуманный

Министерством юстиции СССР не ради вольготной жизни адвокатов, а ради

устранения переливания юридических кадров из суда, милиции и органов

расследования, где условия были всегда нищенскими, — становится все более

нетерпимым. Не дожидаясь реформ, на рынок правовых услуг хлынули

юридические кооперативы, «альтернативные коллегии адвокатов», комплектуемые

нередко из проштрафившихся, отторгнутых правоохранительными органами

работников, частнопрактикующих юристов и многих других.

История совершает неожиданные пируэты. В судебную реформу конца прошлого

века (1864 г.) адвокатура России, чтобы приобрести приемлемый статус и

признание должна была открещиваться от своих предшественников — стряпчих и

частных ходатаев — того «крапивного семени», мрачная слава которого тяжелым

бременем лежала на репутации вновь создаваемого института.

В полной мере присяжной адвокатуре того времени освободиться от

предшественников не удалось: ходатаи по гражданским делам под разными

вывесками сохранялись. Объяснялось это не только традицией, но и

элементарной нехваткой дипломированных специалистов. Поэтому спустя 10 лет

(в 1974 г.) правительство вынуждено было узаконить наряду с присяжными

поверенными институт частных поверенных.

К нынешней судебной реформе (через 130 лет) адвокатура явилась, как

видим, тоже в окружении не всегда почтенных конкурентов, не обремененных,

как правило, ни профессиональными традициями, ни нравственными доминантами

поведения. Репутация адвокатской профессии поставлена под угрозу. Разница

ситуации, вероятно, не в пользу нынешней адвокатуры. В прошлом веке

передовые слои общества восторженно принимали и создание нового суда и

формирование адвокатского сословия. Теперь обществу изначально внушалась

мысль, что плох не только суд, доведенный до нищеты и подчас нравственного

распада, плоха и адвокатура засильем чиновничьего элемента в руководстве,

захватившая монополию на правовые услуги и потому неспособная к

совершенствованию. На первое место выдвигались причины чисто

организационного порядка.

Спасение предрекалось в приватизации правовых услуг по аналогии с судьбой

захиревшей государственной торговли. Имелось в виду создание системы

частнопрактикующих адвокатов путем выдачи лицензий. При этом до

общественного сознания не спешили доводить, что, во-первых, рынок правовых

услуг сделает их недоступными для большинства нашего нищего населения без

каких-либо гарантий качества этих услуг; во-вторых, парализует работу

органов суда и предварительного следствия, ибо некому будет выполнять их

обязательных поручений.

Забастовка в ноябре 1991 г. адвокатов Белоруссии это убедительно

доказала. Сторонники лицензионной адвокатуры эту опасность, кажется,

сознают и потому дополняют ее идеей муниципальной адвокатуры для неимущих.

Таким образом, правовую помощь предлагают поделить с учетом нарастающего

социального расслоения на помощь для богатых и помощь для бедных.

С этим трудно смириться. И вопрос здесь не только в размерах и источниках

оплаты. Вопрос в качестве правовых услуг, в той опасности социального

надувательства, о которой не хотят говорить авторы этих проектов.

Обратимся к опыту США, по представлению нынешних реформаторов, самого

демократичного и процветающего государства.

В США идея частнопрактикующих адвокатов и агентов по защите малоимущих

реализована в полной мере и практика эта имеет и традиции и своих

исследователей[8].

Еще в прошлом веке было отмечено, что частнопрактикующие адвокаты не

могут обеспечить надлежащей защитой неплатежеспособных лиц. Стали

появляться благотворительные агентства по защите бедных. Источником их

финансирования были сначала благотворительные пожертвования, а затем и

местные бюджеты. Появилась своеобразная идеология такого рода деятельности.

Создатели бесплатной адвокатуры считали, что адвокаты, не получающие оплаты

от своих клиентов, и значит, не зависимые от них, должны руководствоваться

в первую очередь интересами не клиентов, а правосудия.

Усвоили эту идеологию и сами адвокаты. Их отношения с прокурорами стали

строиться не на принципе состязательности, а на началах сотрудничества, в

том числе и в сборе разоблачительных доказательств.

Адвокатам оказалось выгодно убеждать клиентов в нецелесообразности

признать обвинение, ибо в этом случае судебное разбирательство или

упрощалось, или не проводилось совсем, а наказание могло быть минимальным.

Подзащитные муниципальных адвокатов в среднем в два раза чаще признают

вину, чем у частнопрактикующих адвокатов.

В целом, сторонники создания в России муниципальной адвокатуры оказались

в меньшинстве. Доводами против, кроме указанных, явилось и понимание

значительных расходов, которые легли бы на местные бюджеты органов власти,

и опасность превращения адвоката в госслужащего, что означало бы утрату

остатков независимости адвокатуры и, как следствие — снижение уровня

правовой помощи населению.

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» расширяет гарантии

независимости адвокатов, создает дополнительные возможности для создания

новых организационных форм адвокатских объединений. Весьма спорные вопросы

об адвокатском иммунитете, о так называемых параллельных коллегиях, о

способах собирания адвокатами доказательств, о статусе помощника адвоката и

т.д. находят в этом правовом акте достаточно детальное решение.

ЛИТЕРАТУРА:

Конституция РФ 1993 г.

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» 2002 г.

Положение об адвокатуре РСФСР от 20.12.80 г.

УПК РСФСР 1960г.

УПК РФ 2001 г.

АПК РФ 1995 г.

Закон о Конституционном Суде РФ 1994 г.

КоАП РФ 2001 г.

Проекты Закона об адвокатуре РФ.

Налоговый кодекс РФ. Вторая часть. СЗ РФ №32, 2000, ст.3340. Российская

газета. 10 августа 2000 г.

ТЕМА VI. АДВОКАТСКАЯ ПАЛАТА СУБЪЕКТА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

. Коллегия адвокатов – основное структурное образование адвокатуры

субъектов Российской Федерации до принятия закона «Об адвокатской

деятельности и адвокатуре в РФ».

. Порядок образования коллегии адвокатов, а ныне – адвокатской палаты

субъекта Федерации.

. Общее собрание (конференция) адвокатов.

. Президиум коллегии адвокатов – совет адвокатской палаты

. Формы адвокатских образований.

. Ревизионная комиссия.

. Устав коллегии адвокатов.

В данной теме пособия, как и в темах VII, VIII и некоторых других, мы

считаем необходимым сохранить материалы об организации адвокатуры, ее

сообществах и структурных подразделениях по старому положению, дополнив их

теми изменениями, которые вытекают из нового закона. Смысл такого

построения курса мы видим в том, что, во-первых, речь идет о ближайшей

истории российской адвокатуры, формировавшей ее кадры, во-вторых, вновь

принятое законодательство, как показывает практика, может корректироваться

и вовсе не исключается возврат к некоторым организационным достижениям

прошлого.

Коллегия адвокатов представляла собой добровольное объединение лиц,

занимающихся адвокатской деятельностью (ст. 4 Положения об адвокатуре РСФСР

от 20 ноября 1980 г.). Коллегия адвокатов создавалась на добровольной

основе по заявлению группы учредителей, отвечающих требованиям,

предъявляемым к профессиональным адвокатам. Вновь создаваемая коллегия и ее

устав подлежали регистрации в Министерстве юстиции РФ. Принципами

деятельности коллегий адвокатов являлись самоуправление и независимость от

государственных органов, с которыми адвокаты вступали в правоотношения при

выполнении своих функций. Коллегия адвокатов не выступала в роли

коллективного защитника или представителя, это организационная структура

адвокатуры, призванная обеспечивать деятельность адвокатов по выполнению

профессиональных обязанностей, распределять адвокатов территориально с

максимальным приближением к судам, создавая для этого юридические

консультации, а также адвокатские конторы и фирмы на правах юридических

консультаций. Коллегия адвокатов обеспечивала профессиональный состав своих

членов, повышение их квалификации, контроль за качеством оказываемой ими

юридической помощи, за соблюдением законов и нравственных норм,

составляющих предмет профессиональной этики. Для выполнения этих функций

коллегия адвокатов имела органы — общее собрание адвокатов коллегии,

президиум коллегии, ревизионную комиссию и юридические консультации,

возглавляемые заведующими.

Общее собрание коллегии адвокатов (либо конференция при численности

коллегии свыше 300 человек) созывалось не реже одного раза в год,

осуществляя следующие полномочия: избирало президиум коллегии адвокатов и

ревизионную комиссию; устанавливало численный состав коллегии, штаты, смету

доходов и расходов; заслушивало отчеты президиума коллегии и ревизионной

комиссии; утверждало правила внутреннего трудового распорядка (либо устав

коллегии); определяло размеры отчислений из поступающих на счет адвокатов

гонораров для создания общего бюджета коллегии; рассматривало жалобы на

решение

президиума коллегии.

Президиум коллегии избирался общим собранием (конференцией) тайным

голосованием сроком на три года, который в свою очередь открытым

голосованием избирал из состава президиума председателя президиума и его

заместителей. К числу полномочий президиума коллегии адвокатов относились:

созыв общего собрания коллегии (конференции); организация, территориальное

размещение юридических консультаций и проверка их деятельности; назначение

и освобождение от должности заведующего юридической консультацией; прием

новых членов в коллегию адвокатов; осуществление контроля за качеством

работы адвокатов; организация работы по повышению квалификации;

рассмотрение жалоб на действия адвокатов; применение мер поощрения и мер

дисциплинарной ответственности.

Заведующие юридической консультацией организовывали работу консультации,

распределяли поручения между адвокатами, заключали соглашения с гражданами

и организациями об оказании юридической помощи, осуществляли контроль за

качеством работы адвокатов и соблюдением ими трудового распорядка, вели

статистическую и финансовую отчетность и т.п. (ст. 18 Положения).

Правовой статус юридических бюро и фирм законодательно не был определен,

Их работа строилась по аналогии с работой юридической консультации. К

началу 1999 года в Российской Федерации «традиционные» коллегии адвокатов

объединяли около 29 тыс. адвокатов. Так называемые альтернативные коллегии

насчитывали по России около 3 тысяч адвокатов. Наиболее крупной из них

является Гильдия адвокатов России, в составе которой 32 региональные

альтернативные коллегии с общим числом около 600 адвокатов.

Коллегии адвокатов, как правило, имели устав, назначение которого как

внутреннего поднормативного акта состоит в детализации норм Положения

(Закона) об адвокатуре.

Примером может служить устав Московской областной коллегии адвокатов,

утвержденный главой администрации Московской области 30.07.1992 г.

В нем имеются разделы: общие положения, цели и задачи МОКа, состав МОКа,

ее структура и территория, на которой она осуществляет свою деятельность,

права и обязанности членов МОКа, органы МОКа и их компетенция, средства и

имущество МОКа, порядок внесения изменений в устав МОКа, символы и

фирменное наименование МОКа, порядок прекращения деятельности МОКа.

Как правило, уставы существующих коллегий мало отличаются друг от друга,

их общий недостаток – частичное дублирование законодательства об

адвокатуре. Их значение, несомненно, положительное, в четком детальном

определении внутренних условий жизни коллегии адвокатов.

Новый Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в

Российской Федерации» (далее Закон) отказался от многих привычных понятий,

включая и такое, как «коллегия адвокатов» в прежнем понимании, используются

новые понятия часто с иным, обновленным содержанием.

Так, вместо прежних коллегий адвокатов, как добровольных объединений лиц,

занимающихся адвокатской деятельностью, используется понятие «Адвокатская

палата субъекта Российской Федерации» (ст. 29).

В части 1 ст. 29 Закона указано: «Адвокатская палата является

негосударственной некоммерческой организацией, основанной на обязательном

членстве адвокатов одного субъекта Российской Федерации». Разумеется, в

правовом отношении это не только более содержательная формула, но и

формула, исключающая многие ранее возникавшие споры.

Далее в ст. 29 Закона отмечается назначение адвокатской палаты, в

значительной мере совпадающее с назначением прежних коллегий адвокатов. В

частности, подчеркивается, что палата создается в целях обеспечения

оказания квалифицированной юридической помощи, ее доступности для

населения, для представительства и защиты интересов адвокатов, обеспечения

профессионального контроля за качеством оказываемой юридической помощи,

соблюдением адвокатской этики.

Принципиально новым положением является норма о том, что на территории

субъекта Российской Федерации может быть образована только одна адвокатская

палата, которая не вправе образовывать свои структурные подразделения,

филиалы и представительства на территориях других субъектов Российской

Федерации. Образование межрегиональных и иных межтерриториальных

адвокатских палат не допускается.

Высшим органом адвокатской палаты субъекта Федерации является, как и

прежде, собрание (конференция) адвокатов.

Полномочия собрания существенно расширены. Помимо обычных (формирование

исполнительных органов — совета палаты, ревизионной комиссии, избрания

членов квалификационной комиссии из числа адвокатов и пр.), собрание

избирает делегатов на Всероссийский съезд адвокатов, определяет порядок

направления адвокатов для работы в юридических консультациях, устанавливает

меры поощрения и виды ответственности адвокатов.

Избираемый собранием адвокатов субъекта Федерации совет адвокатской

палаты является коллегиальным исполнительным органом адвокатской палаты

(аналог бывшего президиума коллегии). На заседании совета из его состава

избирается президент адвокатской палаты сроком на четыре года и по

представлению последнего — один или несколько вице-президентов сроком на

два года.

Полномочия совета палаты и президента аналогичны полномочиям бывших

президиума и его председателя с некоторыми дополнениями и изъятиями. Так,

совет адвокатской палаты обеспечивает доступность юридической помощи на

территории субъекта Федерации, принимает решения о создании юридических

консультаций и направлении адвокатов для работы в них, содействует

повышению профессионального уровня адвокатов, защищает их социальные и

профессиональные права. Совет палаты определяет порядок обеспечения защиты

ло назначению органов дознания, предварительного следствия, прокурора и

суда, а также порядок выплаты вознаграждения за счет средств адвокатской

палаты адвокатам, оказывающим юридическую помощь гражданам бесплатно.

Совет адвокатской палаты не осуществляет прием адвокатов в состав

адвокатской палаты. Эта обязанность возложена на квалификационную комиссию.

Последняя работает под председательством президента адвокатской палаты,

принимает квалификационные экзамены у претендентов на статус адвоката и в

случае благоприятного результата решает вопрос о присвоении статуса

адвоката (ст. 33, 9 п. 3, 12). Решение же о прекращении статуса адвоката во

всех случаях принимается советом адвокатской палаты. Квалификационная

комиссия формируется на двухлетний срок в количестве 13 человек: семь

адвокатов от адвокатской палаты, два представителя от территориального

органа юстиции, два представителя от законодательного органа субъекта

Федерации и по одному судье от краевого (областного) суда и арбитражного

суда субъекта Федерации. Предполагается, что такой состав квалификационной

комиссии обеспечит объективность решения кадровых вопросов.

Президент адвокатской палаты помимо руководства советом палаты и

квалификационной комиссией представляет адвокатскую палату в

государственных органах и иных организациях, распоряжается имуществом

адвокатской палаты, решает вопросы найма и увольнения сотрудников аппарата

палаты и пр. (ст. 31 п. 7).

Ревизионная комиссия, как и обычно, создается для осуществления контроля

за финансово-хозяйственной деятельностью адвокатской палаты и ее органов.

В целях организации адвокатской деятельности законом предусматриваются

различные формы адвокатских образований: адвокатский кабинет, коллегия

адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация.

Адвокатский кабинет учреждается адвокатом, принявшим решение осуществлять

свою практику индивидуально, о чем он уведомляет заказным письмом совет

адвокатской палаты.

Коллегия адвокатов учреждается двумя и более адвокатами, входящими в один

региональный реестр и действующими соответственно ими заключенного

учредительного договора и устава. Об этом уведомляется заказным письмом

совет адвокатской палаты. Довольно странным представляется положение п. 10

ст. 21 закона: «Коллегия адвокатов вправе создавать филиалы на всей

территории Российской Федерации» и даже на территории иностранного

государства. Это при том, как было отмечено выше, что таким правом не

наделена адвокатская палата субъекта Федерации.

Адвокатское бюро отчасти напоминает коллегию адвокатов, с той разницей,

что его учредители заключают между собой партнерский договор, по которому

«обязуются соединять свои усилия для оказания юридической помощи от имени

всех партнеров». Филиалы адвокатского бюро не предусмотрены.

Юридическая консультация (здесь, как и в случае с «коллегией адвокатов»,

старое понятие наполнено новым содержанием) создается адвокатской палатой

по представлению органа государственной власти соответствующего субъекта РФ

в случаях, когда на территории судебного района оказывается менее двух

адвокатов на одного федерального судью.

Материально-техническое обеспечение такого адвокатского формирования,

включая выделение помещения для офиса, жилья для адвокатов и оказание

финансовой помощи адвокатской палате на содержание консультации будет

регулироваться законами и иными нормативными актами субъекта РФ. Вместе с

тем размер вознаграждения адвокату консультации и смету расходов на ее

содержание будет определять собрание (конференция) адвокатов (ст. 24

закона).

Можно предвидеть множество вопросов, которые возникнут при применении

данных положений закона. Один из них — не возрождается ли таким образом

идея муниципальной адвокатуры, отношение к которой далеко неоднозначно.

В целом же раздел закона о формах адвокатских образований выглядит

подробно проработанным.

ЛИТЕРАТУРА

Закон об адвокатуре СССР от 30.11.1979 г. Положение об адвокатуре РСФСР

от 20.11.1980 г. Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и

адвокатуре в Российской Федерации» №63-Ф3 от 26.04.2002 г. Уставы коллегий

адвокатов.

Тема VII. ОБЪЕДИНЕНИЯ АДВОКАТСКИХ КОЛЛЕКТИВОВ

. Международный союз (содружество) адвокатов (устав Союза о его целях,

задачах, принципах деятельности его органов и проч.).

. Федеральный союз адвокатов (устав Федерального союза адвокатов о его

целях и задачах, принципы деятельности союза и его органов; членстве в

союзе и проч.).

. Гильдия российских адвокатов (устав Гильдии адвокатов о ее целях и

задачах, органах самоуправления гильдии и пр.).

. Федеральный Совет адвокатуры Российской Федерации.

. Органы печати адвокатуры.

. Федеральная палата адвокатов Российской Федерации.

Единственной формой объединения адвокатов советского периода были

коллегии адвокатов областей, краев, автономных республик, союзных

республик.

Между собой коллегам адвокатов в правовом и организационном отношениях

были разобщены и если связи спонтанно возникали, то в основном по линии

совместных научно-практических конференций. Союзный закон об адвокатуре (от

30.11.1979 г.) не предусматривал создания каких-либо структур и органов,

объединяющих коллегой адвокатов СССР.

Важным достижением последнего десятилетия является формирование

объединений (ассоциаций, союзов) адвокатов. Именно через эти объединения у

адвокатуры появилась возможность влияния на содержание законодательства,

так или иначе касающегося адвокатуры, ее организации, принципов

деятельности, статуса в обществе и государстве. Через объединения

адвокатура России влияет на формирование социальных и правовых гарантий

независимости адвокатов, ищет способы защиты адвокатов от диктата

государственных органов, произвола чиновников госаппарата.

Через объединения адвокатура России вышла на международную арену.

Первым объединением адвокатских коллегий на территории СССР стал Союз

адвокатов, который с распадом СССР обрел статус международного, объединяя

адвокатские коллективы стран Содружества Независимых Государств и некоторых

стран Запада.

Действующий ныне устав Международного союза (содружества) адвокатов

принят постановлением его I Ассамблеи 21 мая 1992 г. Изменения в него были

внесены III Ассамблеей 22 мая 1998 г. (опубликован в газете «Адвокат»,

ноябрь 1998 г.).

Устав предусматривает задачи Союза, его права и обязанности, членство в

Союзе, его структуру и руководящие органы, источники денежных средств и пр.

В качестве целей Союза (ст. 2 устава) указываются: содействие обеспечению

высоких стандартов мастерства, профессиональной этики, единства и

сотрудничества адвокатов; защита прав и свобод, чести и достоинства членов

организации; пропаганда принципов и гарантий независимости адвокатуры;

содействие развитию юридической науки, повышению правовой культуры

населения; расширение и укрепление международных профессиональных и

культурных связей адвокатов разных стран и регионов.

Для обеспечения указанных целей Союз адвокатов создает НИИ адвокатуры;

изучает и распространяет опыт лучших адвокатов; организует научно-

методическую работу; оказывает помощь адвокатским объединениям в проведении

профессиональной учебы, организует международные семинары и конференции;

разрабатывает проблемы адвокатской этики; учреждает печатный орган;

организует обмен делегациями; изучает и обобщает статус адвокатов в

различных правовых системах и пр.

Членство в Союзе может быть как коллективным, так и индивидуальным. В

Союз могут быть приняты не только адвокаты, но и ученые-юристы,

общественные деятели и общественные объединения.

Средства Союза формируются из вступительных взносов, доходов от печатных

изданий, спонсорских пожертвований.

Органами Союза являются: ассамблея, формируемая из делегатов региональных

и национальных отделений, которая утверждает устав, избирает президиум,

правление и ревизионную комиссию. Имеет печатное издание — газету

«Адвокат».

В сентябре 1994 г. ряд коллегий адвокатов России провели учредительный

съезд Федерального союза адвокатов, на котором зафиксировали не только

объединение российских адвокатов, но и утвердили свой устав. Этот Союз

объединил 52 региональные коллегии адвокатов.

Федеральный союз адвокатов в отличие от Международного союза адвокатов

является внутригосударственным формированием и преследует цели,

ориентированные на наши внутренние проблемы: содействие процессу

формирования правового государства; оказание квалифицированной правовой

помощи гражданам и организациям; повышение правовой культуры и

правосознания граждан; обеспечение правовой защищенности адвокатов,

развитию института адвокатуры.

Соответственно этим целям определяются конкретные задачи и формы

деятельности Союза.

Его руководящими органами являются: съезд, исполком, президент.

Контролирующим органом является ревизионная комиссия. Средства союза

складываются из членских взносов, добровольных пожертвований, доходов от

издательской и иной деятельности.

Во многих своих положениях устав Федерального союза адвокатов России

напоминает устав Международного союза адвокатов, что вполне естественно,

ибо отдельные задачи и цели их деятельности совпадают. Московской городской

коллегией адвокатов с 2000 года издается журнал «Вопросы адвокатуры».

Параллельно Федеральному союзу адвокатов действует на территории России

аналогичный союз, именуемый Гильдией российских адвокатов (далее —

Гильдия), также имеющей свой устав, принятый учредительной конференцией в

январе 1995 г. По сути, Гильдия есть объединение так называемых

параллельных коллегий адвокатов, созданных их учредителями с ведома и

согласия Минюста РФ к середине 90-х годов XX в., потеснивших традиционные

коллегии на рынке правовых услуг.

Органами самоуправления Гильдии являются: съезд, совет коллегий

адвокатов, исполком, президент, вице-президент, президиум Гильдии,

ревизионная комиссия. Устав Гильдии подробно описывает функции и порядок

деятельности этих органов.

Ее цели и задачи — конгломерат из привычных формулировок Положения об

адвокатуре и уставов союзов адвокатов. Издает «Вестник Гильдии российских

адвокатов» и журнал «Российский адвокат».

Была попытка создания еще одного союза адвокатов России, на базе

нескольких коллегий субъектов федерации под названием «Ассоциация адвокатов

России» (Саратов).

Практика показала, что существование нескольких адвокатских ассоциаций

(союзов) на территории одного государства влечет с неизбежностью ряд

отрицательных последствий: разнобой мнений при решении одних и тех же

вопросов жизни адвокатуры, усложнение представительства адвокатуры в

органах законодательной, исполнительной и судебной власти, снижение в

конечном счете престижа объединений.

Понимание этого привело к решению о необходимости объединения указанных

союзов в единый Федеральный союз адвокатов России, что и произошло в начале

2000 года.

Объединительный съезд представителей адвокатских ассоциаций и коллегий,

состоявшийся 26 февраля 2000 года, принял устав Общероссийской общественной

организации «Федеральный союз адвокатов России» (ФСАР). Этот устав

создавался на базе устава Федерального союза адвокатов (регионального)

России, принятом 13 сентября 1994 г. и был официально зарегистрирован

Министерством юстиции РФ 28 июля 2000 г.

Устав ФСАР представляет собой детально разработанный нормативный

документ, включающий разделы: общие положения, цели и задачи Союза,

деятельность Союза, условия вступления в Союз, права и обязанности его

членов, структура Союза, порядок образования и компетенция органов Союза и

др.

Статья 6 устава содержит перечень задач Союза, в числе главных названо

«содействие дальнейшему укреплению и развитию независимой, сильной,

авторитетной адвокатуры как важного условия формирования правового

государства».

В последующем при Союзе был создан научно-методический центр (НМЦ),

призванный содействовать реализации задач Союза, требующих научного

обеспечения. Задачи и методы деятельности НМЦ определены положением о нем,

проект которого был вынесен на обсуждение адвокатской общественности.

В сентябре 2000 г. на совместном заседании Исполкома Гильдии российских

адвокатов, Президиума Федерального союза адвокатов России, с участием

представителей Международного союза (содружества) адвокатов и ряда коллегий

адвокатов субъектов Российской Федерации, в целях принятия мер по

дальнейшему реальному сплочению всех адвокатов России в единое сообщество

подписан Меморандум[9] о создании единого федерального координирующего

органа самоуправления адвокатуры — Федерального Совета адвокатуры

Российской Федерации. Целями Федерального Совета адвокатуры объявлены:

. координация деятельности адвокатских объединений и коллегий

адвокатов;

. обеспечение представительства интересов всех российских адвокатов на

федеральном уровне;

. повышение эффективности оказания квалифицированной юридической помощи

и создание благоприятных условий для обеспечения гарантированных

Конституцией РФ прав и законных интересов граждан и организаций;

. обеспечение правовой защиты самих адвокатов.

Участники совместного заседания, в частности, постановили[10]:

1. На период до принятия соответствующих законодательных актов

Российской Федерации, регламентирующих структуру органов и

деятельность адвокатуры в России и между съездами адвокатов России,

Федеральный Совет адвокатуры Российской Федерации считается единым

координирующим органом самоуправления адвокатуры.

2. Избрать персональный состав Федерального Совета адвокатуры Российской

Федерации на паритетных началах от Гильдии российских адвокатов,

Федерального союза адвокатов России и от Международного союза

(содружества) адвокатов в количестве 15 человек, а также двух

сопредседателей из их числа.

3. Все решения Федерального Совета адвокатуры принимаются на основе

консенсуса. В случае разногласий при решении тех или иных вопросов

жизнедеятельности адвокатуры, обсуждение переносится на совместное

заседание Исполкома Гильдии российских адвокатов и Президиума

Федерального союза адвокатов России с участием представителей

Международного союза (содружества) адвокатов.

4. В целях создания единой правовой базы деятельности адвокатуры в

Российской Федерации, а также для последующего законодательного

закрепления сложившихся на практике единых правил профессиональной

адвокатской этики возложить на Федеральный Совет адвокатуры функции

координирующего органа по подготовке проектов федеральных законов и

нормативных актов, имеющих отношение к вопросам адвокатской

деятельности.

5. Приступить к подготовке проектов документов, устанавливающих единые

принципы и правила адвокатской деятельности на территории Российской

Федерации:

. правил приема, перевода и отчисления членов коллегий адвокатов;

. правил адвокатской профессиональной этики;

. норм внутреннего трудового распорядка;

. единой формы официальных документов, дающих право на занятие

адвокатской деятельностью, в том числе свидетельств,

удостоверений, договоров на оказание юридической помощи и

других;

. единых правил приема и трудовой деятельности стажеров и

помощников адвокатов;

. единых правил создания новых коллегий и консультаций.

6. Обратиться в Министерство юстиции РФ с просьбой о приостановлении

выдачи согласований на вновь образуемые коллегии адвокатов.

Таким образом, процесс объединения региональных коллегий адвокатов,

начавшийся в годы «перестройки» практически можно считать завершенным. Его

положительный результат должен был сказаться в обеспечении надлежащего

функционирования коллегий адвокатов, повышении их роли в общественной и

государственной жизни, в совершенствовании правовой защиты населения и

общей юридической культуры.

Реальное практическое достижение объединений адвокатов России можно

увидеть в проведении съездов адвокатов, связанных с обсуждением насущных

вопросов адвокатуры, прежде всего вопросов совершенствования

законодательства об адвокатуре. В частности, адвокатской общественности,

активно выступившей против попыток ограничения полномочий органов

адвокатуры по самоуправлению, попыток огосударствления адвокатуры, многое

удалось. Принятый Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и

адвокатуре в Российской Федерации» в этом плане благоприятно отличается от

варианта, представленного в Государственную Думу президентской комиссией в

начале 2001 г.

Новый закон, к сожалению, проигнорировал сложившиеся адвокатские

ассоциации. Им предложена работа с чистого листа: проведение Всероссийского

съезда адвокатов и создание Федеральной палаты адвокатов Российской

Федерации (ст. 35, 36). При этом подчеркивается, что «образование других

организаций и органов с функциями и полномочиями Федеральной палаты

адвокатов, не допускается» (ст. 35 п. 4).

Федеральная палата адвокатов Российской Федерации, как орган адвокатского

самоуправления, создается в целях представительства и защиты интересов

адвокатов в органах государственной власти, местного самоуправления,

координации деятельности адвокатских палат, обеспечения высокого уровня

оказываемой адвокатами юридической помощи (ст. 35).

Всероссийский съезд адвокатов избирает совет Федеральной палаты в

количестве 36 человек, принимает устав палаты и кодекс профессиональной

этики адвоката, определяет размер отчислений адвокатских палат на общие

нужды Федеральной палаты, утверждает смету расходов, избирает ревизионную

комиссию и пр.

Совет Федеральной палаты избирает из своего состава президента сроком на

четыре года и по его представлению трех вице-президентов сроком на два

года. Совет Федеральной палаты является коллегиальным исполнительным

органом Федеральной палаты адвокатов со всеми необходимыми полномочиями. Их

перечень содержится в ст. 37 Федерального закона «Об адвокатской

деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

ЛИТЕРАТУРА

Уставы Союзов адвокатов.

Меморандум. Информационно-аналитический журнал. // Адвокатские вести. М.,

2000, ноябрь. С.З

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской

Федерации» от 26.04.2002 г.

Тема VIII. АДВОКАТ

. Адвокат— субъект реализации правозащитной функции адвокатуры,

консультант, защитник, представитель, поверенный.

. Требования к лицу, вступающему в адвокатуру,- приобретение статуса

адвоката, права и обязанности адвокатов.

. Оформление поручений на ведение дел клиентов, порядок оплаты труда

адвоката, ответственность адвоката— дисциплинарная, материальная— за

нарушения профессионального долга.

. Виды юридической помощи, оказываемой адвокатом.

Реализация функции оказания юридической помощи физическим и юридическим

лицам практически осуществляется не адвокатурой и не адвокатскими палатами

с их организационными структурами, а конкретными адвокатами либо партнерами

адвокатских бюро.

В соответствии с Положением об адвокатуре в РСФСР (утверждено Законом

РСФСР 20 ноября 1980 г.) адвокатами считались граждане России, имеющие

высшее юридическое образование, стаж работы по специальности юриста не

менее двух лет, принятые в члены коллегии адвокатов. Допускается прием в

коллегию адвокатов лиц, не имеющих стажа работы по специальности юриста,

однако с условием прохождения стажировки в коллегии адвокатов сроком от

шести месяцев до одного года. Как правило, адвокаты — члены коллегии —

имели постоянное рабочее место в юридических консультациях (бюро, фирмах,

адвокатских конторах).

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской

Федерации» (далее — Закон) установил новый порядок комплектования

адвокатуры путем приобретения статуса адвоката.

Решение о присвоении статуса адвоката принимает квалификационная комиссия

при адвокатской палате субъекта Российской Федерации после сдачи

претендентом квалификационного экзамена.

Статус адвоката в Российской Федерации вправе приобрести лицо, которое

имеет высшее юридическое образование, полученное в имеющем государственную

аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального

образования, либо ученую степень по юридической специальности. Указанное

лицо также должно иметь стаж работы по юридической специальности не менее

двух лет либо пройти стажировку в адвокатском образовании сроком от одного

года до двух лет. После положительного решения квалификационной комиссии

претендент приносит присягу, получает статус адвоката и становится членом

адвокатской палаты. Территориальный орган юстиции, получив от

квалификационной комиссии сведения о принятом адвокате, заносит их в

региональный реестр и выдает адвокату соответствующее удостоверение. Закон

подробно регламентирует требования к претенденту, условия допуска его к

квалификационному экзамену и включения сведений об адвокате в

государственный реестр (ст. 9 — 14 Закона).

Адвокат может одновременно являться членом адвокатской палаты только

одного субъекта Федерации и состоять только в одном адвокатском образовании

(ст. 15 п. 4). Однако осуществлять свою деятельность он вправе на

территории всей Российской Федерации без какого-либо дополнительного

разрешения (ст. 9 п. 5).

Поручения на оказание юридической помощи адвокаты получают

непосредственно от клиентов либо через заведующего консультацией

(адвокатским бюро, коллегией), который распределяет работу, контролирует ее

качество и оплату, разрешает возникающие конфликты в коллективе

адвокатского образования или между адвокатом и клиентом, если они по своему

характеру не требуют вмешательства совета адвокатской палаты (в прошлом

президиума коллегии).

Именно адвокат (а не заведующий консультацией и не руководящие органы

иных адвокатских формирований) является субъектом защиты и

представительства, именно он участвует в судопроизводстве и процессуальных

правоотношениях. Адвокаты — участники доказывания по конкретным уголовным,

гражданским, административным делам; им принадлежит право собирания и

представления доказательств, их проверки и оценки в определенном законом

процессуальном режиме. На них возлагается обязанность использования всех

предусмотренных законом средств и способов защиты, обоснования выдвигаемого

в интересах подзащитного или доверителя тезиса.

Закон ввел существенное новшество, расширяющее поле деятель^ ности

адвокатов, повышающее престиж адвокатуры. «Представителями организаций

органов государственной власти, органов местного самоуправления в

гражданском и административном судопроизводстве, в судопроизводстве по

делам об административных правонарушениях могут выступать только адвокаты,

за исключением случаев, когда эти функции выполняют работники, состоящие в

штате указанных организаций, органов государственной власти и органов

местного самоуправления, если иное не установлено федеральным законом (ст.

2 п. 4).

Адвокатами даются устные советы, составляются исковые заявления, жалобы,

проекты договоров и других документов юридического характера.

Адвокаты не могут состоять на службе в государственных и общественных

организациях, исключая занятие научной, педагогической и иной творческой

деятельностью.

Адвокат имеет право:

. избирать и быть избранным в органы адвокатской палаты; ставить перед

органами адвокатской палаты вопросы, касающиеся деятельности палаты,

вносить предложения по улучшению ее работы и принимать участие в их

обсуждении;

. принимать личное участие во всех случаях обсуждения органами палаты

его деятельности или поведения, а также выйти из состава адвокатской

палаты.

Адвокат, выступая в качестве представителя или защитника, правомочен:

. представлять права и законные интересы лиц, обратившихся за

юридической помощью, во всех государственных и общественных

организациях, в компетенцию которых входит разрешение соответствующих

вопросов;

. запрашивать справки, характеристики и иные документы, необходимые в

связи с оказанием юридической помощи, из государственных и

общественных организаций, которые обязаны в установленном порядке

выдавать эти документы или их копии;

. опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих относящейся

к делу информацией; привлекать на договорной основе специалистов для

разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи и пр.

(ст. 6 Закона).

Законом предусматриваются обязанности адвоката, имеющие как правовой, так

и нравственный характер.

Адвокат обязан в своей деятельности соблюдать требования действующего

законодательства, честно, разумно добросовестно отстаивать права и законные

интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством средствами.

Адвокат не вправе принять поручение об оказании юридической помощи в

случаях, если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую

помощь лицам, интересы которых противоречат интересам лица, обратившегося с

просьбой о ведении дела, или участвовал в качестве судьи, прокурора,

следователя лица, производившего дознание, эксперта-специалиста,

переводчика, свидетеля или понятого, а также если в расследовании или

рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат

состоит в родственных отношениях.

Адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи

с оказанием юридической помощи (ст. 6, 7).

Новое законодательство о судопроизводстве — гражданском, уголовном,

административном, конституционном и арбитражном существенно расширило сферу

деятельности адвокатов, способы и средства, используемые ими в защиту

интересов обвиняемого и доверителя. Эффективность оказываемой адвокатом

правовой помощи определяется не только уровнем его профессиональной

подготовки, но и состоянием

правовой системы, статусом личности в государстве. Конституция РФ 1993 г.

в главе «Права и свободы человека и гражданина» сделала значительный шаг в

направлении к построению правового государства. Учитывая прямое действие

Конституции РФ и отражение ее принципов в отраслевом законодательстве,

адвокат получил возможность воздействия на создание условий для реализации

прав человека.

Большое значение для успешной деятельности адвоката имеет его

независимость от государственных органов и органов адвокатского сообщества

при определении средств и способов защиты интересов клиента, единственными

критериями которых являются законность и нравственная безупречность.

Новый закон расширил гарантии независимости адвоката, указав, что

вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с

законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни

было образом, запрещается. Не допускается истребование связанных с

адвокатской деятельностью сведений. Адвокат, члены его семьи и их имущество

находятся под защитой государства (ст. 18).

Возбуждение в отношении адвоката уголовного дела допускается только

прокурором на основании заключения судьи районного суда (ст. 448 ч.1, п. 10

УПК РФ в редакции Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в

УПК РФ» от 29 мая 2002 г.).

Каждому адвокату гарантируется социальное обеспечение, предусмотренное

для граждан Конституцией Российской Федерации (ст. 3 п. 4).

ЛИТЕРАТУРА:

Положение об адвокатуре в РСФСР от 20.11.1980 г.

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской

Федерации» 2002 г.

УПК РСФСР от 27.10.1960 г.; УПК РФ от 22.11.2001 г.

ГПК РСФСР 1964 г.

Гуценко К.Ф., Ковалев М.А. Правоохранительные органы. М., 1996 (гл. 16

Юридическая помощь и защита по уголовным делам, их организация).

Роль и задачи российской адвокатуры / Под ред. А.Я. Сухарева. М., 1972.

(сборник статей, посвященный 50-летию советской адвокатуры).

Бойков А.Д. Третья власть в России. Очерки о правосудии и судебной

реформе 1990-1996 гг. (гл. X «Адвокатура в России в условиях судебно-

правовой реформы»).

Мирзоев Г.Б. Юридическая защита предпринимательства в России. М., 1997.

Адвокатура в СССР (коллектив авторов). М., 1971.

Тема IX. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ И

ОБЩИЕ ТРЕБОВАНИЯ К ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

АДВОКАТОВ

. Процессуальное законодательство о правах и обязанностях адвоката на

предварительном следствии и в видах судопроизводства (уголовном,

гражданском, арбитражном, административном, конституционном).

. Адвокат как субъект доказывания: обязанность обоснования выдвигаемого

тезиса, участие в собирании доказательств, их проверке и оценке.

Правовое значение невыполнения адвокатом обязанностей субъекта

доказывания.

. Правовые основы взаимоотношения адвоката с клиентом, пределы

самостоятельности адвоката в выборе позиции по делу, средств и

способов защиты.

. Значение овладения адвокатом искусством допроса и приемами судебного

ораторского красноречия.

Законодательство об адвокатуре (Закон «Об адвокатской деятельности и

адвокатуре РФ», прежнее Положение об адвокатуре РСФСР и нормативные акты в

виде уставов Коллегий адвокатов, правил внутреннего распорядка) регулирует

вопросы формирования коллегий адвокатов, их рабочих органов, прав,

обязанностей и ответственности адвокатов как членов соответствующих

профессиональных объединений, т.е. в основном регулируют внутреннюю жизнь

адвокатских коллективов. Что же касается правового статуса адвоката как

участника различных видов судопроизводства (гражданского, арбитражного,

уголовного, административного, конституционного), то он определяется

нормами соответствующих процессуальных кодексов: ГПК РСФСР, АПК РФ, УПК РФ

либо специальными нормами, включенными в правовые акты, объединяющие как

материальное, так и процессуальное право. Это КоАП (Кодекс об

административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г.) и Закон о

Конституционном Суде РФ 1994 года (подробно статус адвоката рассматривается

в темах, посвященных его участию в видах судопроизводства).

В ходе судебно-правовых реформ в России 90-х годов XX в. статус адвоката

в судопроизводстве существенно укреплен и расширен. Это касается прежде

всего уголовного судопроизводства, которое совершенствовалось путем

внесения изменений в процессуальное законодательство, принятое в СССР и

РСФСР в 1958-1960 гг. и УПК РФ, принятый 22 ноября 2001 г. и вступивший в

силу 1 июля 2002 г.

Отметим ряд правовых актов, имевших огромное значение и для укрепления

роли адвокатуры, и для развития и демократизации судопроизводства. 10

апреля 1990 г. первый Президент Союза ССР (он же и Генеральный секретарь ЦК

КПСС) подписал закон СССР «О внесении изменений и дополнений в Основы

уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик». Этот закон

воплотил мечты нескольких поколений советских ученых-юристов, отраженных в

десятках монографий и диссертаций:

«Защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения,

а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или

применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до

предъявления обвинения — с момента объявления ему протокола задержания или

постановления о применении этой меры пресечения, но не позднее 24 часов с

момента задержания».

У подозреваемого и обвиняемого с ранних этапов расследования появлялся

профессиональный защитник, который получил право «присутствовать при

предъявлении обвинения, участвовать в допросе подозреваемого или

обвиняемого, а также иных следственных действий, производимых с их

участием; знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении

меры пресечения... с момента допущения к участию в деле защитник вправе

также после первого допроса задержанного или находящегося под стражей

подозреваемого или обвиняемого иметь с ним свидание без ограничения их

количества и продолжительности» (там же).

Существенно и то, что законодатель вовсе не ориентировался на разрушение

действующих коллегий адвокатов, ибо гарантом реализации права

подозреваемого и обвиняемого на профессиональную юридическую помощь назвал

не частнопрактикующих адвокатов, а заведующего юридической консультацией и

Президиум коллегии адвокатов, которые «обязаны выделять адвокатов для

защиты подозреваемого, обвиняемого или подсудимого», освобождая в

необходимых случаях подозреваемого, обвиняемого, подсудимого полностью или

частично от оплаты юридической помощи» (там же).

В УПК РСФСР соответствующие изменения будут внесены два года спустя —

Законом от 23 мая 1992 г., т. е. тогда, когда судебная реформа примет

масштабные формы. Этим же законом будет введен судебный контроль за

законностью ареста, содержания под стражей и продления срока содержания

лица под стражей; исключена норма, не допустившая участие адвоката в

дознании (см.: Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета

РФ № 25, ст. 1389).

Позиции адвоката в уголовном судопроизводстве, как видим, существенно

укреплялись, появлялись новые средства для активной защиты обвиняемого. В

том же ряду находятся и нормы Конституции РФ 1993 г. раздела «Права и

свободы человека и гражданина». Среди них, как известно, и судебный порядок

применения важнейших мер процессуального принуждения, и требования к

доказательствам, допустимым при осуществлении правосудия, и принцип

презумпции невиновности, и право каждого на судебную защиту и

квалифицированную юридическую помощь...

Все это отнюдь не формальные решения. Допуск адвоката в уголовном

судопроизводстве с ранних этапов расследования создавал реальные гарантии

обеспечения прав подозреваемого и обвиняемого, ибо действенность

процессуального контроля адвоката обеспечивалась его новыми важными

полномочиями. Среди них — ознакомление с мотивами и основаниями задержания

и ареста, возможность обжалования процессуальных актов надзирающему

прокурору и в суд, участие в судебном рассмотрении жалоб по поводу

законности ареста и продления срока содержания под стражей.

Дознание — одна из форм расследования — стало доступным для адвоката и у

него появилась возможность использовать весь арсенал средств защиты,

которыми он располагал на предварительном следствии.

Новый УПК РФ пошел по пути дальнейшего расширения права на защиту и

соответственно прав подозреваемого, обвиняемого и защитника-адвоката. В

частности, подозреваемому предоставлено право пользоваться помощью

защитника с момента возбуждения против него уголовного дела, а также с

момента задержания или начала осуществления иных мер процессуального

принуждения либо процессуальных действий, затрагивающих права и свободы

подозреваемого (ст. 46, 49 УПК РФ).

Большое значение для повышения эффективности деятельности адвоката имели

правила производства в суде присяжных. Обязательное участие в деле,

состязательное построение судебного процесса, новые правила доказывания,

возможность выступления перед непрофессиональными судьями — 12 присяжными —

открывали новые перспективы для оттачивания профессионального мастерства,

для возрождения судебного красноречия, прославившего многих дореволюционных

адвокатов России.

Важные новации появляются в уголовно-процессуальном законодательстве и

практике его применения в результате деятельности Конституционного Суда РФ.

Так, в связи с признанием не соответствующими Конституции Российской

Федерации положений части первой ст.47 УПК РСФСР[11] были устранены

существовавшие ограничения права каждого гражданина на досудебных стадиях

уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката (защитника) во

всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или могут

быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным

преследованием. Было отмечено, что права защитника до окончания

расследования по уголовному делу знакомиться с протоколами следственных

действий, произведенных с участием подзащитного до признания его

подозреваемым, и с документами, которые предъявлялись либо должны

предъявляться подозреваемому и обвиняемому, а также выписывать из

материалов, с которыми защитник был ознакомлен, любые сведения и в любом

объеме ограничиваться не должны. Все эти положения нашли отражение в новом

УПК РФ.

Конституция РФ 1993 г. дополнила традиционные виды судопроизводства —

гражданское и уголовное — конституционным и административным. Появилась и

укрепляется новая ветвь судебной власти — арбитражный суд по экономическим

спорам. При этом не был забыт адвокат, ставший активным участником всех

видов судопроизводства.

Так, Федеральный Закон о Конституционном Суде РФ 1994 г. к числу

участников процесса отнес стороны и их представителей, каковыми могут быть,

в частности, адвокаты (ст. 52, 53, 62 и др.).

В новом Арбитражном процессуальном кодексе РФ (апрель 1995 г.) содержится

статья о состязательности и равноправии сторон (7), о представительстве и

полномочиях представителя (гл. 5), которые дают широкие возможности для

активного участия адвокатов в арбитражном судопроизводстве, являющемся, по

сути, разновидностью гражданского процесса.

Кодекс РФ «Об административных правонарушениях», принятый в 2001 г.,

содержит статью, специально посвященную защитнику и представителю: «Для

оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство

по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об

административном правонарушении может участвовать защитник, а для оказания

помощи потерпевшему — представитель (ст. 25.5). При этом адвокату

представляются широкие права по ознакомлению со всеми материалами дела,

заявлению ходатайств, принесению жалоб.

Все это реальные правовые меры по созданию «сильной» адвокатуры.

Остальное зависит от самого адвоката, его профессионального мастерства,

опыта, настойчивости и добросовестности.

В последние годы существенно увеличилась численность адвокатов. В России

их стало вдвое больше, чем было в Союзе (свыше 40 тыс. адвокатов на конец

2001 г.).

Одним из спорных вопросов теории доказательств до сих пор остается вопрос

о статусе адвоката как субъекта доказывания с учетом его односторонней

функции и связанности позицией клиента (подзащитного).

Это своеобразие положения адвоката как субъекта доказывания породило

спорную, на наш взгляд, концепцию, согласно которой

обязанность адвоката по участию в доказывании возникает из оснований,

лежащих за пределами уголовного судопроизводства, и носит ограниченный

характер, ибо, «будучи обязаны участвовать в доказывании, ...адвокаты-

защитники (представители) не несут обязанности обоснования своих выводов по

делу»[12].

В уголовном судопроизводстве (а мы здесь говорим главным образом о нем,

как наиболее конфликтной сфере процессуальных отношений) адвокат участвует

или в качестве защитника обвиняемого, или в качестве представителя

потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

Основанием вступления адвоката в уголовный процесс может быть соглашение,

заключенное с ним заинтересованным лицом, или поручение совета адвокатской

палаты в соответствии с требованием следователя или суда. И в первом и во

втором случаях первоначально возникающие правоотношения могут быть

охарактеризованы как трудовые (адвокат либо руководитель соответствующего

адвокатского образования заключает с клиентом соглашение на участие

адвоката в процессе или поручает адвокату ведение дела в порядке ст. 51 УПК

РФ именно потому, что он находится с адвокатом в трудовых отношениях) и

гражданско-правовые, ибо адвокат ставится в положение поверенного,

призванного совершать по поручению доверителя юридически значимые действия.

Однако эти правоотношения не определяют сущность полномочий адвоката в

уголовном судопроизводстве. Являясь базисными, исходными, они еще должны

перерасти в уголовно-процессуальные отношения. Только после того как

адвокат будет допущен в уголовный процесс (дознавателем, следователем или

судом), он становится участником уголовно-процессуальных правоотношений и

субъектом доказывания. Его права и обязанности как субъекта доказывания

определяются уголовно-процессуальным законодательством, а не трудовым или

гражданским и потому нет основания выводить обязанность адвоката по участию

в доказывании «из оснований, лежащих за пределами уголовного

судопроизводства».

Правовой характер обязанности адвоката-защитника был прямо отмечен в ст.

51 УПК РСФСР, в которой говорится: «Защитник обязан использовать все

указанные в законе средства и способы в целях выяснения обстоятельств,

оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность...». К

сожалению, это положение не вошло в новый УПК РФ. Создается странная

правовая ситуация: в состязательном процессе одна из сторон освобождена от

обязанностей, чего быть не может. Потому мы исходим из старой формулы.

С точки зрения теории процесса термин «выяснение» равнозначен понятию

«доказывание». Таким образом, адвокат обязан участвовать в доказывании, и

эта обязанность возлагается на него и в случае, если он выступает в роли

представителя.

Обычные возражения против такой трактовки закона сводятся к тому, что

обязанность адвоката по участию в доказывании якобы не подкреплена

правовыми санкциями и что невыполнение им этих обязанностей не может

породить отрицательных правовых последствий для обвиняемого или иных лиц,

чьи интересы он представляет.

Эти возражения, на наш взгляд, неубедительны. Процессуально-правовым

последствием невыполнения адвокатом обязанностей субъекта доказывания может

быть устранение его из процесса по ходатайству заинтересованного лица. К

иным последствиям может быть отнесено возбуждение против адвоката

дисциплинарного преследования.

Наконец, утверждать, что из-за нерадивости или недобросовестности

адвоката как субъекта доказывания не могут наступить вредные последствия

для лиц, чьи интересы он призван защищать, значит, выдавать желаемое за

действительное. Изучение причин судебных ошибок дает достаточно примеров

зависимости между позицией адвоката и ошибочными решениями суда.

В этой связи мы полагаем, что усиление правовых санкций за невыполнение

адвокатом обязанностей по участию в доказывании (например, путем вынесения

частных определений) соответствует требованию ст. 48 ч. II Конституции РФ

об обеспечении прав на защиту.

Заслуживает специального рассмотрения вопрос о содержании обязанности

адвоката по участию в доказывании. Оно должно быть различным в зависимости

от характера представляемых интересов (потерпевшего, истца, ответчика).

Что касается обязанности защитника по участию в доказывании, то они не

могут быть ограничены «выяснением обстоятельств, оправдывающих обвиняемого

или смягчающих его ответственность». Он — активный участник проверки и

оценки всех имеющих значение для дела доказательств с точки зрения их

относимости, допустимости и достоверности. Он несет обязанность по

обоснованию всех своих выводов, утверждений, ходатайств.

Вместе с тем адвокат как субъект обязанности доказывания имеет три важные

льготы, ставящие его в привилегированное положение в сравнении с

должностными лицами, ведущими расследование и рассмотрение дела.

Первые две льготы вытекают из принципа презумпции невиновности:

недоказанная виновность равнозначна доказанной невиновности и все сомнения

толкуются в пользу обвиняемого. Эти положения позволяют адвокату

ограничиться указанием на порочность представленных доказательств и

порождаемые ими сомнения в обоснованности обвинения и не отыскивать

положительных доказательств невиновности подзащитного.

Третья важная льгота состоит в том, что защитник не обязан собирать,

отыскивать доказательства. Ему достаточно указать на то, что они существуют

и что их значение для дела несомненно.

Однако все эти льготы не действуют автоматически. Используя их, адвокат

обязан логически обосновать, доказать свой тезис и это обоснование должно

иметь опору в материалах дела, в тех доказательствах (или их пробелах),

которые он анализирует и оценивает как субъект обязанности доказывания.

Вопрос о статусе адвоката как субъекта доказывания осложняется его

особыми отношениями с подзащитными, определяющими пределы его

процессуальной самостоятельности. Давний спор теоретиков, является ли

защитник представителем обвиняемого (Строгович М.С.), либо самостоятельной

стороной в процессе (Перлов И.Д.), остается актуальным и может иметь лишь

некое компромиссное решение.

Вопрос о пределах процессуальной самостоятельности защитника от

подзащитного является этическим вопросом и его невозможно решить путем

только логического анализа процессуальных норм.

Отношение адвоката-защитника к проблеме процессуальной солидарности с

подзащитным — один из решающих показателей его профессиональной культуры.

Ложная принципиальность защитника и его «объективизм», не останавливающийся

перед возможностью конфликта с подзащитным, не менее опасны для правосудия,

чем защита «во что бы то ни стало».

Желая подчеркнуть свою объективность, некоторые адвокаты спешат признать

обвинение доказанным, опровергая показания подсудимых. Это снижает

критическое отношение суда к материалам дела и повышает опасность судебной

ошибки.

Полная позиционная самостоятельность, на наш взгляд, была бы опасна не

только для правосудия, но и для самого института адвокатуры, ибо подрывает

доверие обвиняемого к адвокату, настораживает обвиняемого, ставит его в

положение необходимой обороны от собственного защитника, сводит на нет

процессуальные гарантии права на защиту. Закон «Об адвокатской деятельности

и адвокатуре в РФ» вывел эту проблему из разряда этических в правовую

плоскость: адвокат не вправе «занимать по делу позицию вопреки воле

доверителя за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии

самооговора доверителя» (ст. 6 п. 4, подпункт 3).

При решении этих трудных вопросов неизбежен учет уровня культуры,

грамотности правовой подготовки и активности подзащитного, степени его

доверия защитнику.

Адвокат-защитник, как нам представляется, сочетает полномочия

самостоятельного участника процесса (выбор средств, методики и тактики

защиты) с полномочиями представителя обвиняемого, мнением которого он,

безусловно, связан при совершении наиболее ответственных процессуальных

действий и выборе конечной позиции по делу.

Такой вывод может показаться всего лишь попыткой примирить крайние точки

зрения и потому не принципиальным. Но если «принципиальная линия»

противоречит нравственному долгу и способна повлечь отрицательные

последствия, значит, ее принципиальность кажущаяся.

ЛИТЕРАТУРА:

Конституция РФ 1993 г.

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» 2002 г.

Положение об адвокатуре РСФСР 1980 г.

УПК РСФСР 1960 г.

УПК РФ 2001 г.

ГПК РСФСР 1964 г.

АПК РФ 1995 г.

КоАП РФ 2001 г.

Закон о Конституционном Суде 1994 г.

Учебная литература по уголовному и гражданскому процессу.

Тема X. ПРОФЕССИОНАЛЬНАЯ ЭТИКА АДВОКАТА

. Соотношение права и морали в регулировании общественных отношений.

. Понятие, сущность и задачи судебной этики.

. Адвокатская этика как часть судебной этики.

. Нравственный кодекс адвокатской профессии.

. Нравственные принципы защиты в уголовном судопроизводстве.

. Нравственные принципы судебного представительства, осуществляемого

адвокатом.

. Нравственные проблемы взаимоотношений адвоката с судом, участниками

судопроизводства, коллегами.

. Нравственные коллизии, возникающие в адвокатской деятельности. Их

преодоление.

Мораль в ряду регуляторов общественных отношений занимает важное, если не

решающее место. Если право, подкрепленное государственным принуждением,

выступает часто как некая навязанная человеку система норм, далеко не

всегда им одобряемая и исполняемая, то мораль (нормы нравственности),

формируемая естественным путем, органичнее входит в духовный мир человека и

имеет, следовательно, определенные преимущества перед правом.

Видимо, поэтому для менталитета россиянина всегда было характерным

настороженное отношение к праву, закону и явная ориентация на совесть, как

мерило и критерий поведения.

Судопроизводство детально регламентировано нормами процессуального права,

но это не означает, что мораль как разновидность социальных норм и как

форма общественного сознания вытеснена из судопроизводства.

Одна из первых попыток показать значение нравственных требований для

правосудия принадлежит А.Ф.Кони, который в нравственности искал средство

«оградить суд от порчи», противопоставить казенному равнодушию чуткое

отношение к человеку, способствовать развитию «истинного и широкого

человеколюбия на суде».

С тех пор вопросам судебной этики как учению о нравственных идеалах,

принципах и нормах, определяющих нравственное содержание деятельности

участников судопроизводства, уделялось пристальное внимание и учеными-

правоведами и практиками.

В научной этике как части философского учения появился раздел этики

профессиональной. После длительных дискуссий пришло понимание того, что

профессиональная мораль не есть некая корпоративная мораль, ставящая одну

социальную группу над другой, защищая сословные привилегии, отгораживающая

нравственным барьером представителей одной профессии от остального мира.

Напротив, профессиональная мораль дополняет, развивает, конкретизирует

общенародную мораль. К представителям той или иной профессии она

предъявляет повышенные и нередко специфические моральные требования.

Адвокатская этика является частью судебной этики, привлекающей постоянное

внимание в силу многозначности и остроты коллизий, возникающих в практике

адвоката-защитника и адвоката-представителя.

О том, что уголовная защита представляет особые поводы для предъявления

требований, почерпнутых из области нравственной, отмечал еще А.Ф.Кони.

Необходимо подчеркнуть, что адвокатская этика вовсе не ставит перед собой

целей оправдания отступлений от правды и объективности. Она осуждает ложь,

крючкотворство, заведомые передержки. И только она может дать адвокату

оружие большой социально полезной силы, уберечь начинающего специалиста от

глубоких разочарований, подсказать пути истинного морального удовлетворения

деятельностью.

Нравственное воспитание молодых специалистов (будь то юрист, медик,

педагог иди ученый) имеет не меньшее значение, чем вооружение их

определенной суммой специальных знаний. Именно профессиональная этика в

наибольшей степени способна помочь решению этой проблемы.

Можно выделить следующие объективные предпосылки специфики

профессиональной этики:

1) наличие своеобразных условий для реализации общих предписаний морали.

Эти условия определены характером трудовых отношений, в частности,

характером объекта трудового воздействия. Действие этих условий

таково, что существенно меняются последствия соблюдения или

несоблюдения той или иной общеморальной нормы, определяя меру

ответственности члена профессионального коллектива перед коллективом

и обществом;

2) наличие неповторимых, свойственных только данной профессии ситуаций,

приводящих к возникновению специфических норм нравственности.

(Таковы, например, взаимоотношения защитника и обвиняемого, рождающие

нравственную коллизию между общественным долгом в обычном понимании и

профессиональным долгом, обязывающим к соблюдению так называемой

адвокатской тайны, интересов доверителя и т.п.) Эти нормы не могут

перерасти в общеморальные принципы в силу их частного, нетипичного

для общества в целом характера. Но они и не противоречат общим

принципам морали, поскольку ими опосредуются объективно необходимые

отношения, отвечающие общественным интересам;

3) особенности содержания профессионального долга как этической

категории.

Здесь необходимо видеть специфику целей деятельности представителя той

или иной профессии, морально допустимые средства достижения целей,

специфику нравственного идеала и нравственных стимулов.

В Положении об адвокатуре РСФСР (20.11.1980 г.) были сформулированы

основные требования, предъявляемые к адвокату. Адвокат должен быть образцом

моральной чистоты и безукоризненного поведения, обязан постоянно

совершенствовать свои знания, повышать свой идейно-политический уровень и

деловую квалификацию, активно участвовать в пропаганде права.

Новый Закон об адвокатуре более прагматичен, но и он обязывает адвоката

постоянно совершенствовать свои знания, повышать квалификацию, соблюдать

кодекс профессиональной этики. Сохранились нормы о недопустимости принимать

поручение об оказании юридической помощи в случаях, когда в расследовании и

решении дела принимает участие должностное лицо, с которым он состоит в

родственных отношениях либо когда он по данному делу ранее оказывал

юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица,

обратившегося с просьбой о ведении дела, или участвовал ранее в деле в

качестве судьи, следователя, прокурора, лица, производившего дознание,

свидетеля, эксперта-специалиста, переводчика * или понятого (ст. 6, 7). Эти

правовые нормы, как мы видим, в значительной мере раскрывают и содержание

профессионального долга адвоката.

Нравственными чертами адвоката должны быть объективность, глубокое

уважение к закону и интересам правосудия. Для защитника, положение которого

осложнено тем, что он связан интересами обвиняемого, должно быть одинаково

чуждо как оправдание его за счет умаления социальной опасности

преступления, так и преждевременная сдача позиций без борьбы, без

использования всех возможностей, предоставленных ему законом.

Стремление адвокатуры к нравственному самоочищению прослеживается на

протяжении всей ее истории и выливается чаще всего в торжественных присягах

и попытках создания нравственных кодексов профессии.

Дореволюционный российский адвокат, вступая в сословие, клялся «не писать

и не говорить на суде ничего, что могло бы клониться к ослаблению... доброй

нравственности, но честно и добросовестно исполнять обязанности

принимаемого на себя звания». Однако практическая деятельность присяжной

адвокатуры далеко не укладывалась в эти заповеди.

В 1908 г. союз американских адвокатов опубликовал Правила

профессиональной этики. Этот обширный документ, состоящий из 70 параграфов,

предложил этические рекомендации адвокату, кажется, на все мыслимые случаи,

могущие возникнуть в профессиональной практике. Речь в них идет о тактичном

отношении к суду и коллегам, о добросовестном отношении к обязанностям, о

честности и откровенности, об умеренности в притязаниях на вознаграждение и

т.д.

Но существование этих правил не спасает буржуазную адвокатуру от

моральной деградации. По свидетельству буржуазных же авторов, стоимость

услуг адвокатов непомерно возросла, и адвокат давно превратился в активного

участника торговли правосудием.

Эдвард Пэрри в своих советах опытного адвоката начинающему приводит семь

принципов защиты, которые можно было бы только приветствовать (честность,

мужество, трудолюбие, остроумие, красноречие, рассудительность, чувство

товарищества), однако за ними скрываются сентенции, далеко не

соответствующие нашим представлениям о честности, а торжество

справедливости как нравственная цель деятельности им вовсе не упоминается.

Напротив, качества «идеального» адвоката, пропагандируемые Пэрри, вызывают

удивление: «Лучше быть сильным и неправым, чем правым и слабым», «Хороший

адвокат — это великий актер» и т.п. Такие нравственные установки могут быть

выработаны только в погоне за успехом, достижение которого якобы

оправдывает любые средства.

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» ввел присягу

адвоката, которая, на наш взгляд, вполне отвечает представлениям

отечественной адвокатуры о долге адвоката. «Торжественно клянусь честно и

добросовестно исполнять обязанности адвоката, защищать права, свободы и

интересы доверителей, руководствуясь Конституцией Российской Федерации,

законом и кодексом профессиональной этики адвоката» (ст. 13).

Нравственные кодексы адвокатской профессии разрабатывались во многих

странах (в Польше — 1970 г., в Венгрии — 1972 г., в Литве — 1974 г. и др.).

Принимались они и отдельными коллегиями России.

Все эти кодексы представляют несомненный практический интерес, однако в

научном плане вызывают замечания: в них не всегда обосновываются

специфические нормы нравственности, многие из них декларативны и общи,

повторяют или существующие правовые предписания, или простые нормы

общечеловеческой нравственности.

Представляется, что адвокатская этика может быть рассмотрена как

нормативная система с внутренней согласованностью предписаний, имеющая

определенную структуру. Структура адвокатской этики должна включать в себя,

на наш взгляд, общие и частные нравственные требования, регулирующие

следующие комплексы отношений:

. отношения адвокатских коллективов и отдельных адвокатов с гражданами,

учреждениями и организациями;

. отношения адвокатских коллективов и адвокатов с правоохранительными

органами и их должностными лицами;

. отношения внутри адвокатских коллективов.

Взаимоотношения адвоката-защитника с подзащитным могут входить во все три

комплекса отношений, а их регулирование составляет центральную и основную

часть нормативной системы адвокатской этики.

Нормы адвокатской этики с точки зрения уровня обобщений могут быть общими

и частными. Общие нормы мы относим к принципам адвокатской морали.

Особый интерес представляют нравственные принципы деятельности адвоката-

защитника в уголовном процессе.

В юридической литературе предпринималась попытка из разрозненных

этических рекомендаций, обращенных к уголовной защите, выделить наиболее

общие нормы, носящие характер принципов.

Известный советский ученый-процессуалист Н.Н.Полянский писал в этой

связи: «Только защита обвиняемого и ни в каком случае не обличение его,

правдивость, профессиональная тайна и независимость от подзащитного —

таковы, на наш взгляд, четыре начала, определяющие поведение адвоката-

защитника на суде»[13].

Значительно позже адвокат В.Д. Гольдинер отнес к числу наиболее

принципиальных вопросов адвокатской этики такие, как значение позиции

подсудимого для защитника, нравственные проблемы защиты при противоречивых

интересах подсудимых, проблемы выбора средств и способов защиты, выбор дел

и возможность отказа от поручения.[14]

Попытка искать решение нравственных проблем не только в теоретических

построениях и сложившейся практике, но и в законодательстве основывается на

том бесспорном положении, что деятельность адвоката-защитника протекает

преимущественно в рамках закона, что в расчет может приниматься только

практика, не противоречащая закону, и что характерной чертой отечественного

законодательства является освоение и отражение им нравственных норм и

ценностей.

Этическая норма приобретает юридически общеобязательную силу лишь тогда,

когда она закреплена в правовой норме. Это те ситуации, которые допускают

однозначное решение. Так, правила адвокатской этики запрещают защиту двух

обвиняемых с противоречивыми интересами одним адвокатом; запрещают

разглашение сведений, полученных адвокатом от обвиняемого доверительно;

запрещают отказ от принятой защиты в ходе судебного разбирательства.

Все эти этические правила нашли в свое время отражение в процессуальном

законодательстве (ст. 49, 51, 72 УПК РСФСР) и стали общеобязательными. Их

соблюдение гарантируется не только принудительной силой права, но и

нравственным сознанием защитника.

Вместе с тем бывают ситуации, для которых невозможно однозначное решение.

Обычно они связаны с тактикой защиты и взаимодействиями защитника с

подзащитным и другими участниками процесса. В этих случаях важнейшими

регуляторами поведения являются правовое и нравственное сознание.

К числу таких ситуаций, требующих применения нравственных оценок, обычно

относят: проблему выбора адвокатом дел; понятие подлежащего защите так

называемого законного интереса; предмет тайны доверителя, не подлежащей

разглашению; пределы процессуальной самостоятельности адвоката при

определении правовой позиции, оценке доказательств, выборе тактических

средств защиты.

Достаточно сложной является проблема объективности адвоката при анализе и

оценке доказательств, при истолковании той или иной правовой ситуации.

Здесь возможны коллизии с его односторонней функцией и единственным

критерием оказывается нравственное сознание адвоката, его отношение к

социальным ценностям, определяющим строй и функционирование правосудия.

Профессиональные и нравственные качества адвоката — это далеко не

врожденные свойства личности. Они формируются воспитанием, обучением,

кадровым отбором, контролем со стороны коллег и руководящих органов

адвокатуры.

Все эти вопросы так или иначе освещаются в рекомендуемой ниже литературе

и требуют непредвзятого обсуждения. К числу наиболее актуальных коллизий, в

разрешении которых важная роль принадлежит нравственному сознанию их

участников и общепризнанным ныне нормам адвокатской этики, обычно относят

те из них, которые возникают между адвокатом-защитником и подзащитным при

определении средств защиты, оценке обстоятельств дела, определении позиции

по делу.

Рекомендации, содержащиеся в литературе, сводятся к тому, что адвокат,

будучи профессиональным юристом, обязан соблюдать требования закона и не

вправе использовать средства защиты, закону противоречащие. К таким

средствам обычно относят использование заведомо ложных показаний, подложных

документов и, тем более, участие в их фабрикации; преднамеренное

затягивание процесса, «запутывание» допрашиваемых лиц, вторжение в их

личную жизнь с тем, чтобы подорвать доверие к их показаниям и т.п.

При оценке установленных органами расследования и судом обстоятельств

дела и тех доказательств, которыми они подтверждены, адвокат должен

проявлять объективность и здравый смысл. Его критические суждения,

направленные на опровержение доводов обвинения, либо противной стороны в

гражданском процессе, должны иметь опору в материалах дела. Противоречат

здравому смыслу и этике такие приемы, как преувеличение значения мелких

деталей и упущений в показаниях с целью опорочить в целом показания

достоверного свидетеля. Это те приемы, которые обычно относят к

бессовестному крючкотворству и подсиживанию процессуального противника.

Такого рода защита не достигает цели, напротив, вызывает раздражение и

недоверие к адвокату, компрометирует его, бросает тень на адвокатуру в

целом. У меренность и объективность в приемах защиты и оценке

доказательств, интерпретация их совокупности, формирующая выводы по делу и

их правовую оценку, — непременное требование к профессиональным качествам и

правовой культуре адвоката.

В работах об адвокатской этике всегда очень остро стоял вопрос о

допустимых пределах расхождения позиции адвоката-защитника и его

подзащитного, в частности, вправе ли защитник признать вину установленной,

если подзащитный ее упорно отрицает вопреки очевидности. В решении этого

вопроса в свое время была внесена немалая доля демагогии. Дескать, адвокат

не слуга клиента, а самостоятельный участник процесса, который сам должен

решать, как ему поступить, не считаясь с волей подзащитного.

В свете профессиональной этики этот вопрос должен решаться исходя из

признания односторонности функции защитника, его назначения в процессе

доверительных отношений, которые связывают его с клиентом. Адвокат-защитник

не может заняться опровержением позиции подзащитного и подтверждением его

вины — это дело обвинителя. Его задача в этом случае найти все слабые места

в обвинении и показать их, изложить возможные сомнения в обоснованности

обвинения и, не отрицая права на иную интерпретацию доказательств другой

стороной, показать также на те обстоятельства, которые могут смягчить

ответственность и положительно влиять на правовую оценку действий

подзащитного. Разумеется, все это возможно лишь после обсуждения всех

деталей позиции с подсудимым, доверившим адвокату свою защиту.

Нужно сказать, что такие острые коллизии возникают не часто и проблема

имеет скорее академическое значение. Однако возникновение такой острой

ситуации в практике возможно и от адвоката требуется в этих случаях

проявление высокого профессионального мастерства, этической культуры.

Заповедь «не навреди» здесь уместна не менее чем в медицинской практике.

Взаимоотношения адвоката с должностными лицами правоохранительных органов

и суда заслуживают особого внимания. Этот аспект адвокатской этики находит

отражение без исключения во всех соответствующих сводах. Любопытно что в

упомянутых уже нами Правилах адвокатской профессии союза американских

адвокатов (1908 г.) ст. 1 начинается с заголовка «Уважение к судебным

чинам». Содержит она и существенный нюанс: «Уважение, предписанное законом

к судам и судебным чинам, требуется к должности, а не к лицу, ее

отправляющему». Однако далее, дабы пресечь возможные вольности в критике

«судейского поведения», подчеркивается, что публичная критика опасна

нарушением общественного доверия к правосудию и допустима не иначе, как в

судах следующей инстанции.

В Правилах профессиональной этики, подготовленных Гильдией Российских

адвокатов, вопросы их взаимоотношений с правоохранительными органами

отражены следующим образом: «Адвокат, участвуя в предварительном следствии,

обязан вести себя так, чтобы его ходатайства, заявления, вопросы не

подрывали авторитет правоохранительных органов, не дискредитировали коллег

и не унижали достоинство участников уголовного процесса» (ст. 14). В суде

адвокат «должен беспрекословно подчиняться распоряжениям

председательствующего, соблюдать установленный порядок судебного

разбирательства» (ст. 15.1). Но таковы и процессуально-правовые требования.

Ближе к способам нравственно-этического регулирования взаимоотношений с

судом следует признать следующее положение Правил адвокатской этики

адвокатов Украины (утверждены Высшей квалификационной комиссией адвокатуры

при Кабинете министров 1—2 октября 1999 г.): «В ходе судебного

разбирательства дела адвокат не должен пытаться влиять на решение

(приговор) суда не процессуальными средствами» (ст. 53 п.З).

«Никакие нарекания адвоката с судом недопустимы, даже если адвокат

считает действия председательствующего или вынесенное судом определение

неправильными» (ст.7.1 Правил профессиональной этики российских адвокатов,

разработанных Комитетом по защите прав адвокатов Федерального союза

адвокатов России).

Обоснованность и приемлемость всех этих рекомендаций не вызывает

сомнений, и адвокатами, особенно начинающими, они должны восприниматься как

непременное условие профессиональной культуры.

К сожалению, в многочисленных этических сводах и кодексах адвокатской

чести не уделяется необходимого внимания отношению адвоката к суду и

органам правоохраны вне процесса, в Их общениях с внесудебной аудиторией и

с журналистами. Между тем (публичные выступления многих адвокатов, и

особенно по телевидению, в последние годы, характеризующиеся расцветом

неурезанной свободы, граничащей с безответственностью, характерны

серьезными отступлениями и от профессиональной морали и от простой

добропорядочности.

Появилась небольшая, но достаточно агрессивная группа так называемых

телевизионных шоу-адвокатов. Без стеснения они комментируют в перерывах

судебных заседаний показания допрошенных лиц, на что право не имеют,

оглашают документы, подменяют тезисы обвинений «в экономических

преступлениях, шпионаже и т.п.» общими разглагольствованиями о нарушениях

прав человека, покушениях правоохранительных органов на такие святыни, как

свобода слова и убеждений. Конфиденциальное, неторопливое правосудие,

связанное с трудными поисками истины и справедливости, такие адвокаты вкупе

с журналистами превращают в некое развлекательное шоу либо митинг с его

«мегафонным правом».

И вот мы уже видим попытки выплеснуть раздражение, вызванное

«раскрученными» адвокатами, на всю адвокатуру. «Защита, — читаем мы на

страницах газет, — охотно позирует в залах аэропорта, на фоне судебных

зданий или сизо, где содержатся их клиенты, очень эмоционально и подчас в

довольно резких выражениях клеймит возможных оппонентов, осуществляя

демонстративный «прессинг» и «игру на опережение» Как результат,

применяемая в России подобная технология защиты создает однобокое

общественное мнение, что, безусловно, оказывает психологическое воздействие

как на обвинение в ходе расследования, так и на судей, если дело доходит до

судебного разбирательства. В конечном итоге принцип состязательности сторон

осуществляется в российском судопроизводстве не только и не во время и не в

зале судебного заседания, а по существу на улице, при явном неравенстве

сторон. К профессиональным адвокатам подключаются ходатаи с депутатскими

мандатами»[15].

Автора следовало бы поддержать, если бы речь шла не о защитниках вообще,

а конкретных представителях адвокатуры. Более того, можно было бы добавить,

что критикуемые технологии защиты противоречат закону, ибо адвокат вправе

использовать только те средства и способы защиты, которые предусмотрены

законом, не противоречат закону и морали, только в условиях и рамках

судопроизводства он может и должен оценивать доказательства по делу и

опровергать обвинение, давая собственную объективную и взвешенную оценку

доказательствам. Публичную демагогию, опирающуюся на свободный полет

фантазии, сопряженную со спекуляциями на тему о покушении на права человека

со стороны ущербных правоохранительных органов, ни закон ни

профессиональная этика не одобряют. Подобная оценка существовала всегда.

«Выходит нечто самое гадкое, что только можно себе представить: продажное

негодование, наемная страсть...» писал о таких действиях известный русский

адвокат С.А.Андриевский[16].

Впрочем, о законе и профессиональной этике следует помнить и журналистам,

ищущим сведения не об объективных данных, а их эмоциональную интерпретацию

предубежденными респондентами. А ведь распространению может подлежать лишь

достоверная информация о деятельности государственных органов и должностных

лиц (см.: Закон о средствах массовой информации от 27.12.1991 г., ст.38).

Профессия и адвоката и журналиста нередко вынуждает прибегать к крайним

средствам. Однако при этом должно соблюдаться чувство меры.

Добросовестность и умеренность в приемах «борьбы» — одно из необходимых

свойств профессиональной культуры. Когда же изменяет чувство меры, а

нравственность отступает, следует помнить о законе, обеспечивающем

независимость суда, уважение к суду, невмешательство в отправление

правосудия.

Новый УПК РФ существенно расширил права адвоката по участию в собирании

доказательств. В частности, адвокату предоставлено право опрашивать лиц с

их согласия (ст. 86 ч. 3). И вот уже мы видим на рекламных щитах объявление

некоторых адвокатских образований о предлагаемой ими новой услуге в виде

«работы со свидетелями», Время покажет, какие опасности для правосудия и

для этических заповедей адвокатской профессии кроются за этой новой

услугой.

ЛИТЕРАТУРА:

Ария С.Л. Генеральные принципы этики адвокатов Международной ассоциации

юристов// Российская юстиция, 1996. № 2.

Ария С.Л. Об адвокатской тайне // Российская юстиция, 1997. № 2.

Бойков А.Д. Нравственные основы судебной защиты. М., 1978.

Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978.

Васьковский Е.В. Основные вопросы адвокатской этики. СПб., 1895.

Ватман Д.П. Адвокатская этика и нравственные основы судебного

представительства по гражданским делам. М., 1977.

Горский Г.Ф., Кокорев А.Д., Котов Д.П. Судебная этика. Воронеж, 1973.

Киселев Я.С. Этика адвоката. Л., 1974.

Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе. Избранные

произведения. М., 1956.

Курс советского уголовного процесса / Под ред. А.Д.Бойкова, И.И.Карпе-ца.

М., 1989. Гл. VII. У головное судопроизводство и судебная этика.

Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите. М., 1927.

Проблемы судебной этики / Под ред. М.С. Строговича. М., 1974.

Тема XI. ПРОБЛЕМЫ АДВОКАТСКОГО КРАСНОРЕЧИЯ

. Культура публичной речи.

. Общие принципы ораторского искусства.

. Защитительная речь адвоката.

. Речь адвоката— представителя (потерпевшего, истца, ответчика).

. Особенности выступления адвоката перед судом присяжных.

. Выступления адвоката в суде кассационной и надзорной инстанции.

Тема ораторского искусства — одна из сложнейших в курсе адвокатуры. В

небольшой лекции можно лишь привлечь внимание слушателей к этой проблеме и

ознакомить их с основными литературными источниками в надежде на введение

спецкурса или на самостоятельное образование.

Красноречие нередко относят к числу врожденных способностей, однако

бесспорно и то, что его, как и любые другие способности, можно

совершенствовать, оттачивать, шлифовать. На помощь могут придти

рекомендации и советы начинающему оратору, основанные на обобщении опыта

многих.

Любая публичная речь должна преследовать некую значимую цель, решать ту

или иную задачу. Без цели красноречие превращается в краснобайство.

Адвокат — судебный оратор — свою задачу видит в том, чтобы доказать

выдвигаемый тезис, убедить в обоснованности, объективности, истинности

своих суждений. Приемы, которыми он при этом пользуется, могут быть самыми

разнообразными — от строго логического анализа доказательств до

эмоционально внушающего воздействия. Предпочтение тем или иным приемам

основывается на учете как предмета спора, так и характера судебной

аудитории. В .последней выделяются профессиональные участники процесса

(судьи, представители сторон), присяжные, а в прошлом еще и народные

заседатели, общественные обвинители и защитники, случайная публика.

Выступления адвоката «на публику» раздражает профессиональную часть

аудитории и нередко влечет для него отрицательные последствия, не

компенсируемые, как правило, иными, побочными эффектами. Ориентация же

только на профессионалов делает речь малодоступной для неподготовленной

части аудитории, сухой, казенно-скучной. Сетования по поводу деградации

ораторского искусства советского периода были обоснованными: судебный

оратор вынужден был ориентироваться на слушателя-профессионала, от которого

зависели климат совещательной комнаты и принимаемые решения; политический

оратор, запуганный возможными «непредсказуемыми последствиями» устного

слова, читал речь по тексту.

Формирование демократических общественных отношений сняло пресс страха с

общественного оратора. Ораторская импровизация постепенно становится

нормой.

Качественно меняется и речь судебного оратора с расширением гласности

правосудия, с возрождением суда присяжных, демонстрирующего народное начало

в правосудии. Правда, есть и отрицательные в этом отношении плоды судебной

реформы: рождение единоличного правосудия по уголовным и гражданским делам

не способствует расцвету красноречия.

Требования к выступлению профессионального судебного оратора (защитника,

обвинителя, представителя потерпевшего, истца, ответчика) можно разделить

на две группы: общие принципы и технические приемы.

К принципам судебной речи следует отнести законность, нравственную

безупречность, чувство меры и такта, умеренность, объективность.

Принцип законности предполагает не просто соблюдение предписаний закона,

но демонстрацию уважения к закону. Необходимо всегда помнить, что закон —

главное оружие адвоката. Произвольное толкование закона, продиктованное

индивидуальными интересами, а тем более сознательное извращение закона

может иногда способствовать достижению цели, но ненадолго. Профессионал не

может ориентироваться на ущербно житейское «закон, что дышло». Такая

ориентация мстит. Правовой цинизм судебного оратора неприемлем для

достижения праведной цели — он способен лишь увеличивать мерзости нашей

жизни.

Нравственность — важная составная часть норм поведения, в том числе и в

сфере процессуальных отношений. Закон не должен противоречить простым

нормам нравственности, но он и не исчерпывает их. Нормы нравственности

дополняют закон и являются одним из важных критериев правильного поведения.

Гуманизм, справедливость, соблюдение уважения к человеческому достоинству

лиц, с которыми приходится сталкиваться в ходе процесса, ясное осознание

грани, отделяющей добро от зла — все это требования из области морали,

обязательные для профессионального судебного оратора, показатель уровня его

культуры.

Объективность и умеренность оратора вызывают чувство уважения и симпатии

к нему со стороны аудитории, способствуют убедительности речи.

К логико-техническим ораторским приемам относятся обычно логические

законы, нарушение которых подрывает доверие к оратору (непротиворечивость,

законы тождества, достаточного основания и пр.), а также внешние эффекты,

привлекающие внимание, «зачаровывающие, увлекающие». Это жесты, паузы,

логические ударения, акцентирующие повторения, эмоционально-логические

отступления и проч., что создает впечатление, воздействует не только на

разум, но и чувства, способствует запоминанию, формирует убеждение.

Все эти приемы многократно описаны в литературе о риторике, включая и

изыскания известных юристов, к которым мы отсылаем наших читателей —

педагогов и студентов.

Не лишне напомнить, что подлинное ораторское искусство не обеспечивается

только знанием принципов и приемов судебного красноречия. В основе его

должно лежать освоение всего богатства человеческой и профессиональной

культуры, любовь к своему делу и родному языку, ныне явно нуждающемуся в

очищении и защите.

ЛИТЕРАТУРА:

Алексеев А.С., Макарова З.В. Ораторское искусство в суде. Л., 1989.

Ария С.Л. Защитительные речи и жалобы. М., 1991.

Ватман Д.П. Судебные речи (по гражданским делам). М., 1989.

Гольдинер В.Д. Защитительная речь. М., 1970.

Кони А.Ф. Советы лекторам (об ораторском искусстве). М., 1958.

Об ораторском искусстве: Сб. 4-е изд. М., 1973.

ПлевакоФ.Н. Избранные речи. М., 1993.

Поль Л. Сопер. Основы искусства речи. М., 1958.

Речи советских адвокатов. М., 1960.

Речи советских адвокатов по уголовным делам. М., 1975.

Сергеич П. Искусство речи в суде. М., 1960.

Судебные ораторы Франции XIX века. М., 1959.

Судебные речи известных русских юристов. М., 1957.

Тимофеев А.Г. Судебное красноречие в России: критические очерки. СПб.,

1900. Мельник В.В. Основы ораторского искусства в состязательном

уголовном

процессе // Адвокат. 1999.№ 3, 4, 5.

Тема XII. ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ ОРГАНИЗАЦИИ И ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТУРЫ

. О методе сравнительно-правового исследования в изучении и

совершенствовании правового статуса адвокатуры.

. Организационные принципы построения адвокатуры в странах СНГ и Запада.

. Функциональное разделение адвокатов.

. Проблемы адвокатского иммунитета и ответственности адвоката.

. Адвокатура для бедных.

Предложенная тема представляет повышенный интерес для лиц, занимающихся

научным исследованием различных систем права и правосудия. Это естественно,

ибо сопоставление правового регулирования одних и тех же институтов в

зарубежных государствах обогащает научную мысль и открывает широкие

перспективы для оптимизации законодательных предложений. При этом

учитывается и то, что «общепризнанные принципы и нормы международного

права... являются составной частью правовой системы» Российской Федерации

(ст. 15 Конституции РФ) и это обязывает при совершенствовании национального

права и правовых институтов не замыкаться рамками отечественных традиций.

Для преподавателей Курса адвокатуры затронутая тема представляет

определенную трудность с точки зрения методики и регламента организации

учебного процесса.

Мы думаем, что традиционный подход к раскрытию этой темы через описание

организации и функционирования адвокатуры в различных странах

малопродуктивен, ибо охватить все наиболее развитые страны в кратких

лекциях невозможно. Поэтому мы выбрали несколько наиболее принципиальных, с

нашей точки зрения, вопросов жизни адвокатуры и попытаемся в их рамках

показать особенности ее правового статуса в различных странах.

В Заключении по заявке России на вступление в Совет Европы (Страсбург, 25

января 1996 г.) подчеркивалось, что правовая система нашей страны все еще

страдает рядом недостатков, что при доработке важнейших правовых актов (УК,

УПК, ГК, ГПК РФ) в основу их концепции будут положены принципы и стандарты

Совета Европы. Отдельный пункт Заключения (VI) был посвящен адвокатуре

России: «Статус адвоката будет защищен законом; будет учреждена

профессиональная коллегия адвокатов».

Можно критически отнестись к навязываемым России достаточно расплывчатым

и неоднозначным «принципам и стандартам» Совета Европы. Но нельзя не

признать справедливости критической оценки упоминаемых в Заключении

правовых актов, включая и не названное в нем, но предполагаемое Положение

об адвокатуре РСФСР 1980 г.

Вместе с тем непредвзятый подход к теме означает, что опыт России и

других стран Содружества Независимых Государств (СНГ) для нас так же ценен,

как и опыт так называемых стран традиционной демократии (Великобритании,

США, Франции и др.).

К организационным принципам построения адвокатуры мы относим:

добровольность профессионального объединения; самоуправление адвокатуры и

ее независимость от государственных органов; равенство прав входящих в

ассоциацию адвокатов; право адвоката выполнять поручения клиентов на всей

территории страны независимо от его вхождения в конкретное региональное

объединение и др.

Присяжная адвокатура России, созданная в результате судебных реформ 1864

г., была в значительной мере ориентирована на эти принципы. Каждый адвокат

мог выполнять как функции правозаступничества, так и судебного

представительства. Каждый адвокат, будучи приписан к определенному

судебному округу, имел право выступать во всех судебных учреждениях страны

на всей территории России и по уголовным, и по гражданским делам,

«подчиняясь в этом случае совету поверенных того места, где производится

дело». Независимость адвокатуры ограничивалась определенными контрольными

полномочиями судебной палаты, при которой состоял совет присяжных

поверенных.

Советская адвокатура строилась соответственно этим принципам, если не

считать того, что контроль судебных палат за деятельностью советов

адвокатуры был заменен контролем Наркомата юстиции, а затем Министерства

юстиции и его органов в регионах. От диктата правительственных учреждений

адвокатура России начала избавляться к концу столетия по мере проведения

судебно-правовых реформ 90-х годов XX в. и демократизацией общественных

отношений.

Законодательство об адвокатуре союзных республик, а затем — суверенных

государств СНГ формировалось на тех же принципах, которые нашли ныне

отражение в законах об адвокатуре Белоруссии, Украины, Казахстана,

Узбекистана, принятых в 90-х годах. Существенное организационное новшество

содержит Конституция Республики Армения (от 5 июля 1995 г.), в ст.93

которой записано: «Вступившие в законную силу решения, приговоры и

постановления пересматриваются в Кассационном суде на основании протеста

Генерального прокурора, его заместителей или имеющих специальную лицензию и

зарегистрированных в Кассационном суде адвокатов».

Соответственно этому конституционному положению Закон Республики Армения

«О деятельности адвокатуры» (январь 1999 г.) прег дусмотрел помимо выдачи

лицензий на занятие адвокатской деятельностью Союзом адвокатов, выдачу при

определенных условиях «особой лицензии» сроком на пять лет, которая

регистрируется в Кассационном суде «по приказу председателя Кассационного

суда».

Таким образом, члены Союза адвокатов Армении разделены на две категории,

подобно тому, как это имеет место в ряде стран Запада.

Так, в Английской правовой системе традиционно осуществляется деление

адвокатов на солиситоров (их в настоящее время около 50 тыс.) и барристеров

(более 5 тыс.). Эти две категории адвокатов существенно различаются своим

статусом. Барристеры — это судебные ораторы, имеющие право на выступление

во всех судах Англии. Клиента он получает по рекомендации солиситора,

которые ведут подготовительную работу по делу, собирают доказательства,

общаются с клиентами и свидетелями. Сами солиситоры могут выступать только

в судах низших звеньев.

В США также существует определенное разделение адвокатов главным образом

по территориальному признаку. Патент на занятие адвокатской практикой

выдается выпускнику вуза после прохождения дополнительной аттестации,

причем этот патент действителен только на территории того штата, где

собирается практиковать адвокат; выступление адвоката в судах других штатов

требует выполнения ряда формальных условий, в числе которых может быть

членство в Американской ассоциации юристов. В США нет функционального

разделения адвокатов, как в Англии. Вместе с тем эти две системы роднит

широта возможных полномочий адвоката, помимо защиты, представительства в

суде и консультирования населения адвокаты могут заниматься частным

расследованием, представлять карательные и иные государственные органы,

выполнять нотариальные функции и т.д.

Адвокаты Франции объединены в автономные коллегии в округах действия так

называемого Большого трибунала или в округах апелляционных судов, а также

при Кассационном Суде (в Париже). В этих судах имеются списки практикующих

адвокатов, которые периодически обновляются.

В ФРГ адвокаты образуют коллегии в округе того суда, в котором они

допущены к адвокатской деятельности. Все существующие в ФРГ коллегии

адвокатов объединены в Федеральную палату адвокатов.

Характерной особенностью национальных корпораций (союзов, ассоциаций)

указанных стран, как и Федерального союза адвокатов России (ныне —

Федеральная палата адвокатов РФ) является то, что они не могут вмешиваться

в саму профессиональную деятельность адвоката и имеют целью главным образом

поддержку и защиту их, оказание определенной методической помощи, выработку

нравственных начал профессии и обеспечение их соблюдения с опорой на

региональные адвокатские ассоциации. Независимость их и самоуправление —

традиционная ценность данных систем правовой помощи и защиты.

Однако следует иметь в виду, что государственные органы исполнительной и

судебной власти ведущих государств западной демократии (США, Англия,

Франция, ФРГ и др.) имеют, как правило, значительные полномочия по контролю

за формированием адвокатских ассоциаций, их дисциплинарной и нередко

гонорарной практикой.

Так, в США условия допуска в адвокатуру устанавливаются, как правило,

Верховным судом штата. Специальные комиссии, рассматривающие заявления о

допуске к адвокатской практике, чаще всего работают под контролем суда или

губернатора штата.

Во многих штатах дисциплинарное производство в отношении адвоката

осуществляется с участием судебных инстанций. В этих случаях решения

органов адвокатского самоуправления носят рекомендательный характер, а

окончательное решение принимается окружным судом. В ряде штатов

дисциплинарное производство на адвоката передается для окончательного

решения не суду, а генеральному атторнею или местному прокурору.

В Великобритании солиситоры находятся под надзором Высокого и

апелляционных судов, которые могут исключить солиситора из корпорации. С

1974 г. действует независимый от юридического общества дисциплинарный

трибунал, в который входят должностные лица судебных учреждений,

независимые члены и солиситоры со стажем работы не менее десяти лет.

Во Франции контроль за деятельностью коллегий адвокатов осуществляет

апелляционный суд того округа, в котором действует коллегия, которая

рассматривает жалобы на решения дисциплинарного совета адвокатов. Контроль

за выполнением решений дисциплинарного Совета осуществляет Генеральный

прокурор, которому принадлежат также право обжалования решений в

Апелляционный суд.

В ФРГ государственный надзор за деятельностью местных коллегий адвокатов

осуществляет ведомство юстиции соответствующей земли. Этим же ведомством

решается и вопрос о приеме в коллегию новых членов с учетом мнения

коллегии. Председатель коллегии ежегодно представляет ведомству юстиции

отчет о деятельности коллегии и ее правления.

При каждой коллегии создаются дисциплинарные суды — суды чести, второй

инстанцией для проверки решений которых создаются при каждом высшем суде

земли судебные палаты по делам адвокатов.

Таким образом, свобода адвокатуры от опеки органов государства и в США и

в странах Западной Европы является в известной мере относительной, и если

ориентироваться на «стандарты» Совета Европы, то пришлось бы возродить ряд

контрольных функций Минюста РФ, от которых отечественная адвокатура в

значительной мере освободилась в годы реформ конца XX в.

В принятом в мае 2002 г. Законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре

в РФ» отмечается, что адвокатура как институт гражданс-

кого общества не входит в систему органов государственной власти и

органов местного самоуправления (ст. 3). Соответственно этому строятся

взаимоотношения адвокатуры с органами исполнительной власти. С покушениями

на самостоятельность и независимость адвокатуры, кажется, ныне покончено.

Специальная статья нового закона посвящена гарантиям независимости

адвоката, в числе которых недопустимость преследования адвоката за мнения,

выраженные при осуществлении им профессиональной деятельности.

Конституции России и других стран СНГ в основном декларируют право на

профессиональную юридическую помощь и освобождение в / определенных случаях

обвиняемого от ее оплаты. И только Конституция Молдовы (июль 1994 г.) в

ст.26 о праве на защиту содержит нетрадиционную запись: «Вмешательство в

деятельность лиц, осуществляющих защиту в установленных пределах,

наказывается законом». «Установленные пределы защиты», надо полагать, будут

очерчены в уголовно-процессуальном законодательстве.

Проблема независимости адвоката тесно переплетается с понятием

адвокатского иммунитета и его материальной ответственностью.

Иммунитет в качестве правового термина используется для обозначения

особого правового режима, связанного с освобождением определенного круга

субъектов права из-под действия общих правовых норм. В России в годы реформ

приобрел актуальность иммунитет парламентский, президентский, судейский.

Особая острота дискуссий связана с условиями возбуждения уголовных дел,

применения мер процессуального принуждения и обвинений по отношению к

лицам, пользующимся этими иммунитетами. Гипертрофированный правовой

иммунитет вызывает критику главным образом с позиции нарушения общего

конституционного принципа равенства граждан перед законом и судом и

опасностью создания касты неприкасаемых.

Так, например, согласно ст. 16 п.4 Закона РФ о статусе судей «Уголовное

дело в отношении судьи может быть возбуждено только Генеральным прокурором

РФ или лицом, исполняющим его обязанности, при наличии на то согласия

соответствующей квалификационной коллегии судей». В соответствии с

последними изменениями в статусе судей (закон от 15 декабря 2001 г.)

согласию квалификационной коллегии должно предшествовать заключение

соответствующей судебной коллегии из трех судей. Насколько это нововведение

облегчит борьбу с коррупцией в судейском корпусе покажет время.

Закон «Об адвокатской деятельности» содержит умеренные, на наш взгляд,

требования, касающиеся адвокатского иммунитета в разделе «Гарантии

независимости адвокатов».

Так, подчеркивается недопустимость незаконного вмешательства в

адвокатскую деятельность. Истребование от адвокатов (юрконсультаций,

кабинетов, бюро, коллегий адвокатов) сведений, связанных с оказанием

юридической помощи по конкретным делам не допускается. У головное дело в

отношении адвоката может быть возбуждено только прокурором на основании

заключения судьи районного суда (ст. 448 УПК РФ). Адвокат не может быть

привлечен к дисциплинарной, гражданской, административной или уголовной

ответственности за мнение, выраженное при осуществлении своей

профессиональной деятельности.

Аналогичные положения содержатся в Законе Украины об адвокатуре (декабрь

1992 г.) в ст. 10.

Правда, некоторые формулировку являются более жесткими, чем в нашем

Законе.

«Документы, связанные с выполнением адвокатом поручения, не подлежат

досмотру, разглашению или изъятию без его согласия. ...Адвоката нельзя

привлечь к уголовной, материальной и иной ответственности или угрожать ее

применением в связи с оказанием юридической помощи гражданам и организациям

согласно закону».

Закон Республики Армения «О деятельности адвокатуры» (12 января 1999 г.)

содержит и такие положения:

«Запрещается использование тех доказательств, которые приобретены во

время личного обыска адвоката или вследствие обыска его квартиры и которые

содержат адвокатскую тайну. При аресте адвоката орган, осуществляющий

арест, в обязательном порядке уведомляет соответствующий Союз адвокатов. У

головное дело в отношении адвоката, имеющего особую лицензию, может

возбудить только Главный прокурор».

Гарантии независимости адвоката и элементы адвокатского иммунитета

содержат и другие законы об адвокатуре, принятые в странах СНГ.

Есть и необычные положения. Так, Закон об адвокатской деятельности

Республики Казахстан (декабрь 1997 г.) указывает на недопустимость

«отождествления адвоката с лицом, которому он оказывает юридическую

помощь».

Не может быть внесено представление органом дознания, следователем,

прокурором, а также вынесено частное определение судом в отношении правовой

позиции адвоката по делу» (ст. 10 Закона об адвокатуре Республики

Узбекистан (декабрь 1996 г.).

Здесь, как видим, речь идет уже не только об освобождении членов

корпорации «из-под действия общих правовых норм», но и о создании

дополнительных условий, правовых и этических, для эффективного выполнения

профессиональных обязанностей.

Юридический иммунитет далеко не всегда ограждает адвоката от

имущественной ответственности за ущерб, причиненный клиенту небрежным или

неквалифицированным исполнением обязанностей. Этот вопрос в

законодательстве об адвокатуре СССР и союзных республик не затрагивался.

Этой же традиции следуют и принимаемые ныне в странах СНГ законы об

адвокатской деятельности. Однако едва ли эта традиция сохранится надолго с

учетом перехода к экономическим отношениям рыночного типа. Впрочем, нормы

Гражданского кодекса, предусматривающие ответственность за причинение

вреда, могут быть приведены в действие независимо от постулатов

законодательства об адвокатуре.

Российское дореволюционное законодательство в этом отношении предъявляло

к присяжному поверенному достаточно жесткие требования.

Так, ему запрещалось вступать в имущественные сделки с доверителем. Кроме

того, предусматривалось, что «за пропущение по вине присяжного поверенного

узаконенных сроков и всякое другое нарушение установленных правил и форм

тяжущийся имеет право, если потерпел от сего какой-либо ущерб, взыскать с

поверенного свои убытки через тот суд, в котором он вел дело» (ст. 404

учреждения судебных установлений 1864 г.). Более того, «за умышленное ко

вреду доверителей действия» присяжные поверенные «сверх взыскания с них

убытков могут быть подвергнуты уголовному суду» (ст. 405).

В соответствии с существующими правилами в Великобритании барристер не

может нести материальную ответственность в порядке гражданского иска,

ограничиваясь дисциплинарной ответственностью перед Сенатом своей

корпорации. К солиситору может быть предъявлен иск любой стороной в

процессе о взыскании убытков, причиненных его небрежным отношением к своим

обязанностям. Высокий или Апелляционный суд, под надзором которых

традиционно находятся солиситоры, может предписать солиситору лично

уплатить судебные издержки, образовавшиеся вследствие его недолжного

поведения.

Гражданско-правовая ответственность адвоката перед клиентом за

ненадлежащее выполнение обязанностей является нормой и для континентальных

систем. В ряде стран (в частности, во Франции) ответственность адвоката

гарантируется путем обязательного страхования профессионального риска.

Соответствующая норма включена ныне в закон «Об адвокатской деятельности

и адвокатуре в РФ» (ст. 7).

Гонорарная практика во всех упоминаемых в настоящем разделе странах в

основе своей имеет соглашение адвоката с клиентом. Вместе с тем действуют и

официально установленные расценки на оплату услуг адвоката, и контроль за

размером оплаты «по соглашению».

В США существует более 700 специальных таблиц для исчисления гонорара за

различные виды услуг, однако основной способ определения размера гонорара —

свободное соглашение с клиентом с учетом сложившейся практики и

рекомендаций тех организаций, при которых состоят практикующие юристы.

Широкое распространение получила практика определения гонорара в виде

процентов от суммы иска.

В Великобритании барристер при принятии поручения от солиситора сам

обусловливает сумму гонорара, не ориентируясь на таксу. Солиситор,

определяя гонорар, вступает в переговоры с клиентом. Последний вправе

потребовать произведения расчета по таксе. В случае спора размер гонорара

определяется чиновником ведомства лорда-канцлера. У читывается не только

стоимость услуг солиситора, но и возможные его расходы по ведению дел.

С апреля 1986 г. Юридическим обществом установлены ставки почасовой

оплаты услуг солиситора (например, за выступление в суде взимается 35 ф.ст.

в час, за передвижение и ожидание — 18 ф.ст. в час и т.д.). За юридическую

помощь малоимущим эти ставки уменьшаются на 90%.

Во Франции оплата услуг адвокатов по уголовным делам определяется

соглашением с клиентом, а по гражданским делам — согласно с тарифами,

установленными ГПК.

В ФРГ размеры минимальных гонораров определяются в соответствии с

Федеральным положением о ставках адвокатских гонораров (1957 г.).

Максимальные размеры оплаты определяются соглашением с клиентом.

Учреждением судебных установлений России (1864 г., ст. 395—396)

вознаграждение присяжных поверенных определялось соглашением с доверителем

в письменной форме. «Для всеобщего сведения» публиковалась «особая такса»

на случаи отсутствия соглашения с клиентом и для «означения в судебных

решениях количества судебных издержек, подлежащих взысканию ... за наем

поверенного».

В современной России основным принципом оплаты труда за юридическую

помощь является соглашение между адвокатом и лицом, обратившимся за

помощью. При отсутствии соглашения оплата определяется по минимальным

ставкам, предусмотренным «Инструкцией об оплате юридической помощи,

оказываемой адвокатами гражданам, предприятиям, учреждениям, организациям и

кооперативам» (10.04.1991 г.).

Существует и «Положение о порядке оплаты труда адвокатов за счет

государства» (утверждено Минюстом РФ 27 января 1994 г.)

Юридическая помощь неимущим в странах СНГ и Запада осуществляется при

определенных условиях бесплатно так же, как адвокатами

России. Однако существуют значительные различия в определении контингента

лиц, пользующихся этой льготой, в порядке компенсации труда адвокатов и в

организации такого рода услуг.

В дореволюционной России, согласно у чреждению судебных установлений 1864

года, по требованию председателя судебного.места «или по просьбе

доверителя», совет присяжных поверенных назначал поверенного «по

очередности» для безвозмездного хождения по делам лиц, пользующихся правом

бедности. Суд мог взыскать «с обвиненного» гонорар в пользу назначенного

присяжного поверенного согласно таксе (ст. 367, 396, 397). Однако чаще

всего расходы за хождение по делам бедных коллегия вынуждена была брать на

себя. Эта практика сохранилась и в советское время, существует она и ныне,

хотя УПК РСФСР (ст.47 с поправками 70-80-х годов XX в.) предусмотрел оплату

труда адвоката за счет республиканского бюджета в случаях осуществления

защиты по назначению органов расследования, прокурора или суда. «Положение

о порядке оплаты труда адвокатов за счет государства» было принято лишь в

1994 г. Им устанавливался размер оплаты (за один день участия в деле не

менее одной четверти МРОТ), порядок ее выплаты финансовыми службами органов

Министерства юстиции и правоохранительных органов. Выплаченные суммы за

защиту могут быть взысканы с осужденного в доход республиканского бюджета.

Заметим, что речь идет о компенсациях адвокату за защиту подозреваемого

или обвиняемого. В остальных случаях оказания бесплатной юридической помощи

(широкий перечень этих случаев предусмотрен ст. 26 закона «Об адвокатской

деятельности».) государство никаких компенсаций адвокату не устанавливает,

вопреки ст.48 чЛ Конституции Российской Федерации.

В США льгота «бедных» также возникла применительно к лицам, обвиняемым в

совершении преступлений. Эта практика получила широкое распространение, ибо

правом бедности практически пользуется любой обвиняемый, заявивший об

отсутствии средств на оплату адвоката. У слуги адвоката в этих случаях

оплачиваются за счет средств штата по таксе (20—30 долл. в час, но не более

200 долл. за рабочий день).

В США существует и государственная защита, которую осуществляет адвокат

(атторней), являющийся правительственным служащим, работающим по найму

специально для обеспечения защитой малоимущих.

В Великобритании по общему признанию существует наиболее разработанная

система юридической помощи малоимущим. Она включает в себя как защиту по

уголовным делам, так и представительство в гражданском судопроизводстве и

консультационную помощь.

Бесплатная или льготная правовая помощь оказывается с учетом доходов

лица, определяемых путем проверки его материального положения. (Такая

предварительная проверка не проводится лишь в экстремальных случаях

задержания подозреваемого или обвиняемого.)

Расходы на оплату юридической помощи неимущим возлагались на ассоциацию

солиситоров, а в последние годы — на «независимый совет по юридической

помощи», при котором создан специальный фонд.

Во Франции бесплатная или льготная правовая помощь установлена для

обвиняемых и оплачивается государством по утвержденным расценкам. При этом

льготная помощь обеспечивается лицам с месячным заработком до 1500 франков,

а бесплатная — лицам, с доходом менее 900 франков в месяц.

В ФРГ предусматриваются случаи бесплатной юридической помощи как по

уголовным, так и по гражданским делам за счет земли ФРГ или государственной

казны.

В перспективе вопрос о доступности юридической помощи для каждого

нуждающегося в ней, во всех странах, вступивших в Совет Европы, должен

будет решен в соответствии с теми правилами, которые устанавливаются этой

международной организацией.

В Резолюции (78) 8 от 2 марта 1978 г. Комитета министров Совета Европы «О

юридической помощи и консультациях» вопрос этот связывается с проблемой

доступа к правосудию.

В п.1 Резолюции записано: «Никто не может быть лишен в силу препятствий

экономического характера возможности использования или защиты своих прав в

любых судах, правомочных выносить решения по гражданским, административным,

социальным или налоговым делам. С этой целью любое лицо должно иметь право

на необходимую юридическую помощь в судебном разбирательстве».

Далее, после изложения условий обязательного обеспечения юридической

помощи и ее видов, устанавливается важнейшее для данной темы правило:

«Ответственность за финансирование юридической помощи должна быть

возложена на государство» (п.8)А

ЛИТЕРАТУРА:

Конституции стран СНГ и Балтии. М., 1999.

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» 2002 г.

Положение об адвокатуре РСФСР 1980 г. и законы об адвокатуре других стран

СНГ.

Рональд Уолкер. Английская судебная система. М., 1980.

АпароваТ.В. Организация и функции адвокатуры в зарубежных странах.

Правовая помощь малоимущим, М., 1991.

Судебные системы западных государств (ИГПАН), М., 1991.

Михеенко М.З., Шибико В.П. Уголовно-процессуальное право Великобритании,

США, Франции. Киев, 1988.

Брайсон у ильям Американская судебная система. М., 1992.

Баренбойм П.Д. Адвокатура в США//Адвокат, 1993, №1,2.

Власихин В.А. Адвокатская деятельность в США// Адвокат, 1997, № 10.

Организация адвокатуры в зарубежных странах. М., 1972.

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ

Тема XIII. АДВОКАТ - УЧАСТНИК

СУДОПРОИЗВОДСТВА (ОБЩИЕ ВОПРОСЫ)

. Виды судопроизводства— конституционное, гражданское (арбитражное),

административное и уголовное (ст. 118 Конституции РФ 1993 г.). Их

общая характеристика.

. Право на судебную защиту— важнейшая гарантия прав и свобод человека и

гражданина (ст. 46 Конституции).

. Право на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48

Конституции); роль адвоката в обеспечении юридической помощи

участникам судопроизводства.

. Порядок обеспечения участников судопроизводства (обвиняемого,

потерпевшего, сторон гражданского и конституционного

судопроизводства) юридической помощью через коллегии адвокатов.

. Бесплатная и льготная юридическая помощь адвокатов.

Адвокатура России за годы существования советской власти сложилась как

адвокатура судебная, участие в гражданском и уголовном судопроизводстве

было основной сферой приложения ее усилий по оказанию правовой помощи

населению. Это отличало ее от адвокатуры развитых капиталистических

государств, в которых адвокатские услуги распространялись широко на сферу

гражданских правоотношений, обслуживание бизнеса.

С проведением судебно-правовых реформ в России конца XX века положение

стало существенно изменяться. Развитие экономики по капиталистическому пути

и частного бизнеса, формирование рыночных отношений востребовали новые виды

правовой помощи, что в значительной мере обусловило рост численности

адвокатских корпораций. Вместе с тем становление судебной власти, появление

новых видов судопроизводства (арбитражного, конституционного), расширение

судебной подведомственности правовых конфликтов потребовали развития форм

правовой помощи и в этих сферах.

Конституция РФ 1993 г. в отличие от прежних конституций Союза ССР и

России содержит указание уже не на два, а на четыре вида судопроизводства —

конституционное, гражданское, административное и уголовное. Причем

гражданское судопроизводство включает в себя и арбитражное, хотя последнее

имеет существенную специфику. Адвокат принимает участие в каждом из них

либо в качестве представителя стороны (истца, ответчика), либо защитника

обвиняемого. Участию адвоката в каждом из видов судопроизводства будет

посвящена самостоятельная тема данного пособия. Здесь мы останавливаемся на

самой общей характеристике его процессуального статуса в судах Российской

Федерации и в досудебных стадиях уголовного судопроизводства.

Судебная система, сложившаяся в ходе проведения судебной реформы 90-х

годов XX в. в РФ, представляет собой совокупность федеральных судов и судов

субъектов Российской Федерации, объединенных общностью принципов

построения, деятельности и выполняемых органами судебной власти задач.

К федеральным судам относятся: Конституционный суд РФ; Верховный суд РФ,

верховные суды республик, краевые, областные суды, суды городов

федерального значения, суды автономной области и автономных округов,

районные суды, военные и специализированные суды, составляющие систему

федеральных судов общей юрисдикции; а также Высший Арбитражный суд РФ,

федеральные арбитражные суды округов, арбитражные суды субъектов РФ,

составляющие систему федеральных арбитражных судов.

К судам субъектов Российской Федерации относятся: конституционные

(уставные) суды субъектов Российской Федерации, мировые судьи, являющиеся

судьями общей юрисдикции субъектов Российской Федерации (Закон «О судебной

системе Российской Федерации» от 26.12.1996 г.). Правовой основой

деятельности Конституционного суда РФ является ст. 125 Конституции РФ и

Федеральный Конституционный закон о Конституционном суде РФ, принятый в

июле 1994 г.

Адвокат не относится к числу субъектов, по запросам и жалобам которых

возбуждается конституционное судопроизводство. Однако в соответствии со ст.

53 Закона о Конституционном Суде РФ адвокат может быть представителем любой

из сторон, участвующих в конституционном судопроизводстве с достаточно

широкими полномочиями, перечисленными в частях 3 и 4 указанной статьи.

Законодательством предусмотрено участке адвокатов и в уставных и

конституционных судах субъектов Российской Федерации там, где они созданы

(по состоянию на середину 2002 г. конституционные и уставные суды

функционировали в 13 субъектах РФ).

В судах общей юрисдикции и арбитражных судах адвокаты участвуют в роли

представителей сторон (истцов, ответчиков) либо защитников обвиняемых с

детально регламентированными в УПК, ГПК, АПК РФ правами и обязанностями.

Участие адвоката в административном производстве предусмотрено ст. 25.5

Кодекса РФ об административных правонарушениях (принят 30 декабря 2001 г).

В зависимости от характера административного правонарушения эти дела могут

рассматриваться как судьями, так и органами административной юрисдикции,

перечисленными в ст. 22.1 КоАП РФ.

Существенной особенностью процессуального статуса адвоката во всех видах

судопроизводства является его обязанность использовать предоставленные ему

процессуальные права в интересах клиента.

При этом адвокат должен действовать только законными методами. Нарушение

этого правила может влечь для него негативные последствия в виде

дисциплинарной, гражданско-правовой и уголовной ответственности в

зависимости от характера допущенного правонарушения. Конституция РФ в ст.

46 предусмотрела право каждого на судебную защиту.

Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти,

органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц

могут быть обжалованы в суд, а в определенных случаях — и в

межгосударственные органы по защите прав и свобод человека. Это открывает

для адвокатуры широкие возможности для повышения действенности правовых

средств защиты интересов клиентов. Доступность юридической помощи адвокатов

населению является конституционным принципом.

Ст. 48 Конституции РФ, гарантируя каждому право на получение юридической

помощи, устанавливает, что в предусмотренных законом случаях юридическая

помощь оказывается бесплатно.

Законодательство об адвокатуре содержит широкий перечень случаев, когда

клиент освобождается от оплаты услуг адвоката. Помимо этих случаев, адвокат

либо орган адвокатской палаты субъекта Российской Федерации может с учетом

материального положения лица, обратившегося за юридической помощью, снизить

ее оплату до приемлемых пределов.

Обязательное участие адвоката в судопроизводстве предусмотрено нормами

уголовного процесса (ст. 51 УПК РФ). В этих случаях адвокат выделяется

юридической консультацией по требованию следователя либо судьи. Минимальная

оплата его труда (адвоката по назначению) рассчитывается по «судодням» и

осуществляется из средств коллегии адвокатов, если она не финансируется

местным бюджетом. Практикуется и взыскание гонорара определением суда с

клиента (как правило, с осужденного) по минимальным ставкам адвокатской

таксы, установленной Инструкцией об оплате юридической помощи (ст. 313 ч. 3

УПК РФ).

ЛИТЕРАТУРА:

Конституция РФ 1993 г.

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» 2002 г.

Положение об адвокатуре РСФСР 20.12.1980 г. ГПК РСФСР 1964 г.

УПК РСФСР 1960 г.

УПК РФ 2002 г.

Закон «О конституционном суде РФ» 1994 г.

Гуценко К.Ф., Ковалев М.А. Правоохранительные органы. М., 1996.

Тема XIV. АДВОКАТ В КОНСТИТУЦИОННОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

. Особенности предмета судебного спора и процедуры конституционного

судопроизводства.

. Поводы и основания к рассмотрению дела в Конституционном Суде РФ и

конституционных (уставных) судах субъектов Российской Федерации.

. Процессуальные права и обязанности адвоката— представителя стороны в

конституционном судопроизводстве.

. Подготовка адвокатом обращения в Конституционный Суд и документов,

прилагаемых к обращению.

. Участие адвоката в заседании Конституционного Суда (дача объяснений,

участие в исследовании доказательств, участие в заключительных

выступлениях сторон).

. Участие адвоката в качестве представителя стороны в судопроизводстве

по разъяснению принятого решения.

Конституционный Суд Российской Федерации является судебным органом

конституционного контроля, самостоятельно и независимо осуществляющим

судебную власть посредством конституционного судопроизводства.

Полномочия, порядок образования и деятельности Конституционного Суда

Российской Федерации устанавливаются федеральным конституционным законом.

Первый закон о Конституционном Суде Российской Федерации был принят

Съездом народных депутатов 12 июля 1991 г., а 29 октября 1991 г. Пятым

(внеочередным) Съездом народных депутатов был избран первый состав

Конституционного Суда из 13 судей.

Конституционный Суд Российской Федерации не имеет своего процессуального

кодекса. Однако отдельные принципы процесса и процессуальные правила

включены в Закон о Конституционном Суде РФ, хотя они пока еще не создают

завершенной процессуальной формы.

Разработка процессуального кодекса конституционного судопроизводства

является перспективной и, как нам представляется, достаточно актуальной

задачей.

Наличие развитой процессуальной формы, как гарантия законности, прав

участников процесса, показателя зрелости демократии, является важнейшим

признаком правосудия. Именно процессуальная форма делает суд независимым,

дает ему возможность избежать суетливости и дистанцироваться от

политической повседневности. Но именно эта сторона Закона о Конституционном

Суде РФ 1991 г. являлась уязвимой, приближая Конституционный Суд РФ по

правовой природе к его предшественнику — Комитету Конституционного надзора

СССР.

В Законе о Конституционном Суде РФ 1991 г. содержался раздел III,

определявший порядок его деятельности, но это, разумеется, не

процессуальный кодекс, а лишь зачатки процессуального регламента,

несовершенство которого уже тогда было очевидным и вызывало обоснованную

критику.

Так, далеко не все принципы процессуальной деятельности были отражены в

этом Законе. Это касается состязательности, равенства прав сторон,

всесторонности, объективности и полноты исследования обстоятельств дела,

уважения достоинства личности и т.д.

Можно привести примеры ущербности процедурных норм, которые способны были

поставить под сомнение законность почти любого решения Конституционного

Суда РФ.

В частности, не раскрывались с достаточной полнотой права сторон

(например — право отвода, подачи ходатайств об истолковании и пересмотре

решений по определенным основаниям и т.п.); не предусматривалось проведение

распорядительного заседания (одним или тремя членами Конституционного Суда)

с участием сторон для решения вопроса о принятии дела (заявления,

ходатайства) к производству Конституционного Суда РФ, о мерах по собиранию

необходимых материалов и доказательств, проведения экспертиз, назначения

дела к слушанию и прочее.

Законодательство о гражданском и уголовном судопроизводстве содержит

понятие процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену решения и

приговора независимо от их кажущейся истинности и обоснованности. Имеют ли

правовое значение нарушения Конституционным Судом правил судопроизводства

(скажем, ограничивающие права сторон, свидетельствующие о необъективности

суда и т.п.)?

Для решения Всех этих вопросов требовалось или существенное обновление

Закона о Конституционном Суде 1991 г. или создание нового закона.

Указ Президента «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 7.10.93

г., приостанавливая деятельность Конституционного Суда РФ, возложил на его

судей и аппарат подготовку предложений для Федерального Собрания «об

организационно-правовых формах осуществления конституционного правосудия в

Российской Федерации, включая возможность создания Конституционной коллегии

в составе Верховного Суда Российской Федерации».

Задача совершенствования Закона о Конституционном Суде в известной мере

облегчалась в связи с принятием новой Конституции Российской Федерации,

статья 125 которой сняла многие спорные вопросы: Конституционный Суд

Российской Федерации сохранен как самостоятельный судебный орган, увеличен

численный состав Конституционного Суда РФ с 15 до 19 судей, четко определен

круг должностных лиц и органов власти, по инициативе которых может

возбуждаться производство в Конституционном Суде РФ, уточнены его

полномочия. В частности, Конституционный Суд РФ уполномочен рассматривать

не так называемые обыкновения правоприменительной практики, а проверять по

жалобам граждан и запросам судов конституционность закона, примененного или

подлежащего применению в конкретном деле. Это сняло отчасти напряжение,

возникавшее между ветвями судебной власти, но и отдалило Конституционный

Суд РФ от системы общих судов. Появилось новое полномочие Конституционного

Суда РФ — толкование Конституции Российской Федерации.

В июне 1994 г. палатами Федерального Собрания был принят новый

Федеральный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации»,

устранивший многие недостатки прежнего закона.

Полномочия Конституционного Суда РФ приведены в строгое соответствие со

ст. 125 Конституции РФ 1993 г. Предусмотрены структурные изменения — наряду

с пленумом действуют две палаты, определена их компетенция. Существенно

расширены разделы о правилах производства в Конституционном Суде РФ. В

общей сложности они состоят из 82 статей, определяя процессуальную форму

конституционного судопроизводства.

В частности полнее представлены принципы конституционного

судопроизводства: независимость, коллегиальность, гласность, устность

разбирательства, язык судопроизводства, непрерывность судебного

разбирательства, состязательность и равноправие сторон (ст.29-35).

Предусмотрена процедура предварительного рассмотрения обращений и

принятия их к рассмотрению (ст.40-44), назначения дела к слушанию,

распорядок заседаний, исследуемые судом доказательства, характер

принимаемых решений и требования к ним (ст.47—74) и т.д. Многое из этих

вопросов так или иначе освещалось и в старом законе о Конституционном Суде,

но здесь они нашли, как правило, более четкое процессуальное решение.

Так, здесь речь идет уже не об участниках заседания, а об участниках

процесса, сторонах и их представителях, о правах сторон, равенство которых

является залогом состязательности процесса (ст.52, 53, 35). Впервые

вводятся процессуальные сроки предварительного изучения обращений (ст.41),

принятия обращений к рассмотрению (ст.42), назначения дела к слушанию

(ст.47), что весьма существенно, если вспомнить, что их отсутствие

превращало Конституционный Суд РФ, по сути, в отряд быстрого реагирования,

по стилю работы никак не укладывающегося в статус Высокого Суда.

Значительные по объему разделы посвящены предварительному рассмотрению

обращений, поступивших в Конституционный Суд РФ, рассмотрению дел в

заседаниях Конституционного Суда РФ, подготовке и принятию итоговых решений

и др.

Но осталось немало нерешенных процессуальных проблем. Это, прежде всего,

проблемы взаимоотношений Конституционного Суда РФ с Верховным Судом РФ и

Высшим арбитражным судом РФ. Необходим поиск путей их процессуального и

организационного взаимодействия, что крайне важно для формирования единой и

сильной Судебной Власти, способной в необходимых случаях оказывать реальное

влияние на преодоление противостояний и обеспечение плодотворного

сотрудничества ветвей государственной власти. Одно из направлений решения

этой проблемы мы видим в определении в процедурах Конституционного Суда РФ

процессуального статуса представителей других судебных систем страны.

Процедурные правила Конституционного Суда РФ не решают таких вопросов,

как юридическое значение и последствия нарушения этих правил судом или

отдельными судьями Конституционного Суда РФ.

Не выделены существенные процессуальные нарушения, влекущие в любом

случае признание принятого решения юридически ничтожным. Недостаточно

разработан процессуальный статус сторон в конституционном судопроизводстве,

который отнюдь не тождествен понятию и положению сторон в гражданском и

уголовном судопроизводстве.

Весьма своеобразной, если не одиозной, оказалась фигура эксперта в

Конституционном Суде. Давая заключение по вопросам права, он опирается на

свое представление о предмете спора, свои профессиональный опыт и знания.

Его заключение — не более чем мнение специалиста (кстати — фигура,

известная УПК РФ) и остается непонятной декларация ст.63 Закона о

Конституционном Суде РФ о его «ответственности за дачузаведомо ложного

заключения». Если бы судьи Конституционного Суда РФ располагали

инструментом безошибочной оценки заключений экспертов, потребность в самих

экспертах отпала бы.

Федеральным законом «О прокуратуре Российской Федерации (17 января 1992

г. №2202-1) установлено право обращения Генерального прокурора РФ в

Конституционный Суд РФ по вопросам нарушения конституционных прав и свобод

граждан законом, примененным или подлежащим применению в конкретном деле

(ст.35 п.6). Это также должно найти отражение в процедуре Конституционного

Суда РФ.

В настоящее время Конституционный Суд Российской Федерации функционирует

в составе 19 судей. В его структуре — Пленум и две палаты.

Конституционный Суд Российской Федерации обладает широкими полномочиями,

реализация которых призвана обеспечивать в стране режим конституционной

законности, от уровня которой зависит действенность защиты граждан,

общества и государства. К числу важнейших полномочий Конституционного Суда

Российской Федерации относятся проверка соответствия Конституции Российской

Федерации федеральных законов и нормативных актов Президента и

Правительства Российской Федерации, Конституций и Уставов субъектов

Российской Федерации, не вступивших в силу международных договоров.

Конституционный Суд Российской Федерации дает толкование Конституции

Российской Федерации «по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод

граждан и запросам судов проверяет конституционность закона, примененного

или подлежащего применению в конкретном деле» (ст. 3 Закона о

Конституционном Суде Российской Федерации).

Поводом к рассмотрению дела в Конституционном Суде Российской Федерации

является обращение в форме запроса, ходатайства или жалобы (ч.1 ст. 36

Закона о Конституционном Суде РФ).

Основанием к рассмотрению дела в Конституционном Суде РФ является

обнаружившаяся неопределенность в вопросе о том, соответствует ли

Конституции РФ закон, иной нормативный акт, договор между органами

государственной власти, не вступивший в законную силу международный

договор, или обнаружившееся противоречие в позициях сторон о принадлежности

полномочия в спорах о компетенции, или обнаружившаяся неопределенность в

понимании Конституции РФ, или выдвижение Государственной Думой обвинения

Президента РФ в государственной измене или совершении иного тяжкого

преступления (ч. 2 ст. 36 Закона о Конституционном Суде РФ).

Субъекты обращений в Конституционный Суд Российской Федерации с запросами

перечислены в ст. 125 Конституции Российской Федерации: Президент

Российской Федерации, Правительство Российской Федерации, Палаты

Федерального Собрания Российской Федерации, Верховный Суд и Высший

Арбитражный суд Российской Федерации, органы законодательной и

исполнительной власти субъектов Федерации.

Как указывалось выше, могут обращаться в Конституционный Суд Российской

Федерации с жалобами граждане и суды с запросами по проверке

конституционности примененного или подлежащего применению закона.

Конституционный Суд РФ рассматривает дела в пленарных заседаниях и

заседаниях палат Конституционного Суда РФ. В пленарных заседаниях участвуют

все судьи Конституционного Суда РФ, в заседаниях палат — судьи, входящие в

состав соответствующей палаты.

Вопросы, рассматриваемые в пленарных заседаниях и заседаниях палат

Конституционного Суда РФ, определены ст. 21 и 22 Закона «О Конституционном

Суде РФ».

Представителями стороны, участвующей в конституционном судопроизводстве,

могут быть лица, перечисленные в ст. 53 Закона о Конституционном Суде РФ, в

том числе и адвокаты. Каждая из сторон может иметь не более трех

представителей.

Закон о Конституционном Суде РФ (ст.53) устанавливает равенство

процессуальных прав сторон, которые, как и их представители, вправе

знакомиться с материалами дела, излагать свою позицию по делу, задавать

вопросы другим участникам процесса, заявлять ходатайства, в том числе

отводы судье, приносить письменные отзывы на обращения, знакомиться с

отзывами другой стороны; участвовать в исследовании материалов, выступать с

заключениями; отозвать обращение до начала рассмотрения дела в заседании

Конституционного Суда РФ (ст. 44); фиксировать ход заседания с занимаемых

мест (ст. 54); знакомиться с протоколом и стенограммой заседания

Конституционного Суда РФ и приносить на них свои замечания (ст. 59); давать

предложения суду о порядке исследования вопросов дела (ст. 60).

Стороны и их представители обязаны явиться по вызову Конституционного

Суда РФ, дать объяснения и ответить на вопросы. Неявка стороны или ее

представителя в заседание Конституционного Суда РФ не препятствует

рассмотрению дела, за исключением случаев, когда сторона ходатайствует о

рассмотрении дела с ее участием и подтверждает уважительную причину своего

отсутствия.

Требования Конституционного Суда РФ о предоставлении текстов нормативных

актов и других правовых актов, документов и их копий, дел, сведений и

других материалов, о заверении документов и текстов нормативных актов, о

проведении проверок, исследований, экспертиз и т.д., обязательны для всех

органов, организаций и лиц (ст.50 Закона о Конституционном Суде РФ).

Расходы, связанные с выполнением государственными органами и организациями

требований Конституционного Суда РФ, несут эти органы и организации.

Расходы иных организаций и граждан возмещаются из средств федерального

бюджета в порядке, установленном Правительством РФ.

Статьей 37 Закона о Конституционном Суде РФ предусмотрены общие

требования к обращению в Конституционный Суд РФ. В нем должны быть указаны:

. Конституционный Суд Российской Федерации в качестве органа, в который

направляется обращение;

. наименование заявителя (в жалобе гражданина — фамилия, имя,

отчество); адрес и иные данные о заявителе;

. необходимые данные о представителе заявителя и его полномочия, за

исключением случаев, когда представительство осуществляется по

должности;

. наименование и адрес государственного органа, издавшего

. акт, который подлежит проверке, либо участвующего в споре о

компетенции;

. нормы Конституции РФ и Закона о Конституционном Суде РФ, дающие право

на обращение в Конституционный Суд Российской Федерации;

. точное название, номер, дата принятия, источник опубликования и иные

данные о подлежащем проверке акте, о положении Конституции РФ,

подлежащем толкованию;

. конкретные, указанные в Законе о Конституционном Суде РФ, основания к

рассмотрению обращения Конституционным Судом РФ;

. позиция заявителя по поставленному им вопросу и ее правовое

обоснование со ссылкой на соответствующие нормы Конституции РФ;

. требование, обращенное в связи с запросом, ходатайством, жалобой к

Конституционному Суду РФ;

. перечень прилагаемых к обращению документов.

Каков должен быть перечень документов, прилагаемых к обращению, также

определено Законом о Конституционном Суде РФ (ст.38):

. текст акта, подлежащего проверке, или положения Конституции РФ,

подлежащего толкованию;

. доверенность или иной документ, подтверждающий полномочия

представителя, за исключением случаев, когда представительство

осуществляется по должности, а также копии документов, подтверждающих

право лица выступать в Конституционном Суде РФ в качестве

представителя;

. документ об уплате государственной пошлины;

. перевод на русский язык всех документов и иных материалов, изложенных

на другом языке.

Кроме этого, законодатель определил, что к обращению могут быть приложены

списки свидетелей и экспертов, которых предлагается вызвать в заседание

Конституционного Суда РФ, а также другие документы и материалы.

Обращение и прилагаемые к нему документы и иные материалы представляются

в Конституционный Суд РФ с копиями в количестве тридцати экземпляров.

Граждане представляют необходимые документы с копиями в количестве трех

экземпляров.

Таким образом, документальное подтверждение полномочий адвоката для

участия в конституционном судопроизводстве должно быть следующее:

. соответствующая запись в обращении заявителя о наличии представителя,

его данных и полномочиях;

. ордер юридической консультации, подтверждающий право адвоката

выступать в Конституционном Суде РФ в качестве представителя;

. доверенность, подтверждающая объем полномочий адвоката-представителя.

Законодательство о конституционном судопроизводстве предусматривает

предварительное рассмотрение обращений, которое включает рассмотрение

обращений Секретариатом Конституционного Суда РФ и самостоятельную стадию

конституционного судопроизводства — предварительное изучение обращения

судьями Конституционного Суда РФ.

Секретариат Конституционного Суда РФ регистрирует все обращения,

поступающие в Конституционный Суд РФ, после чего передает их председателю

Конституционного Суда РФ либо в случаях, предусмотренных ст.40 Закона о

Конституционном Суде РФ, уведомляет заявителя о несоответствии его

обращения требованиям закона. Заявитель вправе устранить указанные

недостатки и вновь направить обращение в Конституционный Суд РФ.

По поручению председателя Конституционного Суда РФ один или несколько

судей в срок не более двух месяцев с момента регистрации обращения проводят

его предварительное изучение, заканчивающееся заключением судьи (судей) и

его докладом в пленарном заседании Конституционного Суда РФ. Срок для

решения в пленарном заседании по вопросу о принятии либо непринятии

обращения к рассмотрению установлен в пределах месяца с момента завершения

предварительного изучения обращения судьей (судьями). О принятом решении

уведомляются стороны.

В случаях, не терпящих отлагательства, в том числе и по ходатайству

стороны или ее представителя, Конституционный Суд РФ может обратиться к

соответствующим органам и должностным лицам с предложением о

приостановлении действия оспариваемого акта, процесса вступления в силу

оспариваемого международного договора Российской Федерации до завершения

рассмотрения дела Конституционным Судом РФ.

Участвуя в процессе рассмотрения Конституционным Судом РФ, стороны и их

представители дают объяснения с приведением правовых аргументов в

обоснование своей позиции, отвечают на вопросы судей и другой стороны (ст.

62), по окончании судебного исследования выступают с заключительным

выступлением (ст. 66). При этом в своих заключительных выступлениях стороны

и их представители не вправе ссылаться на документы и обстоятельства, не

исследовавшиеся Конституционным Судом РФ.

Если Конституционный Суд РФ после заключительных выступлений сторон

признает необходимым выяснить дополнительные обстоятельства, имеющие

существенное значение для разрешения дела, или исследовать новые

доказательства, он выносит решение о возобновлении рассмотрения вопроса.

По окончании дополнительного исследования стороны и их представители

имеют право на повторное заключительное выступление, но лишь в связи с

новыми обстоятельствами и доказательствами (ст. 67).

Важнейшей характеристикой любого вида правосудия является право

заинтересованных участников процесса на обжалование состоявшегося решения.

Действующий закон о Конституционном Суде РФ такого права не

предусматривает, как бы заранее постулируя безупречность и истинность его

решений. Хотя обилие особых мнений судей Конституционного Суда РФ по

некоторым его решениям такой постулат явно отвергают.

Закон о Конституционном Суде РФ предусмотрел лишь возможность исправления

неточностей в решении (ст. 82) и разъяснения решения (ст. 83).

Помимо процессуальных правил, включенных в Закон о Конституционном Суде

РФ, многие организационные вопросы его деятельности решены в Регламенте

Конституционного Суда РФ, принятом пленарным заседанием Конституционного

Суда РФ на основании ст. 21, 28 Закона о Конституционном Суде РФ.

В Регламенте подробно определяется процедура избрания Председателя,

заместителя председателя и судьи-секретаря Конституционного Суда РФ,

уточняются полномочия этих должностных лиц, регламентируется порядок

формирования палат Конституционного Суда РФ.

Адвокату, участвующему в конституционном судопроизводстве, необходимо

тщательно изучить как процессуальные нормы Закона о Конституционном Суде

РФ, так и Регламент Конституционного Суда РФ, особенно в той его части,

которая касается подготовки дел, судебному разбирательству и других

вопросов, с которыми может столкнуться адвокат-представитель и по которым

ему придется высказывать свое мнение или готовить письменное заключение.

Вопросы, связанные с разъяснением решения Конституционного Суда РФ,

регламентируются ст.83 Закона о Конституционном Суде РФ. Решение может быть

официально разъяснено только самим Конституционным Судом РФ в пленарном

заседании или заседании палаты, принявшей это решение. Основанием для

разъяснения служит ходатайство органов и лиц, имеющих право на обращение в

Конституционный Суд РФ, других органов и лиц, которым решение направлено.

Рассмотрение ходатайства происходит с участием органа или лица заявившего

его. На заседание приглашаются также органы и лица, выступавшие в качестве

сторон по рассматриваемому делу. О разъяснении решения Конституционного

Суда РФ выносится определение.

В своей практической деятельности адвокату приходится принимать участие

не только в работе Конституционного Суда РФ, но и в конституционных и

уставных судах субъектов Российской Федерации.

По состоянию на июнь 2002 года таковых в России было учреждено

тринадцать: Конституционная Палата Республики Адыгея, Уставной Суд

Свердловской области и Конституционные суды в республиках Башкортостан,

Бурятия, Дагестан, Кабардино-Балкария, Карелия, Коми, Марий Эл, Татарстан,

Саха (Якутия), Северная Осетия, в городе Санкт-Петербурга.

В некоторых субъектах Федерации пока еще только предполагается создание

конституционных (уставных) судов, имеются и достаточно распространенные

попытки возложения функций конституционного контроля на суды общей

юрисдикции (областные, краевые).

Конституционные суды субъектов Федерации — это судебные органы

конституционного контроля, имеющие задачей защиту конституционного строя

республики (иного субъекта Федерации), основных прав и свобод граждан,

утверждения законности на территории их действия. Их функционирование

основано на определенных процессуальных принципах, что сближает их с

Конституционным Судом РФ и судами общей юрисдикции.

В законе о конституционных, уставных судах субъектов Российской Федерации

содержатся сходные, как правило, процедурные нормы судопроизводства.

Приведем для иллюстрации отдельные положения областного закона

Свердловской области «Об Уставном Суде Свердловской области» (принят 11

марта 1997 года).

«Уставной Суд Свердловской области является органом государственной

власти Свердловской области как субъекта Российской Федерации. У ставной

Суд входит в единую судебную систему Российской Федерации» (ст.2 ч.1).

«Уставной Суд осуществляет официальное толкование Устава Свердловской

области рассматривает дела о соответствии Уставу Свердловской области:

законов Свердловской области и постановлений палат Законодательного

собрания Свердловской области; нормативных актов губернатора и

Правительства Свердловской области; нормативных актов органов местного

самоуправления» (из ст. 4 Устава).

Устав предусматривает обычные для судопроизводства принципы деятельности

Суда: независимость, коллегиальность, устность, непосредственность,

непрерывность разбирательства, состязательность, равноправие сторон. В

разделе II Устава содержатся подробные правила судопроизводства (поводы и

основания рассмотрения дел в Уставном Суде, общие требования к обращению и

документы, прилагаемые к нему, предварительное рассмотрение обращений и

пр.).

Статья 53, посвященная сторонам и их представителям, предусматривает

участие представителей как по должности, так и профессиональных, к числу

которых отнесены адвокаты и лица, имеющие лицензию на оказание юридических

услуг, специалисты, имеющие ученую степень по юридической специальности.

Перечислены их права, подобные тем, которые предусматривает Закон о

Конституционном Суде РФ. Вопрос о юридическом значении решений

Конституционного Суда РФ оказался весьма дискуссионным. Попытки придать им

значение закона противоречили Конституции РФ, подрывали идею разделения

властей, встречали сопротивление правоприменителей. Все это приводило к

тому, что отдельные решения Конституционного Суда РФ не исполнялись.

Возникшее напряжение в правоприменении было снято принятием Федерального

конституционного закона «О внесении изменений и дополнений в Федеральный

конституционный закон «О конституционном Суде Российской Федерации»

(ноябрь—декабрь 2001г.). Законодатель установил: «В случае если решением

Конституционного Суда Российской Федерации нормативный акт признан не

соответствующим Конституции Российской Федерации полностью или частично

либо из решения Конституционного Суда Российской Федерации вытекает

необходимость устранения пробела в правовом регулировании, государственный

орган или должностное лицо, принявшие этот нормативный акт, рассматривают

вопрос о принятии нового нормативного акта, который должен, в частности,

содержать положения об отмене нормативного акта, признанного не

соответствующим Конституции Российской Федерации полностью, либо о внесении

необходимых изменений и (или) дополнений в нормативный акт, признанный

неконституционным в отдельной его части. До принятия нового нормативного

дкта непосредственно применяется Конституция Российской Федерации».

Таким образом, признано, что решение Конституционного Суда не заменяет

закон, а лишь сигнализирует о его ущербности. Вместе с тем остается неясной

проблема взаимоотношений законодателя (иных авторов нормативного акта) с

Конституционным Судом: может ли Законодатель не согласиться с его решением

полностью либо частично, т.е. вопрос корректировки решений Конституционного

Суда, допустившего ошибку, остается открытым.

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской

Федерации» 2002 г. (ст. 2 п. 4) ввел ограничения на участие в качестве

представителей организаций, органов государственной власти и органов

местного самоуправления, предоставив такое право только адвокатам и

работникам, состоящим в штате указанных организаций. Однако эти ограничения

не касаются конституционного судопроизводства, поскольку законом

распространены на случаи представительства в гражданском, административном

судопроизводстве и судопроизводстве по делам об административных

правонарушениях.

ЛИТЕРАТУРА:

Конституция РФ 1993 г.

Закон «О Конституционном Суде РФ» 1994 г.

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской

Федерации» 2002 г.

Регламент Конституционного Суда Российской Федерации (принят

Конституционным Судом Российской Федерации 1 марта 1995 г.).

Бойков А.Д. Опасность негативного правотворчества // Уголовное право.

2000. № 3,4.

Эбзеев Б.С. Конституция, правовое государство, Конституционный Суд. М.,

1997.

Кряжков В.А. Конституционное правосудие в субъектах Российской Федерации.

М.,1999.

Митюков М.А. Организация и компетенция конституционных и уставных судов

субъектов Российской Федерации (в кн. Конституционное право:

восточноевропейское обозрение). М., 1996.

Конституционное правосудие в субъектах Российской Федерации. Сборник

нормативных актов. М., 1997.

Тема XV. АДВОКАТ В ГРАЖДАНСКОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ[17]

А. Адвокат — представитель в гражданском процессе в системе судов общей

юрисдикции

. Право на обращение в суд за судебной защитой. Иск и его основание.

Представительство в гражданском процессе. Предмет доказывания.

Полномочия адвоката-представителя в суде первой инстанции (включая

вопросы методики подготовки к судебному процессу). Участие адвоката в

кассационном производстве. Участие адвоката в производстве Надзорной

инстанции, в производстве по вновь открывшимся обстоятельствам и

исполнительном производстве. Особенности подготовки дел особого

производства, а также некоторых категорий дел, возникающих из

административно-правовых отношений. Участие адвоката в рассмотрении

дел мировым судьей.

Согласно ст. 3 ГПК РСФСР, всякое заинтересованное лицо вправе в порядке,

установленном законом, обратиться в суд за защитой нарушенного или

оспариваемого права или охраняемого законом интереса.

Данное определение права на обращение в суд за судебной защитой содержит

признаки элементов, характеризующих и сам предмет судебной защиты в

гражданском судопроизводстве — это нарушение прав граждан и предприятий,

организаций со стороны других лиц, а также угроза нарушения права в будущем

и отсутствие предпосылок к добровольному восстановлению нарушенного права.

В гражданском процессе существуют три вида судопроизводства: исковое

производство (основной вид гражданского судопроизводства); производство по

делам, возникающим из административно-правовых отношений; особое

производство.

Иск является процессуальным средством защиты субъективного права. Суть

его состоит в обращении в суд за защитой права путем подачи письменного

заявления, в котором заинтересованное лицо (истец) излагает свои требования

к предполагаемому нарушителю права (ответчику). Именно наличие спорного

правового требования истца к ответчику отличает иск от любого иного

обращения в суд за защитой права или охраняемого законом интереса.

Вопросам предъявления иска, его форме, содержанию, соединению исковых

требований, предъявлению встречного иска и пр. посвящена глава 12 ГПК

РСФСР.

Условиями права на предъявление иска, т.е. права на возбуждение процесса,

являются: подсудность дела данному суду; дееспособность истца; наличие

полномочий на ведение дела; соблюдение письменной формы искового заявления;

оплата государственной пошлины.

Статья 126 ГПК РСФСР содержит перечень требований к форме и содержанию

искового заявления. Прежде всего, как уже отмечалось ранее, исковое

заявление подается в суд в письменной; форме. Занимаясь подготовкой проекта

искового заявления, адвокат должен установить правильное и полное

наименование судебной инстанции — адресата искового заявления и указать его

в начале заявления.

Далее в исковом заявлении указываются полное и четкое наименование истца

и ответчика, третьих лиц (при их наличии), как с самостоятельными исковыми

требованиями, так и без самостоятельных исковых требований, адрес их места

жительства, а если стороной по делу является организация или предприятие,

то его место нахождения. В случае если в процессе несколько истцов или

несколько ответчиков, по указанным правилам даются сведения о каждом из

них.

Также в исковом заявлении должны быть сформулированы требования истца и

указана цена иска, если иск подлежит оценке. Цене иска посвящена ст.83 ГПК

РСФСР.

Обязательной составной частью искового заявления является указание

оснований иска, т.е. обстоятельств, которыми истец обосновывает свое

требование и доказательства. Таковыми являются утверждение о фактах, в чем

заключается нарушение или угроза нарушения прав, свобод или охраняемых

законом интересов истца, ссылки на свидетелей, лиц, у которых находятся

необходимые для установления фактов, относящихся к делу, документы и

предметы и др. (см.: главу 6 ГПК РСФСР — Доказательства).

Заканчивается исковое заявление перечнем прилагаемых к заявлению

документов, указанием даты и подписью истца или его представителя. В

исковом заявлении, подаваемом адвокатом-представителем, должно быть указано

наименование представителя с указанием полного названия юридической

консультации, ее принадлежности к конкретной коллегии адвокатов, места

нахождения, почтовых реквизитов.

Гражданско-процессуальное представительство — это ведение дела в суде

одним лицом в защиту и в интересах другого лица. Вопросам представительства

в суде общей юрисдикции посвящена глава 5 ГПК РСФСР.

Комплекс процессуальных прав и обязанностей адвоката-представителя

зависит от целей и оснований его участия в процессе.

Частью 5 ст. 45 ГПК РСФСР предусмотрено, что полномочия адвоката-

представителя удостоверяются ордером, выдаваемым юридической консультацией

и подписанным заведующим юридической консультации (в редакции Федерального

закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» 2002 г. (ст. 6 п. 2

) - ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским

образованием). В этом случае адвокат-представитель по предъявлении ордера

юридической консультации (адвокатского формирования) вправе подать в суд

исковое заявление от имени истца-доверителя, знакомиться с материалами

дела, делать из них выписки, представлять доказательства, участвовать в их

исследовании, задавать вопросы лицам, участвующим в деле, свидетелям,

экспертам, заявлять ходатайства. Однако для того, чтобы адвокат-

представитель имел специальные полномочия, а именно: полномочия полного или

частичного отказа от исковых требований, передать дело в третейский суд,

признания иска, изменения предмета иска, заключения мирового соглашения,

передачи полномочий другому лицу, обжалования решения суда, предъявления

исполнительного листа к взысканию, получения присужденного имущества или

денег, он должен иметь также и соответствующую доверенность (см.: ст.46 ГПК

РСФСР).

Таким образом, к исковому заявлению, поданному адвокатом-представителем,

должен быть приложен ордер юридической консультации (адвокатского

формирования). Доверенность, выданная и оформленная в соответствии с

требованиями закона (ст. 185 ГК РФ), удостоверяющая его полномочия (при

наличии таковой), может быть также приложена к исковому заявлению или

представлена суду в дальнейшем при рассмотрении дела по существу. Если

адвокат-представитель имеет разовую доверенность, то она приобщается к

делу. Общая доверенность предъявляется судье при установлении личности

явившихся в судебное заседание и проверке полномочий представителя, а затем

возвращается ему.

Право вести дело в суде через представителя принадлежит лицам,

участвующим в деле: сторонам, третьим лицам как с самостоятельными исковыми

требованиями, так и без таковых, а также физическим и юридическим лицам,

участвующим в процессе по делам особого производства или по делам,

возникающим из административно-правовых отношений.

Судебное представительство допускается по всем гражданским делам, на всех

стадиях процесса по конкретному гражданскому делу: в суде первой инстанции

(начиная с подачи заявления), при пересмотре судебных постановлений в

кассационном, надзорном порядке, по вновь открывшимся обстоятельствам, а

также в исполнительном производстве.

Ведение дела через представителя не лишает сторону права лично

участвовать в процессе наряду со своим представителем. Вместе с тем следует

иметь в виду, что суд вправе вызвать сторону для личных объяснений и при

наличии представителя.

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ» 2002 г.

(ст.2, п.4) установил, что представителями организаций, органов

государственной власти, органов местного самоуправления в гражданском

судопроизводстве могут выступать только адвокаты, за исключением случаев,

когда эти функции выполняют работники, состоящие в штате указанных

организаций, органов государственной власти и органов местного

самоуправления, если иное не установлено федеральным законом.

Представительство, осуществляемое адвокатами, относится к разряду

добровольного представительства. Основанием такого представительства

является договор поручения (глава 49 ГК РФ)[18], в силу которого сторона

или третье лицо доверяет адвокату-представителю ведение своего дела в суде.

Договор (соглашение) поручения заключается в письменной форме (ст. 161 ГК

РФ) между доверителем, с одной стороны, и юридической консультацией, с

другой стороны. В договоре наряду с существенными условиями может быть

указан конкретный адвокат (адвокаты), который будет исполнять поручение.

Согласно ст.434 ГК РФ, договор может считаться заключенным в письменной

форме как в том случае, когда составлен один документ, подписанный

сторонами, так и когда произошел обмен документами посредством почтовой,

телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи,

позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по

договору.

В отличие от уголовного судопроизводства, в гражданском процессе адвокат

не связан волей клиента и поэтому он может отказаться от представительства.

Отказ от представительства может иметь место не только в связи с

отсутствием правовой позиции по делу, но и по соображениям адвокатской

этики. При заключении договора поручения возможности отказа от

представительства и его последствия должны быть оговорены.

Процессуальное положение адвоката-представителя определяется следующим

образом: не являясь стороной в гражданском судопроизводстве, адвокат-

поверенный действует на основании и в пределах полученных от доверителя

полномочий.

Весь ход судебного заседания имеет состязательную форму. Стороны

состязаются, доказывая обоснованность заявленных требований и возражений,

отстаивая свои правовые позиции. Адвокат, являясь представителем стороны в

процессе, в соответствии со ст. 50 ГПК РСФСР также должен доказать те

обстоятельства, на которые ссылается как на основания своих требований и

возражений. В этих целях адвокат-представитель участвует в доказывании,

используя средства судебного доказывания, которые исчерпывающе перечислены

в законе (ч.2 ст.49 ГПК РСФСР). К их числу относятся: объяснения сторон и

третьих лиц, показания свидетелей, письменные доказательства, вещественные

доказательства и заключения экспертов. При этом законодатель отметил (ч. 3

ст. 49 ГПК РСФСР), что доказательства, полученные с нарушением закона, не

имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда.

Роль адвоката-представителя в судебном доказывании выражается в его

участии в собирании, проверке и оценке доказательств.

Для участия в процессе адвокат-представитель, прежде всего, должен

определить предмет доказывания.

Понятие предмета доказывания большинством ученых определяется как

совокупность фактов, имеющих юридическое значение, которые необходимо

доказать сторонам с тем, чтобы суд правильно разрешил дело по существу,

применив нормы материального права, регулирующие конкретное спорное

правоотношение, и определив права и обязанности сторон.

Следовательно, предмет доказывания по гражданским делам определяются

утверждениями и возражениями сторон. Правильно определить объем предмета

доказывания по делу — значит придать всему процессу доказывания нужное

направление и соответствующее распределение обязанностей по доказыванию,

поскольку каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она

ссылается как на основание своих требований или возражений.

Как правило, предмет доказывания определяется адвокатом-представителем

истца при подготовке искового заявления, а при представлении интересов иных

лиц участвующих в деле, в стадии подготовки дела или с момента вступления в

процесс. Исключением, пожалуй, являются случаи изменения предмета и

оснований иска, о чем будет сказано позднее.

Правильно, с нашей точки зрения, полагает М.К. Треушников, что

определение объема подлежащих доказыванию фактов и правовая квалификация

взаимосвязаны между собой. Нельзя определить предмет доказывания по делу

без знания содержания закона, подлежащего применению, и в то же время

трудно определить правоотношения без знания тех фактических обстоятельств,

которые имели место между сторонами. Объем фактов предмета доказывания в

ходе процесса по гражданскому делу может изменяться в связи с изменением

оснований или предмета иска, увеличением или уменьшением размера исковых

требований.

Основание иска — это обстоятельства, на которые ссылается истец в

подтверждение исковых требований.

Предмет иска — это материально-правовое требование к ответчику о

совершении определенных действий, воздержании от действий, признании

наличия или отсутствия правоотношения, изменения или прекращения его.

Следует помнить, что закон устанавливает право истца изменить либо

предмет, либо основание иска. Изменение и предмета и основания не

допускается, поскольку такое изменение приведет к полной замене одного иска

другим.

Изменение предмета доказывания может иметь место при соединении или

разъединении исковых требований, отказе от иска или признании иска,

заключении мирового соглашения.

Изменение предмета доказывания может также иметь место в случаях, когда

суд по своей инициативе выйдет за пределы заявленных истцом требований,

если это необходимо для защиты прав и охраняемых законом интересов.

Законом предусмотрены случаи освобождения лиц, участвующих в деле, от

доказывания (ст.55 ГПК РСФСР).

Не подлежат доказыванию:

. факты, признанные судом общеизвестными (землетрясение, наводнение,

засуха, военные действия, катастрофы и т.д.). Общеизвестные факты

освобождены от доказывания потому, что истинность их очевидна и

доказывание является излишним.

. преюдициальные факты, т.е. установленные вступившим в законную силу

приговором суда, решением суда общей юрисдикции или арбитражного

суда;

. факты, признанные стороной, на которых другая сторона основывает свои

требования или возражения (ст. 60 ГПК РСФСР). Однако если у суда

имеются основания полагать, что признание фактов совершено с целью

сокрытия действительных обстоятельств дела либо под влиянием обмана,

насилия, угрозы или заблуждения, суд не принимает признания факта. В

этом случае признанные стороной факты подлежат доказыванию на общих

основаниях.

Процесс собирания доказательств адвокатом-представителем включает их

выявление, а также представление или указание на место нахождения.

Выявить доказательства, т.е. любые фактические данные, на основании

которых суд может установить обстоятельства, имеющие значение для дела,

возможно, прежде всего, путем внимательного ознакомления с имеющимися у

доверителя документами. Тщательно изучив и проанализировав их, а также

устную информацию доверителя о фактических данных, могущих иметь значение

для дела, адвокат-представитель определяет, какие из них относятся к

предмету доказывания и должны быть представлены суду, а также круг иных

возможных источников доказательств.

Объем письменных доказательств, подлежащих представлению в суд,

определяется также и с учетом конкретной категории гражданского дела

(примерный перечень обязательных письменных доказательств содержится в п.17

постановления Пленума Верховного Суда РСФСР №2 от 14 апреля 1988 г. «О

подготовке гражданских дел к судебному разбирательству» с изменениями и

дополнениями, внесенными постановлением Пленума №19 от 22 декабря 1992 г.,

в редакции постановления Пленума №11 от 21 декабря 1993 г.).

В целях выявления доказательств адвокат-представитель может использовать

как способы, предусмотренные действующим законодательством, так и любые

иные, не запрещенные законом способы. А именно: собирать сведения,

необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать

справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти,

органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных

организаций. У казанные органы и организации обязаны в порядке,

установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы

или их заверенные копии; опрашивать с их согласия лиц, предположительно

владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает

юридическую помощь; собирать и представлять предметы и документы, которые

могут быть признаны вещественными и иными доказательствами в порядке,

установленном законодательством РФ; привлекать на договорной основе

специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической

помощи; фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию,

содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую

помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;

совершать иные действия, не противоречащие законодательству РФ (например,

получать устную информацию о лицах, которым известны факты, имеющие

значение для дела, месте нахождения письменных (ст. 63 ГПК РСФСР) и

вещественных доказательств (ст. 68 ГПК РСФСР), например в беседах, ответах

на устные вопросы; использовать сведения, полученные из средств массовой

информации; работать с архивными материалами (осуществлять поиск

определенной информации) по согласованию с администрацией соответствующих

архивов и т.д.).

Таким образом, в результате деятельности по выявлению доказательств

адвокат-представитель получает либо предметы и документы, которые могут

быть признаны доказательствами, либо информацию о месте их нахождения, либо

об источниках доказательств далее — доказательства. Полученные

доказательства, отвечающие требованиям относимости и допустимости, он

представляет в суд. В остальной части адвокат-представитель реализует свое

право по участию в процессе собирания доказательств путем заявления

ходатайств о вызове в суд лиц, которым могут быть известны какие-либо

обстоятельства, относящиеся к делу (свидетелей); о назначении экспертизы;

об истребовании письменных доказательств судом (ст.63-65 ГПК РСФСР); об

истребовании вещественных доказательств (ст.68-70 ГПК РСФСР). Кроме того,

если имеются основания опасаться, что получение доказательств в дальнейшем

может сделаться невозможным или затруднительным, адвокат-представитель

вправе обратиться в суд с заявлением об обеспечении этих доказательств

(ст.57-59 ГПК РСФСР) (до возникновения дела в суде обеспечение

доказательств производится нотариусом (ст. 102,103 Основ законодательства

Российской Федерации о нотариате, от 11 февраля 1993 г.), который может

допрашивать свидетелей, производить осмотр письменных и вещественных

доказательств, назначать экспертизу). Также адвокат-представитель может

обращаться с заявлениями и ходатайствами о принятии судом мер по

обеспечению иска, замене одного вида обеспечения иска другим, о внесении

ответчиком на депозитный счет суда истребуемой истцом суммы взамен

допущенных мер обеспечения иска, об отмене обеспечения иска (глава 13 ГПК

РСФСР).

Участие адвоката-представителя в процессе проверки доказательств, как

выявленных, полученных или представленных им суду лично, так и

представленных суду иными лицами, участвующими в деле, состоит в

определении их допустимости, т.е. того, что доказательства добыты

установленными в законе средствами и из установленных законом источников.

Этот процесс осуществляется путем изучения и оценки источника

доказательства и процесса его формирования, сопоставления с другими

доказательствами, проверки правильности содержания и оформления документа,

в случае необходимости, заявления ходатайств о назначении экспертизы, в

т.ч. дополнительной или повторной, об истребовании дополнительных

доказательств, и т.д. Так, например, для установления достоверности

свидетельских показаний изучается личность свидетеля, его отношение к делу,

способность к восприятию, усвоению, запоминанию и воспроизведению

соответствующих событий, явлений, действий.

Оценка доказательств адвокатом-представителем — это установление их

относимости и достаточности для того, чтобы ликвидировать сомнения в

истинности его утверждений и выводов, могущие возникнуть у суда.

Результат деятельности адвоката-представителя по проверке и оценке

доказательств подводится при высказывании его мнения на соответствующие

вопросы суда, в ходатайствах и заявлениях суду, а также в судебных прениях.

В прениях адвокату-представителю следует добиваться такого логического

построения речи, чтобы устранить имеющиеся противоречия между

доказательствами, провести анализ всей совокупности полученной

доказательственной информации с позиций ее допустимости, относимости,

достаточности, чтобы сформировать у суда мнение о правомерности и

обоснованности своих требований.

В прениях адвокат-представитель высказывает и аргументирует свои выводы о

том, какие доказательства являются достоверными, какие обстоятельства

следует считать установленными, а какие не установленными, каково

содержание спорного правоотношения, какой закон должен быть применен и как

следует разрешить дело.

Судебные прения состоят из речей лиц, участвующих в деле, и

представителей. Последовательность выступлений с речами четко

регламентируется законом (ст. 185 ГПК РСФСР). Сначала выступает истец и его

представитель, а затем ответчик и его представитель. Третье лицо, заявившее

самостоятельные требования на предмет спора в уже начатом процессе, и его

представитель выступают после сторон. Третье лицо, не заявляющее

самостоятельных требований на предмет спора, и его представитель выступают

после истца или ответчика, на стороне которого третье лицо участвует в

деле.

Если в объяснениях участвующих в деле лиц, даваемых в начале судебного

разбирательства, формулируются требования и приводятся доказательства,

имеющиеся к тому времени у дающего объяснение, то в прениях анализируются

уже все собранные и проверенные судом доказательства. Адвокат-представитель

не просто формулирует свои требования, а обосновывает их как с фактической,

так и с правовой точек зрения.

После выступлений участники прений могут обменяться репликами в связи со

сказанным в речах. Право последней реплики всегда остается за ответчиком и

его представителем.

По результатам разрешения дела по существу суд выносит постановление в

форме решения.

До вступления решения в законную силу адвокат-представитель вправе

знакомиться в суде с материалами дела и с поступившими жалобами или

протестом прокурора.

Адвокат-представитель должен занимать активную позицию (в сочетании с

высокой культурой деятельности) не только в доказывании, но и в следующих

вопросах: высказывать свое мнение, на вопросы суда, о развитии процесса;

заявлять возражения на действия кого-либо из лиц, участвующих в деле,

представителей, экспертов, переводчиков, а если необходимо, то и против

действий председательствующего; сообщать суду об обстоятельствах имеющих

значение для принятия решения о движении дела, могущих влечь

приостановление или возобновление, прекращение производства по делу,

оставление заявления без рассмотрения и об отмене такого определения;

заявлять отводы; требовать занесения в протокол заявлений и обстоятельств,

которые он считает существенными для дела; обращать внимание суда на

обстоятельства, могущие стать предметом вынесения судом частного

определения в (см.: ст.225 ГПК РСФСР); делать заявления о недопустимости

доказательств и об исключении их из числа доказательств; принимать участие

в осмотре вещественных и письменных доказательств; задавать, с разрешения

суда, вопросы экспертам и свидетелям; заявлять ходатайства о проведении

экспертиз, в т.ч. дополнительных и повторных; обращаться, в случае

необходимости, с заявлением о восстановлении пропущенных процессуальных

сроков (ст. 105 ГПК РСФСР), о взыскании вознаграждения за потерю времени

(ст.92 ГПК РСФСР), о распределении судебных расходов (ст.93— 95 ГПК РСФСР),

об освобождении, отсрочке или рассрочке уплаты судебных расходов и

уменьшении их размеров (ст.80,31 ГПК РСФСР), о возврате государственной

пошлины (ст.85 ГПК РСФСР).

С заявлениями и ходатайствовать о приостановлении производства по делу

адвокат-представитель обращается в случаях: пребывания стороны в составе

Вооруженных Сил на действительной срочной военной службе или привлечения ее

для выполнения какой-либо государственной обязанности; нахождения стороны в

длительной служебной командировке; нахождения стороны в лечебном учреждении

или при наличии у нее заболевания, которое препятствует явке в суд и

подтверждается справкой медицинского учреждения; розыска ответчика в случае

неизвестности места его пребывания (ст. 112 ГПК РСФСР); назначения судом

экспертизы, а также о возобновлении производства по делу после устранения

обстоятельств, вызвавших его приостановление.

После объявления судебного решения адвокат-представитель вправе

обратиться в суд, постановивший решение, со следующими заявлениями:

. о вынесении дополнительного решения в случаях если: по какому-либо

требованию, по которому лица, участвующие в деле, представляли

доказательства и давали объяснение, не было вынесено решение; суд,

разрешив вопрос о праве, не указал размера присуженной суммы,

имущества, подлежащего передаче, или действий, которые обязан

совершить ответчик; судом не разрешен вопрос о судебных расходах; об

индексации взысканных судом денежных сумм (ст.207—1 ГПК РСФСР).

Дополнительное решение может быть обжаловано в кассационном порядке по

общим правилам;

. о разъяснении решения суда, не изменяя его содержания. Разъяснение

решения допускается, если оно еще не приведено в исполнение

. и не истек срок, в течение которого решение может быть принудительно

исполнено;

. об исправлении допущенных в решении описок или явных арифметических

ошибок;

. об отсрочке либо рассрочке исполнения решения, а также об изменении

способа и порядка его исполнения;

. об обеспечении исполнения решения, не обращенного к немедленному

исполнению;

. о пересмотре заочного решения (это право принадлежит адвокату-

представителю стороны, не присутствовавшей в судебном заседании).

Адвокат-представитель, как и лица, участвующие в деле, вправе,

ознакомившись с протоколом судебного заседания в течение трех дней со дня

его подписания, подавать письменные замечания на него с указанием на

допущенные неправильности и неполноту протокола.

Адвокат-представитель имеет право на принесение частных жалоб на

определения суда по вопросам: о внесении в решение исправлений (ст.204 ГПК

РСФСР); об отказе в вынесении дополнительного решения (ст.205 ГПК РСФСР); о

разъяснении решения суда (ст.206 ГПК РСФСР); об отсрочке или рассрочке

исполнения решения, а также об изменении способа и порядка его

исполнения(ст.207 ГПК РСФСР); о немедленном исполнении решения (ст.211 ГПК

РСФСР); об обеспечении иска (ст. 139 ГПК РСФСР); об оставлении без

удовлетворения заявления о пересмотре заочного решения (глава 16—1 ГПК

РСФСР); о приостановлении производства по делу (ст.217 ГПК РСФСР); об

отказе в восстановлении пропущенного процессуального срока (ст. 105 ГПК

РСФСР); связанным с судебными расходами (ст.96 ГПК РСФСР); об отказе суда

сложить штраф или уменьшить его размер (ст.98 ГПК РСФСР); на решение суда

об индексации взысканных сумм (ст.207-1 ГПК РСФСР).

После вступления решения в законную силу лица участвующие в деле, в т.ч.

и адвокат-представитель, не могут вновь заявлять в суде те же исковые

требования, на том же основании, а также оспаривать в другом процессе

установленные судом факты и правоотношения.

Решение суда может быть обжаловано адвокатом-представителем, как уже

указывалось ранее, только в том случае, если соответствующее правомочие

делегировано ему доверителем в доверенности.

Право на обжалование возникает с момента вынесения судом решения в

окончательной форме.

Не вступившие в законную силу решения могут быть обжалованы в

кассационном порядке[19]: решения районных (городских) судов — в Верховный

суд автономной республики, краевой, областной, городской суд, суд

автономной области или суд автономного округа; решения Верховных судов

автономных республик, краевых, областных, городских судов, судов автономных

областей и судов автономных округов — в Верховный Суд РФ; решения Судебной

коллегии по гражданским делам и Военной коллегии Верховного Суда РФ — в

кассационную коллегию Верховного Суда РФ.

Кассационные жалобы могут быть поданы в течение десяти дней после

вынесения судом решения в окончательной форме через суд, вынесший решение

или непосредственно в кассационную инстанцию.

Кассационная жалоба должна содержать: наименование суда, которому

адресуется жалоба; наименование лица, подавшего жалобу; указание на

решение, которое обжалуется и суд, постановивший это решение; указание, в

чем заключается неправильность решения, и просьбу лица, подающего жалобу;

перечень прилагаемых к жалобе письменных материалов, в том числе и

квитанцию об оплате государственной пошлины. Кассационная жалоба

представляется в суд с копиями по числу лиц, участвующих в деле. Суд может

обязать адвоката-представителя предоставить копии приложенных к

кассационной жалобе письменных материалов по числу лиц, участвующих в деле.

Ссылки в жалобе на новые доказательства, которые не были представлены в суд

первой инстанции, допускается лишь в случае обоснования в жалобе

невозможности их представления в суд первой инстанции.

Жалоба, поданная адвокатом-представителем, подписывается им с приложением

доверенности, удостоверяющей полномочия, если в деле не имеется такого

полномочия. В случае подачи кассационной жалобы, не подписанной подающим

лицом, без указания на решение, которое обжалуется, либо без приложения

всех необходимых копий, а также при подаче жалобы, не оплаченной

государственной пошлиной (в размере 50% ставки, установленной для исковых

заявлений, исчисленной со спорной суммы), суд выносит определение, которым

оставляет жалобу без движения и назначает срок для исправления недостатков.

При выполнении в срок указаний суда, жалоба считается поданной в день

первоначального представления в суд. В противном случае жалоба считается

неподанной и возвращается лицу, подававшему ее.

Адвокату, представляющему интересы соучастника или третьего лица,

выступающему на стороне того лица, участвующего в деле, которое уже подало

кассационную жалобу, следует помнить о возможности присоединиться к

поданной жалобе. Заявление о присоединении к жалобе государственной

пошлиной не облагается.

Пределами кассационной жалобы определяются пределы проверки законности и

обоснованности решения суда первой инстанции в кассационном порядке.

Производство в суде кассационной инстанции построено на тех же основных

началах, что и производство в суде первой инстанции, с теми лишь

особенностями, которые вытекают из различия предмета судебного

разбирательства, проверочного характера функций суда второй инстанции.

Лица, участвующие в деле, и их представители в суде второй инстанции

пользуются широкими процессуальными правами. Они должны быть оповещены о

дне разбирательства дела в суде второй инстанции, имеют право участвовать в

судебном разбирательстве, знакомиться со всеми материалами, поступившими в

суд второй инстанции, давать объяснения по делу, поддерживать жалобу,

возражать против жалобы, а также представлять дополнительные материалы. Но

их неявка не препятствует разбору жалобы.

Адвокат-представитель вправе представить объяснения на жалобу или протест

с приложением документов, подтверждающих эти объяснения. Если суд сочтет

необходимым, он может обязать представить объяснения и приложенные к нему

документы с копиями по числу лиц, участвующих в деле.

Адвокат-представитель вправе отказаться от поданной жалобы. Однако для

суда такой отказ не является обязательным. В случае если такое действие

адвоката-представителя противоречит закону или нарушает права и охраняемые

интересы других лиц, суд может, не приняв отказ от кассационной жалобы,

рассмотреть дело в кассационном порядке.

Отказ адвоката-представителя истца от иска или мировое соглашение сторон,

совершенные после подачи кассационной жалобы или протеста, должны быть

представлены кассационной инстанции в письменной форме. Принятие отказа

кассационной инстанцией влечет отмену вынесенного решения и прекращение

производства по делу.

В ходе разбирательства дела в суде второй инстанции, после доклада дела,

суд выслушивает объяснения явившихся в судебное заседание лиц, участвующих

в деле, и представителей. Сначала выступает лицо, подавшее кассационную

жалобу и его представитель. В случае обжалования решения обеими сторонами

первым выступает истец.

Вступившие в законную силу решения, определения и постановления всех

судов Российской Федерации могут быть пересмотрены в порядке судебного

надзора по протестам лиц, имеющих право принесения протеста.

Жалоба с просьбой о принесении протеста адресуется соответствующему

должностному лицу (ст. 320 ГПК РСФСР) с указанием наименования лица,

подавшего жалобу, указанием на судебный акт, который обжалуется, и суд,

постановивший его, аргументацией несогласия с принятым решением,

определением или постановлением, вступившими в законную силу (ст. 330 ГПК

РСФСР — неправильное применение или толкование норм материального права;

существенное нарушение норм процессуального права, повлекшее вынесение

незаконного решения, определения, постановления суда), просьбу, в случае

необходимости, о приостановлении исполнения соответствующих решений,

определений и постановлений (ст. 323 ГПК РСФСР), перечень прилагаемых к

жалобе письменных материалов, в т.ч. копии обжалуемых решения, определения

или постановления.

В случае принесения протеста суд извещает об этом лиц, участвующих в деле

и направляет им копии протеста. И хотя суд по своему усмотрению решает

вопрос о сообщении или несообщении лицам, участвующим в деле, о времени и

месте рассмотрения дела, они в любом случае вправе представить письменные

объяснения на протест и дополнительные материалы. Неявка в судебное

заседание лиц, участвующих в деле, которые извещались о времени и месте

рассмотрения дела, не является препятствием к разбирательству дела.

Решения, определения и постановления судов по гражданским делам,

вступившие в законную силу, могут быть пересмотрены также и по вновь

открывшимся основаниям по заявлению лиц, участвующих в деле, или их

представителей, которое направляется в суд, вынесший решение, определение

или постановление. Срок подачи такого заявления установлен в течение трех

месяцев со дня установления обстоятельств, служащих основанием пересмотра.

Статья 333 ГПК РСФСР к таким основаниям относит: существенные для дела

обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю;

установленные вступившим в законную силу приговором суда заведомо ложные

показания свидетеля, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо

неправильный перевод, подложность документов либо вещественных

доказательств, повлекшие за собой постановление незаконного или

необоснованного решения; установленные вступившим в законную силу

приговором суда преступные действия сторон, других лиц, участвующих в деле,

либо их представителей или преступные деяния судей, совершенные при

рассмотрении данного дела; отмена решения, приговора, определения или

постановления суда либо постановления иного органа, послужившего основанием

к вынесению данного решения, определения или постановления.

Перечень оснований к пересмотру дела по вновь открывшимся основаниям

предопределяет действия адвоката-представителя, собирающего документы для

возбуждения соответствующего производства в суде. Как и при рассмотрении

дела в кассационной и надзорной инстанции, заявитель и лица, участвующие в

деле, извещаются о времени и месте судебного заседания, однако их неявка не

является препятствием к рассмотрению заявления.

Правоотношения, возникающие в исполнительном производстве, регулируются

рядом правовых актов, важнейшим из которых является Федеральный закон №119-

ФЗ «Об исполнительном производстве» от 21 июля 1997 г.

Сторонами исполнительного производства являются взыскатель и должник. Они

могут лично участвовать в исполнительном производстве или поручать ведение

дела представителю, который, действуя по доверенности, имеет право

совершать от имени представляемого всех действий, связанных с

исполнительным производством: знакомиться с материалами исполнительного

производства, делать из них выписки, снимать с них копии, представлять

дополнительные материалы, заявлять ходатайства, участвовать в совершении

исполнительных действий, давать устные и письменные объяснения в процессе

исполнительных действий, высказывать свои доводы и соображения по всем

вопросам, возникающим в ходе исполнительного производства, возражать против

ходатайств, доводов- и соображений других лиц, участвующих в исполнительном

производстве, заявлять отводы. При наличии в доверенности специально

оговоренных полномочий, представитель также имеет право на совершение

следующих действий: предъявлять и отзывать исполнительный документ;

передавать полномочия другому лицу; обжаловать действия (бездействия)

судебного пристава-исполнителя; получать присужденное имущество (в том

числе и деньги).

Возможные варианты конкретного выражения полномочий представителя

следующие:

1. Обращаться с заявлением к судебному приставу-исполнителю:

1. О принятии исполнительного документа (о возбуждении исполнительного

производства);

2. Об описи имущества должника и наложении ареста;

3. Об отсрочке или о рассрочке исполнения, а также об изменении способа

и порядка исполнения (при наличии обстоятельств, препятствующих

совершению исполнительных действий);

4. Об отложении исполнительных действий (право представителя

взыскателя);

5. Об отложении взыскания (право представителя должника); -

6. О возврате исполнительного документа (право представителя взыскателя

при неисполнении или частичном исполнении);

7. О розыске должника, имущества должника или розыске ребенка.

2. Обращаться с заявлением в суд или иной орган, выдавший исполнительный

документ:

1. Об отсрочке или о рассрочке исполнения, а также об изменении способа

и порядка исполнения (при наличии обстоятельств, препятствующих

совершению исполнительных действий);

2. О восстановлении пропущенного срока предъявления исполнительного

листа или судебного приказа к исполнению.

3. Обжаловать в соответствующий суд:

1. Постановление судебного пристава-исполнителя о возбуждении

исполнительного производства;

2. Действия судебного пристава-исполнителя, возвратившего исполнительный

документ;

3. Постановление судебного пристава-исполнителя об отложении

исполнительных действий;

4. Постановление судебного пристава-исполнителя об отказе в розыске

должника или его имущества и о взыскании расходов по розыску;

5. Определение суда о приостановлении или прекращении искового

производства (в кассационном порядке).

Некоторую специфику имеет подготовка и ведение дел особого производства.

К особому производству, по смыслу ст.245 и ч.З ст.246 ГПК РСФСР,

относятся дела, подведомственные суду, в которых нет материально-правового

спора.

В особом производстве рассматриваются гражданские дела, по которым

необходимо в судебном порядке:

. подтвердить наличие или отсутствие юридических фактов или

обстоятельств, от которых зависит возникновение, изменение или

прекращение личных или имущественных прав;

. подтвердить наличие или отсутствие бесспорного права;

. установить правовой статус гражданина.

Дела особого производства проходят те же стадии, что и дела исковые. На

них распространяются общие правила доказывания, ведения протоколов,

судебного представительства, проверки законности и обоснованности судебных

решений и пр.

Однако имеются и некоторые особенности, которые следует учитывать.

Так, в делах особого производства:

. нет спорящих сторон, иска (соответственно и признания иска, отказа от

иска, обеспечения иска), истца и ответчика, не может быть мировых

соглашений;

. дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, а также о

признании гражданина безвестно отсутствующим и объявлении гражданина

умершим могут быть возбуждены лишь в том случае, если заявитель

укажет в заявлении цель обращения к суду (ст.250, 253 ГПК РСФСР);

. заявления по делам об установлении фактов, имеющих юридическое

значение, подаются в суд по месту жительства заявителя, за

исключением заявлений об установлении факта владения строением на

праве собственности, которое подается в суд по месту нахождения

строения (ст.249 ГПК РСФСР); в заявлении должны быть приведены

доказательства, подтверждающие невозможность получения заявителем

надлежащих документов либо невозможность восстановления утраченных

документов (ст.248 ГПК РСФСР);

. заявления о признании гражданина безвестно отсутствующим или об

объявлении гражданина умершим подается в суд по месту жительства

заявителя (ст.252 ГПК РСФСР);

. заявления о признании гражданина ограниченно дееспособным или

недееспособным подается в суд по месту жительства данного гражданина,

а если лицо помещено в психиатрическое лечебное учреждение, то по

месту нахождения лечебного учреждения (ч.2 ст.258 ГПК РСФСР);

. заявление об усыновлении обязательно должно содержать определенный

набор информации и документов, предусмотренных законом (ст.263-2 ГПК

РСФСР), и подается в суд по месту жительства или нахождения

усыновляемого ребенка (ст.263-1 ГПК РСФСР);

. дела о признании гражданина ограниченно дееспособным или

недееспособным могут быть начаты, если заявление подано строго

ограниченным кругом лиц (ст.258 ГПК РСФСР);

. решения, вынесенные по делам о признании граждан безвестно

отсутствующими или объявлении лиц умершими, могут быть отменены

судом, вынесшим решение, в случае явки или обнаружения места

пребывания гражданина, признанного безвестно отсутствующим или

объявленного умершим (ст.257 ГПК РСФСР);

. если при рассмотрении дела в порядке особого производства возникает

спор о праве, подведомственный судам, суд оставляет заявление без

рассмотрения и разъясняет заинтересованным лицам их право обратиться

с иском на общих основаниях (ч.З ст.246 ГПК РСФСР).

В главе 23 ГПК РСФСР законодатель закрепил порядок производства по делам

о защите избирательных прав и права на участие в референдуме граждан

Российской Федерации. Основной особенностью рассмотрения данной категории

дел являются сокращенные сроки и специальный состав субъектов обращения в

суд.

Рассмотрение вопросов об участии адвоката-представителя в рассмотрении

дел мировым судьей отдельно от предыдущих обусловлено, прежде всего, тем,

что к подсудности мировых судов законодателем отнесены не все, а лишь

отдельные категории дел. И только производству по этим определенным

категориям дел и присуща специфика мирового разбирательства, заключающаяся

в основном в возможности и самой процедуре апелляционного пересмотра

решений и определений мировых судей.

Статьей 113 ГПК РСФСР определены дела, подсудные мировому судье:

. дела о выдаче судебного приказа;

. дела о расторжении брака, если между супругами отсутствует спор о

детях;

. дела о разделе между супругами совместно нажитого имущества;

. иные дела, возникающие из семейно-правовых отношений, за исключением

дел об оспаривании отцовства (материнства), установи линии отцовства,

о лишении родительских прав, об установлении усыновления (удочерения)

ребенка;

. дела по имущественным спорам при цене иска, не превышающей пятисот

минимальных размеров оплаты труда, установленных законом на момент

подачи заявления;

. дела, возникающие из трудовых отношений, за исключением дел о

восстановлении на работе;

. дела об определении порядка пользования земельными участками,

строениями и другим недвижимым имуществом;

. иные дела, отнесенные федеральными законами к компетенции мировых

судей.

В случае когда при объединении нескольких связанных между собой

требований, изменении предмета иска или предъявлении встречного иска новые

требования становятся подсудными районному суду, а остальные — мировому

судье, все требования подлежат рассмотрению в районном суде.

Правила обращения в мировой суд и порядок рассмотрения дел мировым судьей

аналогичны описанным при производстве по первой инстанции в районных судах.

Апелляционному производству посвящена глава 35–1 ГПК РСФСР.

Решение мирового судьи может быть обжаловано в апелляционном порядке

сторонами и другими лицами, участвующими в деле, а также их представителями

в соответствующий районный суд через мирового судью в течение десяти дней

со дня его вынесения.

Законодатель допустил возможность восстановления пропущенного срока на

подачу апелляционной жалобы мировым судьей, через которого такая жалоба

подана. Однако в ст. 318–2 ГПК РСФСР оговорено, что это является правом, но

не обязанностью мирового судьи и что просьба о восстановлении пропущенного

срока должна быть изложена в апелляционной жалобе либо подана одновременно

с нею.

Апелляционная жалоба должна содержать:

. наименование районного суда, которому адресована жалоба;

. наименование лица, подающего жалобу, его место жительства или место

нахождения;

. указание на обжалуемое решение мирового судьи;

. доводы жалобы со ссылкой на основания, предусмотренные ст. 306-308

ГПК РСФСР;

. просьбу заинтересованного лица;

. перечень прилагаемых документов с приложением квитанции об оплате

государственной пошлины.

При подаче апелляционной жалобы адвокатом-представителем, к ней должны

быть приложены доверенность и ордер юридической консультации, если в деле

не имеется таких документов.

Апелляционная жалоба и приложенные к ней документы представляются с

копиями по числу лиц, участвующих в деле.

При несоответствии поданной апелляционной жалобы вышеуказанным

требованиям мировой судья выносит определение об оставлении жалобы без

движения и назначает лицу, подавшему жалобу, срок для исправления

недостатков.

Если указания, содержащиеся в определении мирового судьи, будут выполнены

в установленный срок, жалоба считается поданной в день первоначального

представления ее в суд. В противном случае жалоба считается не поданной и

возвращается лицу, подававшему ее.

Кроме невыполнения в установленный срок указаний мирового судьи,

содержащихся в определении об оставлении жалобы без движения, основанием

для возвращения апелляционной жалобы являются также истечение срока

обжалования, если жалоба не содержит просьбу о восстановлении пропущенного

срока либо в восстановлении этого срока отказано, а также при изменении

предмета или основания требования, рассмотренного мировым судьей.

До направления дела с апелляционной жалобой в районный суд лицо, подавшее

жалобу, может отозвать ее.

Возврат апелляционной жалобы осуществляется на основании определения

мирового судьи, которое может быть обжаловано в районный суд лицом,

подавшим жалобу.

Лица, участвующие в деле, и их представители вправе представить мировому

судье письменные объяснения (возражения) на апелляционную жалобу с

приложением документов, подтверждающих эти объяснения, и копии по числу

лиц, участвующих в деле.

После поступления дела с апелляционной жалобой в районный суд, но до

принятия решения или определения судьей районного суда, адвокат-

представитель или доверитель вправе отказаться от жалобы. Отказ от жалобы

оформляется определением судьи районного суда о прекращении апелляционного

производства.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке судья районного суда

проверяет законность и обоснованность решения мирового судьи по правилам

производства в суде первой инстанции. При этом он вправе устанавливать

новые факты и исследовать новые доказательства по делу. Полномочия суда

апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы следующие:

. оставить решение мирового судьи без изменения, а жалобу — без

удовлетворения;

. изменить решение мирового судьи или отменить его и вынести новое

решение;

. отменить решение мирового судьи полностью или в части и прекратить

производство по делу либо оставить жалобу без рассмотрения.

Определения мирового судьи, по общему правилу, не обжалуются, за

исключением случаев, предусмотренных ст.318—12 ГПК РСФСР (когда определение

мирового судьи препятствует дальнейшему движению дела и в случаях, прямо

указанных в ГПК). В иных случаях возражения против определений мирового

судьи могут быть включены в апелляционную жалобу.

Срок подачи частной жалобы — в течение десяти дней со дня вынесения

определения мировым судьей. Подача и рассмотрение частных жалоб происходит

в порядке, предусмотренном для обжалования решения мирового судьи.

Определение суда апелляционной инстанции, вынесенное по частной жалобе,

обжалованию в кассационном порядке не подлежит и вступает в законную силу с

момента его вынесения.

Решение апелляционной инстанции может быть обжаловано в кассационном

порядке, который рассмотрен в данной теме ранее.

Б. Адвокат — представитель в арбитражном процессе (АПК РФ)

. Право на обращение в арбитражный суд. Предмет судебной защиты.

Представительство в арбитражном процессе. Правила оформления

платежных документов. Порядок реализации прав представителя (в т.ч.

методика составления искового заявления, жалоб, подготовки к

выступлению). Особенности определения предмета доказывания. Участие

адвоката-представителя в апелляционном и кассационном производстве,

производстве в порядке надзора и по вновь открывшимся

обстоятельствам.

Заинтересованные лица обладают гарантированным правом обратиться в

арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав или

интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом РФ

(п. 1 ст. 4 АПК).

Право на обращение в арбитражный суд реализуется путем подачи искового

заявления или заявления по делам, возникающим из административных и иных

публичных правоотношений, по делам о несостоятельности (банкротстве), по

делам особого производства, при обращении о пересмотре судебных актов в

порядке надзора и пр., подачи апелляционной или кассационной жалобы,

представления — при обращении Генерального прокурора РФ и его заместителей

о пересмотре судебных актов в порядке надзора (п.4 ст.4).

Гарантиями права на обращение в арбитражный суд, в частности, являются

исчерпывающий перечень оснований к возвращению искового заявления (ст.

129), апелляционной и кассационной жалобы (ст.ст.264, 281), императивность

нормы, устанавливающей недействительность отказа от права на обращение в

суд, в какой бы форме он не был произведен (п.З ст.4).

Пределы реализации права на обращение в арбитражный суд определяются

ст.ст.27-33 АПК о подведомственности споров арбитражному суду. Согласно

требованиям п.2 ст.27 АПК, арбитражные суды разрешают экономические споры и

рассматривают иные дела с участием организаций, являющихся юридическими

лицами, граждан, осуществляющих предпринимательскую Деятельность без

образования юридического лица и имеющих статус индивидуального

предпринимателя, а в случаях, предусмотренных федеральным

законодательством, с участием Российской Федерации, её субъектов,

муниципальных образований, государственных органов, органов местного

самоуправления, иных органов, должностных лиц, образований, не имеющих

статуса юридического лица, и граждан, не имеющих статуса индивидуального

предпринимателя.

Разрешая вопрос о подведомственности, необходимо учитывать также

требования ст.28 ГПК РСФСР, согласно которой при объединении нескольких

связанных между собой требований, из которых одни подведомственны суду

общей юрисдикции, а другие — арбитражному суду, все требования подлежат

рассмотрению в суде общей юрисдикции.

Непременным условием реализации права на обращение в арбитражный суд,

кроме этого, является соблюдение требований законодательства о подсудности.

К подсудности Высшего Арбитражного Суда п.2 ст.34 АПК отнесены дела: об

оспаривании нормативных правовых актов Президента, Правительства Российской

Федерации, федеральных органов исполнительной власти, затрагивающих права и

законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной

экономической деятельности; об оспаривании ненормативных правовых актов

Президента Российской Федерации, Совета Федерации и Государственной Думы

Федерального Собрания Российской Федерации, Правительства Российской

Федерации, не соответствующих закону и затрагивающих права и законные

интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической

деятельности; экономические споры между Российской Федерацией и субъектами

Российской Федерации, между субъектами Российской Федерации.

Общий принцип территориальной подсудности заключается в том, что иски

предъявляются в арбитражный суд по месту нахождения или месту жительства

ответчика (ст. 35 АПК).

Исключения из данного принципы предусмотрены в связи с подсудностью по

выбору истца (ст. 36)[20], договорной подсудностью (ст. 37)[21] и

исключительной подсудностью (ст. 38)[22].

В статье 39 АПК законодатель сформулировал правила о передаче дел из

одного арбитражного суда в другой. По общему правилу, принятое арбитражным

судом к своему производству с соблюдением правил подсудности дело, должно

быть рассмотрено им по существу, даже если в дальнейшем после принятия

заявления оно стало подсудно другому арбитражному суду (п. 1).

Случаи, при которых арбитражный суд передает дело на рассмотрение другого

арбитражного суда исчерпывающе перечислены в п. 2 ст. 39 АПК.[23]

Состав лиц, участвующих в деле, перечислен в ст.40 АПК. К ним отнесены;

стороны; заявители и заинтересованные лица — по делам особого производства,

по делам о несостоятельности (банкротстве) и иных предусмотренных АПК

случаях; третьи лица; прокурор, государственные органы, органы местного

самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд в случаях,

предусмотренных АПК.

Все выше указанные лица, за исключением прокурора, имеют право

осуществлять процессуальную деятельность по ведению дел в арбитражном суде

через представителей, что не исключает возможности и личного участия

гражданина или органа юридического лица, действующего в пределах

полномочий, предоставленных законами и иными нормативными правовыми актами

или учредительными документами. Представительство в арбитражном процессе

осуществляется от имени и в интересах участвующих в деле лиц. Полномочия

представителя производны от полномочий доверителя. Права и обязанности лиц,

участвующих в деле (ст.41), не участвующих в деле, о правах и об

обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт (ст.42)

исчерпывающе регламентирован АПК.

Адвокаты, могут выступать в качестве представителей как граждан, в том

числе индивидуальных предпринимателей (п.2 ст.59), так и организаций (п.5

ст.59).

Действующее законодательство предусматривает единую для всех форму

оформления полномочий представителя — доверенность, выданную и оформленную

в соответствии с законом (ст.ст. 185—186 ГК РФ). Доверенность от имени

организации выдается за подписью ее руководителя или иного лица,

уполномоченного на это ее учредительными документами и заверяется печатью

этой организации. Доверенность, выдаваемая гражданином, может быть

удостоверена: в нотариальном порядке; организацией в которой доверитель

работает, учится; жилищно-эксплуатационной организацией по месту его

жительства; администрацией стационарного лечебного учреждения, в котором он

находится на излечении; командованием соответствующей воинской части, если

доверенность выдается военнослужащим. Доверенность лиц, находящихся в

местах лишения свободы, удостоверяется начальником соответствующего места

лишения свободы.

В п. 3 ст.61 АПК указано, что полномочия адвоката удостоверяются в

порядке, установленном законом. При этом не делается ссылки на конкретный

нормативный акт. Поскольку кроме ГПК РСФСР и Федерального закона «Об

адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» на сегодняшний день порядок

оформления полномочий адвоката-представителя в гражданском судопроизводстве

ни чем не урегулирован, то следует полагать, что полномочия адвоката-

представителя в арбитражном суде оформляются по аналогии с

представительством в судах общей юрисдикции — ордером адвокатского

формирования и доверенностью (см. оформление полномочий адвоката-

представителя при участии в гражданском процессе в судах общей юрисдикции).

На основании ордера и доверенности адвокат-представитель осуществляет

права стороны или третьего лица, определенные АПК РФ. Он имеет право

знакомиться с материалами дела, делать из него выписки, снимать копии,

заявлять отводы, представлять доказательства, участвовать в исследовании

доказательств, заявлять ходатайства, возражать против ходатайств, излагать

суду свои доводы и соображения по возникающим в ходе арбитражного процесса

вопросам. Однако, так же как и в судах общей юрисдикции, совершение

некоторых процессуальных действий представителем от имени доверителя в

арбитражном суде возможно только в том случае, если они прямо указаны в

доверенности. Это такие действия, как: подписание искового заявления и

отзыва на исковое заявление, заявление на обеспечение иска, передача дела в

третейский суд, полный или частичный отказ от исковых требований и

признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового

соглашения и соглашения по фактическим обстоятельствам, передача своих

полномочий представителя другому лицу (передоверие), а также право на

подписание заявления о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся

обстоятельствам, обжалование судебного акта арбитражного суда, получение

присужденных денежных средств или иного имущества (ст.62).

Исковое заявление обязательно должно быть составлено в письменной форме с

четкой фиксацией даты и места его предъявления. В нем должны быть указаны:

правильное (с учетом вопроса о подсудности) и полное (без сокращений)

наименование арбитражного суда, в который подается заявление; наименование

истца, его место нахождения; если истцом является гражданин. Его место

жительства, дата и место его рождения, место работы или дата и место

государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя;

наименование ответчика, его место нахождения или место жительства;

требование истца к ответчику со ссылкой на законы и иные нормативные

правовые акты, а при предъявлении иска к нескольким ответчикам — требования

к каждому из них; цена иска если иск подлежит оценке; расчет взыскиваемой

или оспариваемой денежной суммы (при сложных расчетах и для удобства

восприятия текста, может быть оформлен в качестве приложения к исковому

заявлению); сведения о соблюдении истцом претензионного или иного

досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком, когда это

предусмотрено федеральным законом для данной категории споров или

договоров; сведения о мерах, принятых арбитражным судом по обеспечению

имущественных интересов до предъявления иска; перечень прилагаемых

документов (ст. 125).

В заявлении могут быть указаны и иные сведения, в том числе номера

телефонов, факсов, адреса электронной почты, если они необходимы для

правильного и своевременного рассмотрения дела, могут содержаться

ходатайства, в том числе об истребовании доказательств от ответчика и

других лиц.

Исковое подписывается истцом или его представителем. Если истец

руководитель юридического лица, то его подпись заверяется печатью

организации. При подписании искового заявления адвокатом-представителем

обязательна ссылка на то, что подписавший действует по доверенности.

Лица, подписавшие исковое заявление, как и иные лица, участвующие в деле,

обязаны сообщать арбитражному суду об изменении своего адреса во время

производства по делу (ст. 124).

Поскольку судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе

состязательности и равноправия сторон (ст.ст. 8, 9), закон (п. 3 ст. 125)

обязывает истца при предъявлении искового заявления направить другим лицам,

участвующим в деле, копии искового заявления и приложенных к нему

документов, которые у них отсутствую ют, заказным письмом с уведомлением о

вручении.

Законодатель предусмотрел также обязательный перечень документов,

прилагаемых к исковому заявлению (ст. 126 АПК), который при подписании иска

адвокатом-представителем должен включать документы, подтверждающие:

уведомление о вручении или иные документы, подтверждающие направление

другим лицам, участвующим в деле копий искового заявления и приложенных к

нему документов, которые у других лиц отсутствуют; уплату государственной

пошлины в установленном порядке и размере или право на получение льготы по

уплате государственной пошлины, либо ходатайство о предоставлении отсрочки,

рассрочки,' об уменьшении размера государственной пошлины; обстоятельства,

на которых основываются исковые требования, т.е. различные документы,

являющиеся, по мнению заявителя, доказательством, подтверждающим исковые

требования; надлежащим образом оформленные доверенность и ордер

адвокатского формирования; копии свидетельства о государственной

регистрации в качестве юридического лица или индивидуального

предпринимателя; копии определения арбитражного суда об обеспечении

имущественных интересов до предъявления иска; соблюдения претензионного или

иного досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком, когда это

предусмотрено федеральным законом для данной категории споров или

договором; проект договора, если заявлено требование о понуждении заключить

договор.

Ответчик имеет право во всех случаях, а иные лица, участвующие в деле в

случаях и порядке, которые установлены АПК, направить арбитражному суду,

истку и иным лицам, участвующим в деле отзыв на исковое заявление с

приложением документов, подтверждающих возражения относительно иска, а

также документов. Отзыв составляется по правилам искового заявления. В нем

могут быть указаны имеющиеся у ответчика ходатайства.

Ответчик, а соответственно и его представитель, вправе до принятия

арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается

рассмотрение дела по существу, руководствуясь общими правилами предъявления

исков, предъявить к истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с

первоначальным иском в случаях если: встречное требование направлено к

зачету первоначального требования; удовлетворение встречного иска исключает

полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным

и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение

приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Основания иска и возражений на иск, нормы материального и процессуального

права, подлежащие применению к спорному правоотношению, определяют предмет

доказывания.

Каждое лицо, участвующее в арбитражном деле, должно доказать

обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований

и возражений (ст.65). Исключением являются споры о признании

недействительными актов государственных органов, органов местного

самоуправления и иных органов, должностных лиц, при рассмотрении которых

обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия

указанных актов, решений, совершения действия (бездействия) возлагается на

соответствующий орган или должностное лицо.

Доказательства в арбитражном процессе — это полученные в соответствии с

предусмотренным АПК и другими федеральными законами порядком сведения о

фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или

отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц,

участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющих значение для

правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются

письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в

деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи,

иные документы и материалы (ст.64).

В арбитражном процессе, так же как и в гражданском процессе, не все

обстоятельства, имеющие значение для дела, нуждаются в доказывании. К таким

обстоятельствам закон (ст.69) относит общеизвестные и преюдициальные[24], а

также обстоятельства, признанные сторонами (ст.70). Однако, адвокату-

представителю следует учитывать, что для того, чтобы составу арбитражного

суда стало известно об этих фактах, зачастую требуется активная работа

адвоката по собиранию соответствующих сведений и представлению их суду.

Данная деятельность адвоката-представителя осуществляется по правилам,

используемым при участии в доказывании в судах общей юрисдикции. Вопросы

представления и истребования доказательств урегулированы ст.66 АПК.

Кроме указанных выше прав по предъявлению иска, встречного иска и отзыва,

определении подсудности, при наличии соответствующих полномочий, адвокат-

представитель обладает правами, которые конкретизируются в следующих

действиях:

1. обращении с заявлениями к арбитражному суду: о выбранной кандидатуре

арбитражного заседателя (при рассмотрении дела с участием арбитражных

заседателей; п. 3 ст. 19); (истец) об изменении основания или предмет

иска, увеличении или уменьшении размера исковых требований при

рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия

судебного акта (п.1 ст.49); (истец) об отказе от иска полностью или

частично (п. 3 ст.49); об окончании дела мировым соглашением (п.4

ст.49); о приобщении представленных доказательств (п.2 ст.66); об

отводе эксперту (п.2 ст.82); о проведении дополнительной или

повторной экспертизы (п. 3 ст.82); о вызове в арбитражный суд

свидетеля (п.1 ст.88); о возобновлении производства по делу (ст.

146); повторно с исковым заявлением, после устранения обстоятельств,

послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения (п.

3 ст. 149); о принятии дополнительного решения (до вступления решения

в законную силу (ст. 178); о разъяснении решения и об исправлении

допущенных описок, опечаток и арифметических ошибок (п.1 ст.179); о

немедленном исполнении решения (п. 3 ст.182); об индексации

присужденных денежных сумм (ст. 183).

2. заявлении ходатайств: об обеспечении доказательств до предъявления

иска (ст.72); о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей

(заявляется не позднее чем за один месяц до начала судебного

разбирательства; п.2 ст. 19); об отводе судьи, помощника судьи,

секретаря судебного заседания, эксперта, переводчика (гл. 3); о

замене ненадлежащего ответчика надлежащим (47); об истребовании

доказательств (п.п.4 и 5 ст.66); о назначении экспертизы и о

привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении

экспертизы в конкретном экспертном учреждении (п. 3 ст.82); о

внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных

вопросов (п. 3 ст.82); о принятии срочных временных мер, направленных

на обеспечение иска или имущественного интереса заявителя

(обеспечительные меры; ст. 90) и о предоставлении обеспечения

возмещения возможных обеспечительными мерами убытков (встречное

обеспечение; ст.94); о предварительных обеспечительных мерах (ст.99);

о замене одной обеспечительной меры другой (ст.95) и об отмене

обеспечительных мер (97); об уменьшении размера возмещения судебных

расходов, при предоставлении доказательства их чрезмерности (п.3 ст.

111); о восстановлении и продлении пропущенных сроков (ст. 115, 117,

118); об отсрочке, рассрочке или уменьшении размера государственной

пошлины (ст. 112); о соединении и разъединении нескольких требований

(ст. 130); о приостановлении производства по делу в порядке

ст.ст.143, 144 АПК; об изготовлении копии протокола судебного

заседания (п.8 ст. 155); о возвращении подлинных документов,

имеющихся в деле (п. 10 ст.75); о возвращении вещественных

доказательств (ст.80); о возврате государственной пошлины в случаях,

предусмотренных законом; (обеих сторон) об отложении судебного

разбирательства в случае обращения сторон за содействием к суду или

посреднику в целях урегулирования спора (п.2 ст. 158); об отложении

судебного разбирательства с обоснованием уважительности причины и др.

(п.п. 3—5 ст. 158); о фальсификации доказательства (ст. 161); о

возражениях относительно исключения доказательства из числа

доказательств по делу (ст. 161); об объявлении перерыва в судебном

заседании (ст. 163).

3. обжаловании определений арбитражного суда: о наложении судебного

штрафа (п. 12 ст.66; 120); об обеспечении (отказе в обеспечении)

иска, доказательств (72, 90,93); о распределении судебных расходов

(ст. 112); об отказе в восстановлении или продлении процессуальных

сроков (ст.ст.117, 118); о возвращении искового заявления (ст. 129) и

встречного иска (ст. 132); об отказе в утверждении мирового

соглашения (п.9 ст. 141); от утверждении мирового соглашения (в

кассационную инстанцию (п.8 ст. 141); о приостановлении производства

по делу или об отказе в возобновлении производства по делу (ст.147);

о прекращении производства по делу (п.2 ст.151); об оставлении иска

без рассмотрения (ст. 148); об отказе в принятии дополнительного

решения или о принятии дополнительного решения (п.5 ст. 178); об

отказе в разъяснении решения и об исправлении описок, опечаток или

арифметических ошибок (п.4 ст.179); об обращении решения к

немедленному исполнению (п.п.5,6 ст.182); об индексации присужденных

денежных сумм или об отказе в индексации (ст. 183);

4. а также: участии в осмотре и исследовании письменных и вещественных

доказательств по месту их нахождения (ст.ст.78,79); давать объяснения

об известных обстоятельствах, имеющих значение для дела, в письменной

и устной форме (ст.81); даче объяснений эксперту; ознакомлении с

заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение

(п. 3 ст.82); требовании от лица, ходатайствовавшего об обеспечении

иска, возмещения убытков путем предъявления иска (ст.98); внесении

денежных сумм, причитающихся экспертам, свидетелям, переводчикам на

депозитный счет арбитражного суда (ст. 108); высказывании мнения о

возможности продолжения рассмотрения дела в судебном заседании

арбитражного суда первой инстанции после предварительного судебного

заседания (п.4 ст. 137); осуществлении поиска доказательств по

аналогии с действиями в гражданском процессе и согласно п. 3 ст.6

Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ; даче

объяснений, признании фактов; ознакомлении с протоколами судебного

заседания и отдельных процессуальных действий и представлять

замечания относительно полноты и правильности их составления (п.6

ст.155); уведомлении суда о возможности рассмотрения дела в их

отсутствии (ст. 156); в выступлении в судебных прениях (ст. 164).

По всем делам, рассматриваемым арбитражными судами, уплачивается или

взыскивается государственная пошлина, которая зачисляется в федеральный

бюджет по месту нахождения банка, принявшего платеж. Ее взимание

производится в соответствии с Законом РФ от 9.12.91 №2005-1 «О

государственной пошлине» (в редакции Федерального закона от 31.12.95 №226-

ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О

государственной пошлине», с изменениями от 20.08.96, 19.07.97, 21.07.98,

13.04.99, 7.0801, 21.03.02, 25.07.02) на основании Инструкции

Госналогслужбы РФ согласованной с Минфином РФ и Минюстом РФ от 15.05.96 №42

«По применению Закона Российской Федерации «О государственной пошлине» (с

изменениями от 7.10.96, 6.07.98, 19.02.99, 8.11.01).

Госпошлина взимается до подачи исковых, иных заявлений и жалоб,

подаваемых в арбитражные суды, а также за выдачу документов арбитражными

судами (ст. 102). Рассмотрение дел в порядке надзора и по вновь открывшимся

основаниям госпошлиной не оплачиваются.

Плательщиками госпошлины являются граждане РФ, иностранные граждане и

лица без гражданства, юридические лица, обратившиеся за совершением

юридически значимых действий или выдачей документов.

Госпошлина оплачивается в рублях в банки, а также путем перечисления сумм

государственной пошлины со счета плательщика через банки (их филиалы).

Прием банками государственной пошлины наличными деньгами осуществляется во

всех случаях с выдачей квитанции установленной формы.

Иностранные лица уплачивают государственную пошлину через уполномоченных

представителей в России, имеющих рублевые и валютные счета.

Платежные поручения и квитанции представляются в арбитражный суд только с

подлинной отметкой банка и остаются в материалах дела (за исключением

случаев возврата государственной пошлины, см. ниже). Ксерокопии и фотокопии

платежных поручений и квитанций об уплате госпошлины не принимаются

арбитражными судами в качестве доказательства ее уплаты.

Оформление платежного поручения об уплате госпошлины должно

соответствовать форме, приведенной в приложении к Инструкции.

В случае одновременного обращения за совершением юридически значимого

действия или за выдачей документа нескольких лиц, не имеющих права на

льготы, госпошлина уплачивается в полном размере в равных долях или долях,

согласованных между ними. Если же среди этих лиц одно или несколько лиц в

соответствии с законодательством освобождены от уплаты госпошлины, то

размер госпошлины, подлежащей уплате, уменьшается пропорционально

количеству лиц, имеющих право на льготы, и в этом случае госпошлина

уплачивается только лицами, не имеющими права на льготы.

Размеры госпошлины определены ст.29 указанной Инструкции. При определении

размера госпошлины, установленного в кратном размере от минимального

размера оплаты труда, учитывается установленный законом минимальный размер

оплаты труда на день уплаты госпошлины. Размер госпошлины с исковых

заявлений имущественного характера зависит от цены иска, которая

определяется истцом согласно ст. 103 АПК: по искам о взыскании денежных

средств, исходя из взыскиваемой суммы; по искам о признании не подлежащим

исполнению исполнительного или иного документа, по которому взыскание

производится в бесспорном (безакцептном) порядке, исходя из оспариваемой

денежной суммы; по искам об истребовании имущества, исходя из стоимости

истребуемого имущества; по искам об истребовании земельного участка, исходя

из стоимости земельного участка.

В цену иска включаются также указанные в исковом заявлении суммы

неустойки (штраф, пени) и проценты. Цена иска, состоящего из нескольких

самостоятельных требований, определяется суммой всех требований.

По исковым заявлениям о признании права, в том числе права собственности,

права пользования, права владения, права распоряжения, государственная

пошлина уплачивается в размерах, установленных для исковых заявлений

неимущественного характера.

В случае неправильного указания заявителем цены иска она определяется

арбитражным судом.

С исковых заявлений, содержащих одновременно требования имущественного и

неимущественного характера, взимается одновременно государственная пошлина,

установленная для исковых заявлений имущественного характера и для исковых

заявлений неимущественного характера. Цена иска, состоящего из нескольких

самостоятельных требований, определяется суммой всех требований.

При увеличении исковых требований недостающая сумма госпошлины

взыскивается при принятии решения в соответствии с увеличенной ценой иска,

а при уменьшении исковых требований уплаченная излишне пошлина не

возвращается.

С апелляционных и кассационных жалоб на решения и постановления

арбитражных судов, а также на определения о прекращении производства по

делу, об оставлении иска без рассмотрения, о наложении судебных штрафов, о

выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решений

третейского суда и об отказе в выдаче исполнительного листа государственная

пошлина уплачивается в размере 50% от государственной пошлины, взимаемой

при подаче искового заявления неимущественного характера, а по спорам

имущественного характера — от размера государственной пошлины, исчисленной

исходя из оспариваемой заявителем суммы.

Статья 34 Инструкции содержит обширный перечень лиц, освобожденных от

уплаты государственной пошлины. Арбитражный суд по своему усмотрению на

основании соответствующего заявления заинтересованного лица, исходя из

имущественного положения сторон, может отсрочить или рассрочить уплату

государственной пошлины или уменьшить ее размер.

Инструкцией (ст. 14) предусмотрены случаи частичного или полного возврата

государственной пошлины в случае: внесения государственной пошлины в

большем размере, чем это требуется по закону; возвращения или отказа в

принятии искового заявления, жалобы или иного обращения; прекращения

производства по делу или оставления иска без рассмотрения, если спор не

подлежит рассмотрению в арбитражном суде, а также когда истцом не соблюден

установленный досудебный (претензионный) порядок урегулирования спора с

ответчиком либо когда иск предъявлен недееспособным лицом; удовлетворения

исковых требований арбитражным судом о возврате налогов, сборов, пошлин и

других обязательных платежей из соответствующего бюджета, если ответчик —

налоговый, финансовый, таможенный органы и орган по валютному и экспортному

контролю, не в пользу которого состоялось решение; отказа лица, уплатившего

государственную пошлину, от совершения юридически значимого действия или от

получения документа до обращения в арбитражный суд.

При этом следует иметь в виду, что не подлежит возврату уплаченная

государственная пошлина, если истец после принятия искового заявления к

производству арбитражным судом уменьшил цену иска, а также при добровольном

удовлетворении ответчиком требований истца после обращения последнего в

арбитражный суд и вынесения определения о принятии искового заявления к

производству.

Возврат государственной пошлины производится по заявлениям, подаваемым в

налоговый орган в течение года со дня принятия соответствующего решения

арбитражного суда о возврате государственной пошлины из бюджета.

К заявлению о возврате государственной пошлины прилагаются

соответствующие решения, определения, справки суда об обстоятельствах,

являющихся основанием для полного или частичного возврата пошлины, а также

платежные поручения или квитанции с подлинной отметкой банка,

подтверждающие уплату государственной пошлины, если пошлина подлежит

возврату в полном размере. Бели же государственная пошлина подлежит

возврату частично, то к справке прилагаются не подлинники, а копии

платежных документов.

По заявлениям, апелляционным или кассационным жалобам, оплаченным

государственной пошлиной, но не поступившим в арбитражный суд или им

возвращенным, и по судебным актам, предусматривающим полный или частичный

возврат пошлины, ее возврат производится на основании выданной судом

справки.

Налоговым органам предоставлено право в течение 30 дней провести проверку

поступивших к ним заявлений и документов на возврат государственной пошлины

и вынести соответствующее решение. При положительном решении не позже чем

через месяц с момента его принятия государственная пошлина подлежит

возврату через орган федерального казначейства или налоговый орган.

Право апелляционного обжалования решений арбитражного суда, не вступивших

в законную силу, принадлежит лицам, участвующим в деле (ст.275), а также

иным лицам, в случаях, предусмотренных АПК, их правопреемникам (ст.48), а

также их представителям.

Апелляционная жалоба подается через принявший решение в первой инстанции

арбитражный суд в течение месяца после принятия арбитражным судом

обжалуемого решения. Законодатель определяет форму и содержание

апелляционной жалобы (ст. 260). В апелляционной жалобе должны быть указаны:

наименование арбитражного суда, jb который подается апелляционная жалоба;

наименование лица, подающего жалобу, и других лиц, участвующих в деле;

наименование арбитражного суда, принявшего обжалуемое решение, номер дела и

дата принятия решения, предмет спора; требования лица, подающего жалобу, и

основания, по которым лицо, подающее жалобу, обжалует решение, со ссылкой

на законы, иные нормативные правовые акты, обстоятельства дела и имеющиеся

в деле доказательства; перечень прилагаемых к жалобе документов.

В апелляционной жалобе могут быть указаны номера телефонов, факсов,

адреса электронной почты и иные необходимые для рассмотрения дела сведения,

а также заявлены имеющиеся ходатайства.

Лицо, подающее апелляционную жалобу, обязано направить другим лицам,

участвующим в деле, копии апелляционной жалобы и прилагаемых к ней

документов, которые у них отсутствуют, заказным письмом с уведомлением о

вручении либо вручить их другим лицам, участвующим в деле, или их

представителям лично под расписку.

К апелляционной жалобе прилагаются: копия оспариваемого решения;

документы, подтверждающие уплату государственной пошлин» в установленных

порядке и размере или право на получение льготы по уплате государственной

пошлины, либо ходатайство о предоставлении отсрочки, рассрочки ее уплаты

или об уменьшении размера государственной пошлины; документ, подтверждающий

направление или вручение другим лицам, участвующим в деле, копий

апелляционной жалобы и документов, которые у них отсутствуют; к жалобе,

подписанной" представителем, прилагается доверенность, подтверждающая его

полномочия на обжалование судебных актов, если она ранее не был»

представлена по данному делу.

К апелляционной жалобе на определение арбитражного суда о возвращении

искового заявления должны быть также приложены возвращенное исковое

заявление и документы, прилагавшиеся к нему при подаче в арбитражный суд.

Так же, как и при производстве в арбитражном суде по первой инстанции,

лица, участвующие в деле и их представители, при получении копии

апелляционной жалобы, вправе направить на нее отзыв арбитражному суду в

срок, обеспечивающий возможность ознакомления с ним до начала судебного

заседания, и доказательства отсылки копий отзыва другим лицам, участвующим

в деле (ст.262).

Отзыв подписывается лицом, участвующим в деле, или его представителем. К

отзыву, подписанному представителем, прилагается доверенность,

подтверждающая его полномочия на ведение дела, а также могут быть приложены

документы, которые не были представлены ранее, с подтверждением того, что

копии этих документов направлены другим лицам, участвующим в деле (в том

случае, если такие документы у них отсутствуют).

Для того, чтобы правильно сформулировать обращенную к арбитражному суду

просьбу, необходимо знать пределы рассмотрения дела в арбитражном суде

апелляционной инстанции и ее полномочия (ст.268,269)[25].

Порядок принесения и рассмотрения апелляционных жалоб на определения

арбитражных судов в целом аналогичен порядку, предусмотренному для подачи и

рассмотрения апелляционных жалоб на решения арбитражных судов первой

инстанции (ст.ст.188 и 272).

Определения апелляционной инстанции об оставлении апелляционной жалобы

без движения (ст.263), о возвращении апелляционной жалобы (ст.264) и о

прекращении производства по апелляционной жалобе могут быть обжалованы.

Лица, участвующие в деле и их представители, вправе подать кассационную

жалобу на решение арбитражного суда первой инстанции, вступившее в законную

силу (за исключением решений Высшего Арбитражного Суда РФ), и постановление

арбитражного суда апелляционной инстанции (ст.273). Кассационная жалоба

подается в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в силу

обжалуемого решения, постановления арбитражного суда, если иное не

предусмотрено АПК (ст.276)

Требования к содержанию и правилам подписания кассационной жалобы в целом

аналогичны требованиям к апелляционной жалобе (ст.277), за исключением

того, что в кассационной жалобе кроме ссылки 1 на решение, при несогласии с

ним, делается ссылка также и на постановление апелляционной инстанции.

Кроме того, поскольку пределы | рассмотрения кассационной инстанцией дела

ограничены проверкой; правильности применения норм материального и

процессуального права арбитражными судами первой и апелляционной инстанции,

ссылка в жалобе на недоказанность обстоятельств дела или на несоответствие

взаимоотношений лиц, участвующих в деле, обстоятельствам дела не j

допускается (ст.286).

Определения о возвращении кассационной жалобы и о прекращении

производства по кассационной жалобе могут быть обжалованы в кассационной

инстанции (ст.281, 282, 291).

Аналогичны апелляционному производству и правила подготовки и направления

отзыва (ст.279). При этом специфичным является право арбитражного суда

кассационной инстанции приостанавливать исполнение решения, постановления,

принятые в первой и апелляционной | инстанциях, по ходатайству лиц,

участвующих в деле и их представителей (ст.283).

Кассационная инстанция вправе (ст.287): оставить решение арбитражного

суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции

без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения; отменить или

изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда

апелляционной инстанции полностью или! в части и, не передавая дело на

новое рассмотрение, принять новый судебный акт; — отменить или изменить

решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной

инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в

соответствующий арбитражный суд, решение, постановление которого отменено

или изменено; отменить или изменить решение суда первой] инстанции и (или)

постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и передать

дело на рассмотрение другого арбитражного суда первой или апелляционной

инстанции в пределах одного; и того же судебного округа, если указанные

судебные акты повторно) проверяются арбитражным судом кассационной

инстанции и содержащиеся в них выводы не соответствуют установленным по

делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам;

оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений;

отменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда

апелляционной инстанции полностью или в части и прекратить производство по

делу либо оставить исковое заявление без рассмотрен» полностью или в части.

Арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе

устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были

установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой

или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или

недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних

доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна

быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом

рассмотрении дела.

Основания к изменению или отмене решения, изложенные в ст. 288 АПК,

очерчивают круг предмета доказывания в кассационной инстанции.

Подготовка к участию адвоката-представителя в надзорной инстанции

предполагает знание ее особенностей[26]. Одной из них является то, что

единственной надзорной инстанцией в системе арбитражных судов России

является Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ.

Другой особенностью является порядок возбуждения судебного рассмотрения

дел в суде надзорной инстанции. Вступившие в законную силу судебные акты

арбитражных судов могут быть пересмотрены в порядке надзора по заявлениям

лиц, участвующих в деле, и иных указанных в АПК (ст. 42) лиц, а по делам об

оспаривании нормативных правовых актов, ненормативных правовых актов

органов государственной власти Российской Федерации, органов

государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного

самоуправления, затрагивающих права и законные интересы организаций и

граждан в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности и

др., указанным в статье 52 АПК, по представлению прокурора.

Лица, участвующие в деле, и иные лица в случаях, предусмотренных АПК,

вправе оспорить в порядке надзора судебный акт, если полагают, что этим

актом существенно нарушены их права и законные интересы в сфере

предпринимательской и иной экономической деятельности в результате

нарушения или неправильного применения арбитражным судом, принявшим

оспариваемый судебный акт, норм материального права или норм

процессуального права (ст.292).

Заявление о пересмотре в порядке надзора судебного акта может быть подано

в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (ВАС) в срок, не превышающий

трех месяцев со дня вступления в законную силу последнего судебного акта,

принятого по данному делу, если исчерпаны другие имеющиеся возможности для

проверки в судебном порядке законности указанного акта.

Заявление направляется непосредственно в ВАС в письменной форме. Оно

должно быть подписано лицом, ходатайствующим о пересмотре судебного акта,

или его представителем.

В заявлении должны быть указаны: наименование лица, подающего заявление,

с указанием его процессуального положения, наименования других лиц,

участвующих в деле, их место нахождения или место жительства; данные об

оспариваемом судебном акте и наименование принявшего его арбитражного суда;

данные о других судебных актах, принятых по данному делу; предмет спора;

доводы лица, подающего заявление, с указанием оснований для пересмотра

судебного акта со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты,

подтверждающие, по мнению заявителя, нарушение или неправильное применение

норм материального права и (или) норм процессуального права, повлекшие за

собой существенные нарушения его прав и законных интересов в сфере

предпринимательской и иной экономической деятельности; перечень прилагаемых

к заявлению документов.

В заявлении могут быть указаны номера телефонов, факсов, адреса

электронной почты лиц, участвующих в деле, и их представителей и иные

сведения, необходимые для рассмотрения дела. Особое внимание следует

уделять правильности аргументации изложенных требований помня, что в случае

отказа в передаче дела для пересмотра судебного акта в порядке надзора в

Президиум ВАС, повторное обращение того же лица по тем же основаниям с

заявлением о пересмотре в порядке надзора не допускается.

К заявлению должны быть приложены копии оспариваемого судебного акта и

других судебных актов, принятых по делу в количестве экземпляров, равном

количеству лиц, участвующих в деле. В случае подписания представителем,

должны быть приложены доверенность или иной документ, подтверждающие

полномочия на его подписание.

Рассмотрение заявления происходит в судебном заседании без извещения лиц,

участвующих в деле, в срок, не превышающий месяца со дня поступления

заявления или представления в ВАС.

Лицо, участвующее в деле, направляет отзыв на заявление или представление

о пересмотре судебного акта в порядке надзора с приложением документов,

подтверждающих возражения относительно пересмотра, другим лицам,

участвующим в деле, и в ВАС.

К отзыву, направляемому в ВАС, прилагается также документ, подтверждающий

направление копий отзыва другим лицам, участвующим в деле.

Отзыв подписывается лицом, участвующим в деле, или его представителем по

правилам, указанным ранее.

Исполнение судебного акта арбитражного суда может быть приостановлено ВАС

до окончания надзорного производства (или на иной установленный ВАС срок)

по ходатайству лица, обратившегося с заявлением или представлением о

пересмотре судебного акта в порядке надзора, при условии, если заявитель

обосновал невозможность поворота его исполнения или предоставил встречное

обеспечение другой стороне по делу возможных убытков путем внесения на

депозитный счет арбитражного суда, рассматривавшего дело по первой

инстанции, денежных средств в размере оспариваемой суммы и если суд

признает необходимым приостановление исполнения судебного акта в целях

обеспечения баланса взаимных прав и обязанностей сторон.

Неявка лиц, участвующих в деле и извещенных надлежащим образом о времени

и месте рассмотрения дела, не препятствует рассмотрению дела в порядке

надзора. Явившиеся в судебное заседание лица, участвующие в деле и их

представители, вправе давать свои устные объяснения после выступления судьи

— докладчика. Первым дает свои объяснения лицо, обратившееся с заявлением

или представлением о пересмотре судебного акта в порядке надзора.

Основания для изменения или отмены в порядке надзора судебных актов,

вступивших в законную силу изложены в ст. 304 АПК.

Еще одним способом судебной проверки правильности разрешения дела

является производство по пересмотру вступивших в законную силу судебных

актов по вновь открывшимся обстоятельствам.

Вступившие в законную силу решение, определение, принятые арбитражным

судом первой или апелляционной инстанции, пересматриваются по вновь

открывшимся обстоятельствам судом, принявшим это решение или определение.

Основаниями пересмотра судебных актов по вновь открывшимся

обстоятельствам предусмотрены ст.311 АПК.

Заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта по

вновь открывшимся обстоятельствам подается в арбитражный суд, принявший

данный судебный акт, лицами, участвующими в деле, не позднее трех месяцев

со дня открытия обстоятельств, являющихся основанием для пересмотра

судебного акта. По ходатайству лица, обратившегося с заявлением,

пропущенный срок подачи заявления может быть восстановлен арбитражным судом

при условии, если ходатайство подано не позднее шести месяцев со дня

открытия обстоятельств, являющихся основанием пересмотра, и арбитражный суд

признает причины пропуска срока уважительными.

Ходатайство о восстановлении срока подачи заявления о пересмотре

судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам рассматривается

арбитражным судом в порядке восстановления процессуальных сроков в суде

первой инстанции, предусмотренном статьей 117 АПК.

Заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся

обстоятельствам подается в арбитражный суд в письменной форме,

подписывается лицом, подающим заявление, или его представителем,

уполномоченным на подписание заявления. В нем указывается: наименование

арбитражного суда, в который подается заявление; наименования лица,

подающего заявление, и других лиц, участвующих в деле, их место нахождения

или место жительства; наименование арбитражного суда, принявшего судебный

акт, о пересмотре которого по вновь открывшимся обстоятельствам

ходатайствует заявитель; номер дела, дата принятия судебного акта; предмет

спора; требование лица, подающего заявление; вновь открывшееся

обстоятельство, являющееся, по мнению заявителя, основанием для постановки

вопроса о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам,

со ссылкой на документы, подтверждающие открытие или установление этого

обстоятельства; перечень прилагаемых документов.

Заявление отправляется заказной почтой с приложением копий документов,

подтверждающих вновь открывшиеся обстоятельства, а также иных документов

которые у лиц, участвующих в деле, отсутствуют; доверенность или иной

документ, подтверждающие полномочия лица на подписание заявления.

В случае возвращения заявления, определение арбитражного суда может быть

обжаловано.

Заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта по

вновь открывшимся обстоятельствам арбитражный суд рассматривает в судебном

заседании в срок, не превышающий месяца со дня его поступления в

арбитражный суд. Заявитель и другие лица, участвующие в деле, извещаются о

времени и месте судебного заседания. Неявка надлежащим образом извещенных

лиц не является препятствием для рассмотрения заявления. Решение,

постановление арбитражного суда об отмене судебного акта по вновь

открывшимся обстоятельствам и определение об отказе в удовлетворении

заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам

могут быть обжалованы.

Решения арбитражного суда вступают в законную силу по истечении месячного

срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба (ст.п.1 ст.

180). В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и

не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления

арбитражного суда апелляционной инстанции (п.2 ст. 180).

Решения ВАС и решения об оспаривании нормативных правовых актов вступают

в законную силу немедленно после их принятия (п.2 ст. 180).

Решения арбитражного суда по делам об административных правонарушениях, а

в случаях, предусмотренных АПК или иным федеральным законом, и по другим

делам вступают в законную силу в сроки и порядке, которые установлены АПК и

федеральными законами. Так, решения по делам об оспаривании ненормативных

актов органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных

органов, а также решения по делам об оспаривании решений и действий

(бездействия) указанных органов подлежат немедленному исполнению (п.2 ст.

182).

Принудительное исполнение судебного акта производится на основании

выдаваемого арбитражным судом исполнительного листа, если иное не

предусмотрено АПК.

Исполнительный лист выдается арбитражным судом, принявшим судебный акт в

первой или апелляционной инстанции после вступления судебного акта в

законную силу, за исключением случаев немедленного исполнения. В этих

случаях исполнительный лист выдается сразу после принятия такого судебного

акта или обращения его к немедленному исполнению. Исполнительный лист, по

ходатайству взыскателя, может направляется для исполнения непосредственно

арбитражным судом.

На взыскание денежных средств в доход бюджета, исполнительный лист

направляется арбитражным судом в налоговый орган, иной уполномоченный

государственный орган по месту нахождения должника.

По каждому судебному акту выдается один исполнительный лист, если

настоящей статьей не установлено иное. Так, если судебный акт принят в

пользу нескольких истцов или против нескольких ответчиков либо если

исполнение должно быть произведено в различных местах, арбитражный суд по

ходатайству взыскателя выдает несколько исполнительных листов с точным

указанием в каждом из них места исполнения или той части судебного акта,

которая подлежит исполнению по данному исполнительному листу. При взыскании

денежных сумм с солидарных ответчиков по ходатайству взыскателя арбитражный

суд может выдать несколько исполнительных листов по числу солидарных

ответчиков с указанием в каждом из них общей суммы взыскания, наименований

всех ответчиков и их солидарной ответственности.

Исполнительный лист может быть предъявлен к исполнению в следующие сроки:

в течение трех лет со дня вступления судебного акта в законную силу, или со

следующего дня после дня принятия судебного акта, подлежащего немедленному

исполнению, или со дня окончания срока, установленного при отсрочке или

рассрочке исполнения судебного акта; в течение трех месяцев со дня

вынесения определения о восстановлении пропущенного срока для предъявления

исполнительного листа к исполнению.

В случае, если исполнение судебного акта было приостановлено, время, на

которое исполнение приостанавливалось, не засчитывается в срок,

установленный для предъявления исполнительного листа к исполнению.

Срок предъявления исполнительного листа к исполнению прерывается

предъявлением его к исполнению, если федеральным законом не установлено

иное, частичным исполнением судебного акта.

В случае возвращения исполнительного листа взыскателю в связи с

невозможностью его исполнения новый срок для предъявления исполнительного

листа к исполнению исчисляется со дня его возвращения.

Взыскатель, пропустивший срок для предъявления исполнительного листа к

исполнению, вправе обратиться в арбитражный суд первой инстанции,

рассматривавший дело, с заявлением о восстановлении пропущенного срока,

если восстановление указанного срока предусмотрено федеральным законом в

порядке ст. 117 АПК.

Определение арбитражного суда по вопросу о восстановлении пропущенного

срока для предъявления исполнительного листа к исполнению может быть

обжаловано.

В случае утраты исполнительного листа арбитражный суд, принявший судебный

акт, может по заявлению взыскателя выдать дубликат исполнительного листа.

Заявление о выдаче дубликата исполнительного листа может быть подано до

истечения срока, установленного для предъявления исполнительного листа к

исполнению, за исключением случаев, если исполнительный лист был утрачен

судебным приставом — исполнителем или другим осуществляющим исполнение

лицом и взыскателю стало об этом известно после истечения срока,

установленного для предъявления исполнительного листа к исполнению. В этих

случаях заявление о выдаче дубликата исполнительного листа может быть

подано в течение месяца со дня, когда взыскателю стало известно об утрате

исполнительного листа.

Определение арбитражного суда о выдаче дубликата исполнительного листа

или об отказе в выдаче дубликата может быть обжаловано.

При наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта,

арбитражный суд, выдавший исполнительный лист, по заявлению взыскателя,

должника или судебного пристава — исполнителя вправе отсрочить или

рассрочить исполнение судебного акта, изменить способ и порядок его

исполнения.

В случае предоставления должнику отсрочки или рассрочки исполнения

судебного акта арбитражный суд вправе по заявлению взыскателя принять меры

по обеспечению исполнения судебного акта.

Определение арбитражного суда об отсрочке или о рассрочке исполнения

судебного акта, об изменении способа и порядка его исполнения либо об

отказе в удовлетворении заявления об отсрочке или о рассрочке исполнения

судебного акта, об изменении способа и порядка его исполнения может быть

обжаловано.

Поскольку изменение или отмена решения арбитражного суда возможна на

более поздних стадиях, уже после вступления его в законную силу, то весьма

важным является умение применять положения института поворота исполнения

судебного акта.

Если приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части

и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск

оставлен без рассмотрения, либо производство по делу прекращено, ответчику

возвращается все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному

или измененному в соответствующей части судебному акту.

Если не приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в

части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске,

либо иск оставлен без рассмотрения полностью или в части, либо производство

по делу прекращено, арбитражный суд принимает судебный акт о полном или

частичном прекращении взыскания по отмененному в соответствующей части

судебному акту.

Вопрос о повороте исполнения судебного акта разрешается арбитражным

судом, принявшим новый судебный акт, которым отменен или изменен ранее

принятый судебный акт.

Если в постановлении об отмене или изменении судебного акта нет указаний

на поворот его исполнения, ответчик вправе подать соответствующее заявление

в арбитражный суд первой инстанции.

Определение арбитражного суда о повороте исполнения судебного акта или об

отказе в повороте исполнения может быть обжаловано.

Арбитражный суд первой инстанции выдает исполнительный лист на возврат

взысканных денежных средств, имущества или его стоимости по заявлению

организации, гражданина. К заявлению прилагается документ, подтверждающий

исполнение ранее принятого судебного акта.

Арбитражный суд по заявлению взыскателя, должника, судебного пристава —

исполнителя может приостановить или прекратить исполнительное производство,

возбужденное судебным приставом — исполнителем на основании исполнительного

листа, выданного арбитражным судом, в случаях, предусмотренных федеральным

законом об исполнительном производстве.

Приостановление или прекращение исполнительного производства производится

арбитражным судом, выдавшим исполнительный лист, либо арбитражным судом по

месту нахождения судебного пристава — исполнителя.

Определение арбитражного суда о приостановлении или прекращении

исполнительного производства либо об отказе в приостановлении или

прекращении исполнительного производства может быть обжаловано.

Исполнительное производство возобновляется по заявлению взыскателя,

должника, судебного пристава — исполнителя арбитражным судом,

приостановившим исполнительное производство, после устранения причин или

обстоятельств, послуживших основаниями для его приостановления.

При наличии обстоятельств, препятствующих совершению отдельных

исполнительных действий, арбитражный суд по заявлению взыскателя, должника

или судебного пристава — исполнителя может отложить исполнительные действия

по исполнительному производству, возбужденному на основании исполнительного

листа, выданного арбитражным судом.

Отложение исполнительных действий производится арбитражным судом,

выдавшим исполнительный лист, или арбитражным судом по месту нахождения

судебного пристава — исполнителя по соответствующему заявлению.

Решения и действия (бездействие) судебного пристава — исполнителя могут

быть оспорены в арбитражном суде в случаях, предусмотренных АПК.

Заявление об оспаривании решений и действий (бездействия) судебного

пристава — исполнителя государственной пошлиной не облагается.

Вред, причиненный судебным приставом — исполнителем в результате

неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей по исполнению

исполнительного листа, выданного арбитражным судом, подлежит возмещению в

порядке, предусмотренном гражданским законодательством.

Требование о возмещении вреда рассматривается арбитражным судом по общим

правилам искового производства, предусмотренным АПК.

В. Адвокат-представитель в третейском суде.

. Условия, при которых спор рассматривается третейским судом. Предмет

судебной защиты в третейском суде. Представительство в третейском

суде. Порядок реализации полномочий адвоката-представителя. Участие

адвоката-представителя в исполнении решений третейского суда.

Деятельность третейских судов условно разделить на два основных

направления: разбирательство споров между юридическими лицами, в том числе

с участием граждан или между гражданами; разбирательство споров между

коммерческими предприятиями, если хотя бы одно из них находится за границей

(сюда же относятся споры предприятий с иностранными инвестициями и

международных объединений и организаций, созданных на территории РФ).

1. 27.07.02 вступил в силу Федеральный закон «О третейских судах в

Российской Федерации». Согласно закону в третейский суд по соглашению

сторон может передаваться любой спор, вытекающий из гражданских

правоотношений, если иное не установлено федеральным законом. Споры,

возникающие из административных правоотношений, дел о несостоятельности

(банкротстве), об установлении фактов, имеющих юридическое значение, между

предпринимателем и государством, вытекающие из трудовых и семейных

отношений (кроме передачи супругами (бывшими супругами) на разрешение

третейского суда споров о разделе имущества) не могут быть предметом

рассмотрения третейского суда.

Спор в третейском суде может рассматриваться только при условии

заключения между сторонами третейского соглашения в письменной форме о

передаче всех или конкретных споров, которые возникли или могут возникнуть

на разрешение этого суда, в том числе и по спору, находящемуся на

разрешении в суде общей юрисдикции или арбитражном суде, до принятия

решения.

Требование о соблюдении письменной формы считается соблюденным, если

сторонами составлен и подписан один документ, а также если между ними

произошел обмен письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с

использованием других средств электронной или иной связи, обеспечивающих

фиксацию такого соглашения (позволяющих достоверно установить, что документ

исходит от стороны соглашения).

Третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого

определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли

быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к

предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если

такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления

иска.

При несоблюдении указанных требований к третейскому соглашению оно

считается незаключенным.

Новый закон не оговорил случаи и порядок расторжения третейского

соглашения. Полагаем, что соглашение о передаче спора на рассмотрение

третейского суда может быть расторгнуто (аннулировано) лишь при взаимной

договоренности сторон. Односторонний отказ от соглашения не допускается.

Третейские суды могут быть постоянно действующими или образованными

сторонами для решения конкретного спора. Сторонам следует знать порядок

образования третейских судов и требования, предъявляемые к третейским

судьям, поскольку из несоблюдения этих правил будет следовать вывод о

невозможности рассмотреть спор в данном третейском суде или данном составе

судей (см.ст.ст.З и 8 Закона).

В постоянно действующем третейском суде формирование состава третейского

суда производится в порядке, установленном его правилами. А в третейском

суде для разрешения конкретного спора формирование состава суда

производится в порядке, согласованном сторонами.

Если стороны не договорились об ином, то формирование состава третейского

суда для разрешения конкретного спора производится в порядке,

предусмотренном законом. А именно: при формировании состава третейского

суда, состоящего из трех судей, каждая сторона избирает одного судью, а два

избранных таким образом судьи избирают третьего судью; если одна из сторон

не избирает третейского судью в течение 15 дней после получения просьбы об

этом от другой стороны или два избранных третейских судьи в течение 15 дней

после их избрания не избирают третьего, то рассмотрение спора в третейском

суде прекращается и данный спор может быть передан на разрешение

компетентного суда (арбитражного или общей юрисдикции по подведомственности

спора); если спор подлежит разрешению третейским судьей единолично и после

обращения одной стороны к другой с предложением об избрании судьи стороны в

течение 15 дней не избирают третейского судью, то рассмотрение спора в

третейском суде прекращается и данный спор может быть передан на разрешение

компетентного суда.

Сторона может заявить отвод третейским судьям, в том числе и избранному

ею же судье, если обстоятельства, являющиеся основаниями для отвода, стали

известны стороне после избрания ею отводимого третейского судьи.

Если процедура отвода судьи не согласована сторонами или не определена

правилами постоянно действующего третейского суда, то применяются правила,

предусмотренные законом — письменное мотивированное заявление об отводе

третейского судьи подается стороной в течение пяти дней после того, как ей

стало известно о том, что состав третейского суда сформирован и есть

основания для отвода третейского судьи.

Одним из оснований прекращения полномочий третейского судьи является

соглашение сторон по данному вопросу (например, в случае юридической или

фактической неспособности судьи участвовать в рассмотрении спора, иных

причин, по которым судья не участвует в рассмотрении спора в течение

неоправданно длительного срока, и т.д.).

Документы и иные материалы направляются сторонам в согласованном ими

порядке и по указанным ими адресам. Если стороны не согласовали иной

порядок, то документы и иные материалы направляются по последнему

известному месту нахождения организации или месту жительства гражданина —

предпринимателя либо гражданина, являющихся стороной третейского

разбирательства, заказным письмом с уведомлением о вручении или иным

способом, предусматривающим фиксацию доставки указанных документов и

материалов. Документы и иные материалы считаются полученными в день их

доставки, хотя бы адресат по этому адресу не находится или не проживает.

Законодатель, предоставляя значительную процессуальную свободу сторонам,

относит решение многих вопросов на их усмотрение. И лишь при недостижении

сторонами соглашения — предписывает решать их третейским судам. Кроме

указанных выше и тех, которые более подробно будут рассмотрены ниже, это

вопросы о расходах, связанных с разрешением спора в третейском суде; об

открытом или закрытом разрешении спора; о рассмотрении спора без участия

сторон; о порядке участия в судебном разбирательстве эксперта; о ведении в

судебном заседании протокола; требования к квалификации третейского судьи;

о сроках направления сторонам мотивированного решения; в третейских судах,

образованных сторонами для решения конкретного спора — о размере гонорара

судей; о порядке, месте, правилах разрешения спора и о языке

судопроизводства; об отводе судьи; в постоянно действующих третейских судах

— о правилах третейского разбирательства.

Третейский суд самостоятельно, в том числе и по ходатайству сторон,

заявленному до представления этой стороной первого заявления по существу

спора, решает вопрос о наличии или об отсутствии у него компетенции

рассматривать переданный на его разрешение спор. Случаи, когда одна из

сторон возражает против третейского разбирательства по мотиву отсутствия

или недействительности третейского соглашения, не исключают этого. Для этой

цели третейское соглашение, заключенное в виде оговорки в договоре, должно

рассматриваться как не зависящее от других условий договора. Вывод

третейского суда о том, что содержащий оговорку договор недействителен, не

влечет за собой в силу закона недействительность оговорки.

В связи с рассмотрением споров в третейских судах стороны несут расходы,

включающие: гонорар третейских судей; расходы, понесенные третейскими

судьями в связи с участием в третейском разбирательстве, в том числе

расходы на оплату проезда к месту рассмотрения спора; суммы, подлежащие

выплате экспертам и переводчикам; расходы, понесенные третейскими судьями в

связи с осмотром и исследованием письменных и вещественных доказательств на

месте их нахождения; расходы, понесенные свидетелями; расходы на оплату

услуг представителя, в том числе адвоката, стороной, в пользу которой

состоялось решение третейского суда; расходы на организационное,

обеспечение третейского разбирательства; иные расходы, определяемые

третейским судом.

Расходы на оплату услуг представителя стороной, в пользу которой

состоялось решение третейского суда и иные расходы, связанные с третейским

разбирательством, могут быть по решению третейского суда отнесены на другую

сторону, если требование о возмещении понесенных расходов было заявлено в

ходе третейского разбирательства и удовлетворено третейским судом.

Третейским судам предоставлено право по ходатайству сторон распорядиться

о принятии какой-либо стороной обеспечительных мер в отношении предмета

спора (если стороны не договорились об ином), которые он считает

необходимыми и потребовать предоставить надлежащее обеспечение в связи с

такими мерами. Это не исключает возможность обращения стороны с заявлением

об обеспечении иска, рассматриваемого в третейском суде, в компетентный суд

по месту осуществления третейского разбирательства или месту нахождения

имущества, в отношении которого могут быть приняты обеспечительные меры. К

заявлению об обеспечении иска прилагаются доказательства предъявления иска

в третейский суд, определение третейского суда о принятии обеспечительных

мер, а также доказательства уплаты государственной пошлины в порядке и

размере, которые установлены федеральным законом.

Стороны имеют право обращаться к суду с ходатайствами и заявлениями, в

частности: о превышении компетенции судом; о вызове в суд эксперта,

представившего письменное заключение; о принятии решения об утверждении

мирового соглашения (если мировое соглашение не противоречит законам и иным

нормативным правовым актам и не нарушает прав и законных интересов других

лиц); об исправлении допущенных описок, опечаток, арифметических ошибок; в

постоянно действующем третейском суде: о месте третейского разбирательства

исходя их фактора удобства для сторон, если место не определено правилами

постоянно действующего третейского суда, и др.

Сторона, представляющая документы и иные материалы не на языке (языках)

третейского разбирательства, обеспечивает их перевод. Кроме того,

третейский суд может потребовать от сторон перевода любых письменных

документов и иных материалов, вовлеченных в третейское разбирательство, на

язык, который применяется при рассмотрении спора.

Исковое заявление представляется в третейский суд в письменной форме. Его

копия передается (направляется) ответчику.

В исковом заявлении должны быть указаны: дата искового заявления;

наименования и места нахождения организаций, являющихся сторонами

третейского разбирательства; фамилии, имена, отчества, даты и места

рождения, места жительства и места работы граждан — предпринимателей и

граждан, являющихся сторонами третейского разбирательства; обоснование

компетенции третейского суда; требования истца; обстоятельства, на которых

истец основывает свои требования; доказательства, подтверждающие основания

исковых требований; цена иска; перечень прилагаемых к исковому заявлению

документов и иных материалов.

Исковое заявление подписывается истцом или его представителем. В случае

подписания представителем, к исковому заявлению должны быть приложены

доверенность или иной документ, удостоверяющий полномочия представителя.

Эти требования распространяются и на адвоката, в случае выполнения им

обязанностей представителя. Ордер адвокатского образования адвокату в

третейском разбирательстве представлять не нужно, поскольку ни Федеральный

закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», ни рассматриваемый

закон о третейских судах таких требований не содержит.

Следует отметить, что правилами третейского разбирательства могут быть

предусмотрены дополнительные требования к содержанию искового заявления.

Ответчик вправе представить истцу и в третейский суд в порядке и сроки,

предусмотренные правилами третейского разбирательства, отзыв на исковое

заявление, изложив в нем свои возражения против иска. При неурегулировании

вопроса о сроках правилами третейского разбирательства, отзыв

представляется до первого заседания третейского суда.

В ходе третейского разбирательства до принятия решения сторона вправе:

изменить или дополнить свои исковые требования или возражения против иска;

предъявить истцу встречный иск при условии, что существует взаимная связь

встречного требования с требованиями истца, а также при условии, что

встречный иск может быть рассмотрен третейским судом в соответствии с

третейским соглашением (если сторонами не согласован иной срок для

предъявления встречного иска); в соответствии с гражданским

законодательством РФ потребовать зачета встречного требования (если

сторонами не согласован иной срок обращения с встречным требованием).

Встречный иск должен удовлетворять требованиям, предъявляемым к исковому

заявлению.

Истец или его представитель вправе представить возражения против

встречного иска в порядке и сроки, которые предусмотрены правилами

третейского разбирательства. Однако непредставление ответчиком возражений

против иска не может рассматриваться как признание требований истца.

В ходе третейского разбирательства каждая сторона должна доказать те

обстоятельства, на которые она ссылается как на обоснование своих

требований и возражений. Третейский суд вправе, если сочтет представленные

доказательства недостаточными, предложить сторонам представить

дополнительные доказательства. Непредставление документов и иных

материалов, в том числе неявка на заседание третейского суда сторон или их

представителей, надлежащим образом уведомленных о времени и месте заседания

третейского суда, не являются препятствием для третейского разбирательства

и принятия решения третейским судом, если причина непредставления

документов и иных материалов или неявки сторон на заседание третейского

суда признана им неуважительной.

Третейский суд выносит определение о прекращении третейского

разбирательства в случаях, если: истец отказывается от своего требования,

если только ответчик не заявит возражения против прекращения третейского

разбирательства в связи с наличием у него законного интереса в разрешении

спора по существу; стороны достигли соглашения о прекращении третейского

разбирательства; третейский суд вынес определение об отсутствии у

третейского суда компетенции рассматривать переданный на его разрешение

спор; третейский суд принял решение об утверждении письменного мирового

соглашения; организация, являющаяся стороной третейского разбирательства,

ликвидирована; гражданин — предприниматель либо гражданин, являющийся

стороной третейского разбирательства, умер либо объявлен умершим или

признан безвестно отсутствующим; имеется вступившее в законную силу,

принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же

основаниям решение суда общей юрисдикции, арбитражного суда или третейского

суда.

Основания для отмены или оспаривания решения третейского суда четко

установлены законодателем и их совсем немного. В принципе, стороны в

третейском соглашении могут предусмотреть, что решение третейского суда

является окончательным. Однако если такого соглашения нет, то решение

третейского суда может быть оспорено участвующей в деле стороной путем

подачи заявления об отмене решения в компетентный суд в течение трех

месяцев со дня получения стороной, подавшей заявление, решения третейского

суда.

Порядок оспаривания решения третейского суда в компетентный суд,

рассмотрения компетентным судом заявления об отмене решения третейского

суда и принятия решения (определения) об удовлетворении или отказе в

удовлетворении заявления определяется арбитражным процессуальным или

гражданским процессуальным законодательством РФ.

Решение третейского суда может быть отменено компетентным судом лишь в

случаях, прямо указанных в законе, если:

1) сторона, подавшая заявление об отмене решения третейского суда,

представит доказательства того, что: третейское соглашение является

недействительным по основаниям, предусмотренным законом (например,

если сторона подписала третейское соглашение под влиянием насилия или

угрозы); решение третейского суда вынесено по спору, не

предусмотренному третейским соглашением или не подпадающему под его

условия, либо содержит постановлений по вопросам, выходящим за

пределы третейского соглашения. Если постановления третейского суда

по вопросам, которые охватываются третейским соглашением, могут быть

отделены от постановлений по вопросам, которые не охватываются таким

соглашением, то может быть отменена только та часть решения

третейского суда, которая содержит постановления по вопросам, не

охватываемым третейским соглашением; состав третейского суда или

третейское разбирательство не соответствовали положениям Федерального

закона; сторона, против которой принято решение третейского суда, не

была должным образом уведомлена об избрании (назначении) третейских

судей или о времени и месте заседания третейского суда либо по другим

причинам не могла представить третейскому суду свои объяснения;

2) компетентный суд установит, что: спор, рассмотренный третейским

судом, в соответствии с федеральным законом не может быть предметом

третейского разбирательства; решение третейского суда нарушает

основополагающие принципы российского права.

В случае отмены решения третейского суда компетентным судом любая из

сторон вправе в соответствии с третейским соглашением обратиться в

третейский суд. Однако если решение третейского суда отменено полностью или

частично вследствие недействительности третейского соглашения или потому,

что решение принято по спору, не предусмотренному третейским соглашением

или не подпадающему под его условия, либо содержит постановления по

вопросам, не охватываемым третейским соглашением, соответствующий спор

дальнейшему рассмотрению в третейском суде не подлежит.

Стороны обязаны исполнить решение третейского суда добровольно в порядке

и сроки, которые установлены в данном решении. Законодатель предписывает

сторонам прилагать все усилия к тому, чтобы решение третейского суда было

юридически исполнимо. Если же решение третейского суда не исполнено

добровольно в установленный срок, то оно подлежит принудительному

исполнению по правилам исполнительного производства на основе выданного

компетентным судом исполнительного листа на принудительное исполнение

решения третейского суда, который подается в компетентный суд стороной, в

пользу которой вынесено решение.

Заявление о выдаче исполнительного листа может быть подано не позднее

трех лет со дня окончания срока для добровольного исполнения решения

третейского суда. К нему прилагаются: оригинал или копия решения

третейского суда. Копия решения постоянно действующего третейского суда

заверяется председателем этого третейского суда, копия решения третейского

суда для разрешения конкретного спора должна быть нотариально

удостоверенной; оригинал или копия третейского соглашения, заключенного в

соответствии с требованиями закона; документы, подтверждающие уплату

государственной пошлины в порядке и размере, которые установлены

федеральным законом.

Заявление о выдаче исполнительного листа, поданное с пропуском

установленного срока либо без приложения необходимых документов,

возвращается компетентным судом без рассмотрения. Определение об этом может

быть обжаловано в порядке, установленном арбитражным или гражданским

процессуальным законодательством. Пропущенный срок на подачу заявления о

выдаче исполнительного Листа может быть восстановлен компетентным судом,

если последний признает причины пропуска указанного срока уважительными.

Основания, по которым компетентный суд может вынести определение об

отказе в выдаче исполнительного листа определены Федеральным законом.

Определение компетентного суда может быть обжаловано в месячный срок со

дня его вынесения в кассационной инстанции.

2. Учитывая то, что положения о международном коммерческом арбитраже

содержатся в международных договорах Российской Федерации, а также в

типовом законе, принятом в 1985 году Комиссией ООН по праву

межведомственной торговли и одобренном Генеральной ассамблеей ООН для

возможного использования государствами в своем законодательстве и исходя из

признания полезности третейского метода разрешения споров, возникающих в

сфере международной торговли, 07 июля 1993 г. принят Закон РФ №5338-1 «О

международном коммерческом арбитраже».

Согласно п.2 указанного закона в Международный коммерческий арбитраж

могут передаваться по соглашению сторон следующие споры:

. из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающих при

осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических

связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон

находится за границей;

. предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и

организаций, созданных на территории Российской Федерации, между

собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими

субъектами права Российской Федерации.

В качестве приложений к Закону РФ «О международном коммерческом

арбитраже» приняты Положение о Международном коммерческом арбитражном суде

при Торгово-промышленной палате Российской Федерации и Положение о Морской

арбитражной комиссии при

Торгово-промышленной палате Российской Федерации, статьями 2 которых

детализируются предметы споров, которые могут передаваться на рассмотрение

этих третейских органов.

Особенностью разбирательства в международном коммерческом арбитраже, в

отличие от производства в иных третейских судах, является возможность

оспаривания арбитражного решения путем подачи об этом ходатайства в суд

общей юрисдикции, наделенный правом отмены решения третейского суда (ст. 6

Закона). Такими судами являются Верховные суды республик, входящих в состав

Российской Федерации, краевые, областные, городские суды Москвы и Санкт-

Петербурга, суды автономных областей по месту нахождения арбитража.

Срок на обращение с ходатайством об отмене арбитражного решения три

месяца со дня получения заинтересованной стороной решения третейского суда.

Основания для отмены решения предусмотрены п.2 ст. 34 Закона:

недееспособность одной из сторон процесса; недействительность соглашения о

третейском разбирательстве по закону, которому стороны его подчинили, а при

отсутствии такого указания — по закону Российской Федерации; неуведомление

стороны о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве;

невозможность предоставления стороной своих объяснений по иным уважительным

причинам; вынесение решения по спору, не предусмотренному арбитражным

соглашением или не подпадающему под его условия; вынесение решения по

вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения; несоответствие

состава третейского суда или арбитражной процедуры соглашению сторон (если

только такое соглашение не противоречит любому положению Закона, от

которого стороны не могут отступать); установление судом общей юрисдикции

того, что объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства

по закону Российской Федерации или арбитражное решение противоречит

публичному порядку Российской Федерации.

Рассматривая ходатайство об отмене арбитражного решения, суд общей

юрисдикции по просьбе заинтересованной стороны и при наличии обстоятельств,

позволяющих признать такое процессуальное решение необходимым, вправе

приостановить на установленный им срок производство по ходатайству об

отмене решения и направить в третейский суд предложение о возобновлении

разбирательства по делу или о совершении иных действий, позволяющих

устранить основания для отмены арбитражного решения.

По ходатайству об отмене арбитражного решения судом общей юрисдикции

выносится определение, которое может быть предметом проверки в порядке

надзора.

В остальном процедура передачи споров на рассмотрение в Международный

коммерческий арбитраж и процедура их разбирательства (подробно

регламентированы в Законе) аналогичны правилам о третейском разбирательстве

споров между российскими юридическими лицами.

ЛИТЕРАТУРА:

Гражданский кодекс РФ, 1994 г.

Гражданский процессуальный кодекс РСФСР, 1964 г.

Арбитражный процессуальный кодекс, 2002 г.

Закон Российской Федерации от 7 июля 1993 г. №5338-1 «О международном

коммерческом арбитраже».

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» 2002 г.

Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации» от 24.07.02

№102-ФЗ //Российская газета. №137. 27.07.02

Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР №2 «О подготовке гражданских

дел к судебному разбирательству».

Авдюков М.Г. Распределение обязанностей по доказыванию в гражданском

процессе // Советское государство и право. — 1972. — №5. С.48.

Антимонов B.C., Герзон С.Л. Адвокат в советском гражданском процессе. —

М., 1957.

Ватман Д.П., Елизаров В.А. Адвокат в гражданском процессе. -М., 1969.

Зайцев И.М. Две модели судебного доказывания в гражданском процессе //

Советская юстиция. — 1975. №17.

Рясенцев В.А. Вопросы преюдиции при рассмотрении судами гражданских дел

// Советская юстиция. — 1978. №18.

Треушников М.К. Судебные доказательства. — М., 1997.

Тема XVI. АДВОКАТ В ПРОЦЕССЕ ПРОИЗВОДСТВА

ПО ДЕЛАМ ОБ АДМИНИСТРАТИВНЫХ

ПРАВОНАРУШЕНИЯХ

. Кодекс об административных правонарушениях (КоАП)— сочетание

материального административного права с процессуальными правилами их

применения.

. Понятие административных правонарушений. Органы, уполномоченные

рассматривать дела об административных правонарушениях.

. Гарантии законности при наложении мер воздействия за административные

правонарушения (контроль со стороны вышестоящих органов и должностных

лиц, прокурорский надзор, соблюдение процессуальной формы, право

обжалования решений и пр.).

. Подведомственность суду дел об административных правонарушениях. Меры

административного воздействия, налагаемые только судом

(исправительные работы, административный арест).

. Порядок производства по делам об административных правонарушениях,

общие правила наложения взыскания за административные правонарушения.

. Право адвоката участвовать в рассмотрении дела об административном

правонарушении (знакомиться со всеми материалами дела, заявлять

ходатайства, представлять доказательства, приносить жалобы на

постановления по делу).

Кодекс об административных правонарушениях (далее — Кодекс) — основной

федеральный акт, устанавливающий административную ответственность в

Российской Федерации. Законы субъектов Российской Федерации об

административных правонарушениях, также входящие в систему законодательства

об административных правонарушениях, принимаются в соответствии с Кодексом.

По содержанию он является сочетанием материального административного права

с процессуальными правилами их применения.

Широкое распространение административных правонарушений и мер

реагирования на них, а также множественность правовых актов, регулирующих

административные правоотношения, делает крайне актуальной проблему защиты

прав личности в этой сфере, повышает актуальность участия адвоката в

процессе по делам об административных правонарушениях.

Понятие административного правонарушения раскрывается в статье 2.1 КоАП

РФ (глава 2) — это противоправное, виновное действие либо бездействие

физического или юридического лица, за которое Кодексом или законом субъекта

Российской Федерации об административных правонарушениях установлена

административная ответственность.

Отмечая, что противоправное действие в качестве административного

проступка является лишь в том случае, если имеет место вина лица его

совершившего, законодатель раскрыл понятие умысла и неосторожности в ст.2.2

КоАП РФ. Адвокату, участвующему в процессе

рассмотрения дел об административных правонарушениях, следует обращать

особое внимание на доказанность вины, поскольку лица, составляющие

протоколы об административных правонарушениях, как правило, не утруждают

себя этим.

Дела об административных правонарушениях в настоящее время

рассматриваются различными органами, число которых достигает более 60 (о

подведомственности дел об административных правонарушениях см.: главу 23

КоАП РФ). Изменение структуры местной власти вносит в этот перечень

коррективы, однако при этом остается весьма значительное место для

деятельности судов и органов внутренних дел. Их соответствующие полномочия

определены в главах 22 и 23 КоАП РФ.

В статьях КоАП РФ, предусматривающих полномочия того или иного органа по

рассмотрению дел об административных правонарушениях, детализируются

вопросы: за какие правонарушения и кто конкретно из должностных лиц вправе

налагать административные взыскания. Эти нормы также требуют первоочередной

проработки адвокатом, вступающим в дело об административном правонарушении,

поскольку уровень правовой культуры и юридических знаний в органах,

осуществляющих административную практику весьма невысок. Не случайно ведь

периодически издаются приказы министра внутренних дел РФ о том, что одна

служба милиции не должна вмешиваться в деятельность другой. Например, что

обязанности ГИБДД не должны выполнять никакие другие службы и т.д.

Судьи районных (городских) судов рассматривают те дела, которые

представляют наибольшую опасность и требуют соблюдения широкого круга

процессуальных гарантий законности и справедливости. Их перечень содержится

в ст.23.1 КоАП РФ. И на этот перечень не лишне обратить внимание исходя из

вышесказанного, чтобы убедиться в том, что не нарушена подведомственность

рассмотрения дела об административном правонарушении.

Административным наказаниям посвящена глава 3 КоАП РФ. Виды

административных наказаний следующие: предупреждение; административный

штраф; возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного

правонарушения; конфискация орудия совершения или предмета

административного правонарушения; лишение специального права,

предоставленного физическому лицу; административный арест; административное

выдворение за пределы Российской Федерации иностранного гражданина или лица

без гражданства; дисквалификация.

Законодатель установив, что административное наказание является

государственной мерой ответственности за совершение административного

правонарушения (ст.3.1), тем самым определил, что данный перечень видов

административных наказаний является

исчерпывающим и что законодательными актами субъектов Российской

Федерации могут устанавливаться только административные наказания в виде

предупреждения или административного штрафа (п. 3 ст.3.2).

В статье 3.3 КоАП РФ указаны административные наказания, применяемые как

в качестве основных, так и в качестве дополнительных, а также определены

административные наказания, которые могут применяться только в качестве

основных.

Среди мер административного наказания есть такие, которые могут

назначаться только судьей — возмездное изъятие орудия совершения или

предмета административного правонарушения (ст. 3.6), конфискация орудия

совершения или предмета административного правонарушения (ст. 3.7), лишение

специального права (ст. 3.8), административный арест (ст. 3.9),

дисквалификация (ст. 3.11) или судьей и соответствующими должностными

лицами — административное выдворение за пределы Российской Федераций

иностранного гражданина или лица без гражданства (ст. 3.10).

Порядок производства по делам об административных правонарушениях

регламентирует раздел IV Кодекса. Важное значение в правоприменительной

практике имеют Определения и Постановления Конституционного Суда РФ,

Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.

Раздел IV КоАП РФ (ст. 24.1 - 30.11), по сути, представляет собой

упрощенный вариант административно-процессуального кодекса[27],

устанавливающего наряду с общими положениями также процедуры,

доказательства и доказывание, перечень прав участников производства,

характер принимаемых решений и порядок их обжалования и опротестования.

Эти процедурные правила являются общими и применяются как судьями, так и

другими органами и должностными лицами, уполномоченными на рассмотрение дел

об административных правонарушениях. Их знание поможет адвокату правильно и

эффективно осуществлять защиту или представительство в процессе

производства по делам об административных правонарушениях.

Производство по делу об административном правонарушении не может быть

начато, а начатое подлежит прекращению при наличии обстоятельств,

предусмотренных ст.24.5 КоАП РФ. К ним относятся:

. отсутствие события административного правонарушения;

. отсутствие состава административного правонарушения, в том числе

недостижение лицом на момент противоправных действий (бездействия)

возраста, предусмотренного Кодексом для привлечения к

административной ответственности (шестнадцати лет — ст.2.3), или

невменяемость физического лица, совершившего противоправные действия

(бездействие);

. действие лица в состоянии крайней необходимости;

. издание акта амнистии, если такой акт устраняет применение

административного наказания;

. отмена закона, установившего административную ответственность;

. истечение сроков давности привлечения к административной

ответственности;

. наличие по тому и тому же факту совершения противоправных действий

(бездействия) лицом, в отношении которого ведется производство по

делу об административном правонарушении, постановления о назначении

административного наказания, либо постановления о прекращении

производства по делу об административном правонарушении, либо

постановления о возбуждении уголовного дела;

. смерть физического лица, в отношении которого ведется производство по

делу об административном правонарушении.

Доказательствами по делу об административном правонарушении являются

любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное

лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или

отсутствие административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого

к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие

значение для дела.

Эти данные устанавливаются следующими средствами: протоколом об

административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными

Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по

делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего,

свидетелей, заключением эксперта, иными документами, а также показаниями

специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не могут быть признаны и использованы доказательства, полученные с

нарушением закона (п. 3 ст.26.2; ч.2 ст.50 Конституции РФ).

Законодатель предусмотрел широкий круг обеспечительных мер производства

по делам об административных правонарушениях (ст.27.1):

. доставление;

. административное задержание;

. личный досмотр, досмотр вещей, досмотр транспортного средства,

находящегося при физическом лице;

. осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий*

находящихся там вещей и документов;

. изъятие вещей и документов;

. отстранение от управления транспортным средством соответствующего

вида;

. медицинское освидетельствование на состояние опьянения;

. задержание транспортного средства, запрещение его эксплуатации;

. арест товаров, транспортных средств и иных вещей;

. привод;

Указанные обеспечительные меры могут применяться в целях:

. пресечения административного правонарушения;

. установления личности нарушителя;

. составления протокола об административном правонарушении при

невозможности его составления на месте выявления административного

правонарушения;

. обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об

административном правонарушении;

. исполнения принятого по делу постановления.

В практике деятельности правоохранительных органов довольно часто

встречаются ситуации неправильного применения обеспечительных мер.

Например, когда досмотр транспортного средства, осмотр принадлежащих

юридическому лицу помещений используется не в целях, указанных в ст. 27.1,

а для установления самого факта административного правонарушения.

Следует также учитывать, что законодатель, допуская применение мер

обеспечения производства по делу об административном правонарушении,

возможность и правомочность применения данных мер принуждения ставит в

зависимость от определенных обстоятельств. Например, доставление возможно

только в целях составления протокола об административном правонарушении при

невозможности его составления на месте выявления административного

правонарушения, если составление протокола является обязательным и лишь

лицами и в помещения, указанные в законе (ст. 27.2).

Административное задержание может быть применено в исключительных случаях

и только лицами, указанными в законе (ст. 27.3) и т.д.

О совершении административного правонарушения составляется протокол

уполномоченным на то лицом, за исключением случаев возбуждения дел об

административных правонарушениях прокурором (ст.28.4), когда составляется

постановление и назначение административного наказания без составления

протокола (п.1 ст.28.6). Требования к содержанию протокола (постановления)

изложены в ст.28.2 КоАП РФ.

В п.4 ст.28.1 КоАП РФ определен момент, с которого дело об

административном правонарушении считается возбужденным. Кодекс не содержит

прямого указания на право заинтересованных лиц обжаловать протокол об

административном правонарушении. Однако исходя из положений закона о

полномочиях лица, в отношении которого ведется производство по делу об

административном правонарушении (ст.25.1), потерпевшего (ст.25.2),

защитника и представителя (ст.25.5) и ст.24.4 Кодекса (ходатайства),

указанные лица имеют право заявлять ходатайства, а орган, должностное лицо,

в производстве которых находится дело об административном правонарушении

обязаны рассматривать ходатайства, а также вынести постановление о

прекращении производства по делу об административном правонарушении при

наличии хотя бы одного из обстоятельств, перечисленных в ст.24.5 Кодекса.

При назначении административного наказания физическому лицу должны

учитываться характер совершенного им административного правонарушения,

личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие

и отягчающие административную ответственность (ст.4.1, 4.2, 4.3 КоАП РФ).

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются

характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и

финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие и

отягчающие административную ответственность (п.З ст.4.1 КоАП РФ).

По общему правилу, постановление по делу об административном

правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня

совершения административного правонарушения, а за нарушения

законодательства Российской Федерации о внутренних морских водах,

территориальном море, континентальном шельфе, об исключительной

экономической зоне Российской Федерации, таможенного, антимонопольного,

валютного законодательства Российской Федерации, законодательства

Российской Федерации об охране окружающей природной среды, об использовании

атомной энергии, о налогах и сборах, о защите прав потребителей, о рекламе

— по истечении одного года со дня совершения административного

правонарушения (п.1 ст.4.5 КоАП РФ).

При длящемся административном правонарушении указанные сроки начинают

исчисляться со дня обнаружения правонарушения.

Исключения из указанного выше общего правила предусмотрены в ст.4.5 КоАП

РФ.

Постановление по делу об административном правонарушении может быть

обжаловано лицом, в отношении которого оно вынесено, потерпевшим, законными

представителями физического или юридического лица, защитником и

представителем. Постановления обжалуются:

. вынесенные судьей — в вышестоящий суд;

. вынесенные коллективным органом — в районный суд по месту нахождения

коллективного органа;

. вынесенное должностным лицом — в вышестоящий орган, вышестоящему

должностному лицу либо в районный суд по месту рассмотрения дела;

. вынесенное иным органом, созданным в соответствии с законом субъекта

Российской Федерации, — в районный суд по месту рассмотрения дела

(ст.30.1 КоАП РФ).

В случае если жалоба на постановление по делу об административном

правонарушении поступила в суд и в вышестоящий орган, вышестоящему

должностному лицу, жалобу рассматривает суд.

По результатам рассмотрения жалобы выносится решение.

Постановление по делу об административном правонарушении, совершенном

юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую

деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный

суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

По этим же правилам обжалуется и определение суда об отказе в возбуждении

дела об административном правонарушении.

Жалоба на постановление по делу об административном правонарушении

государственной пошлиной не облагается, подается судье в орган,

должностному лицу, которыми вынесено постановление по делу и которые

обязаны в течение трех суток со дня поступления жалобы направить ее со

всеми материалами дела в соответствующий суд, вышестоящий орган,

вышестоящему должностному лицу.

Жалоба на постановление судьи о назначении административного наказания в

виде административного ареста подлежит направлению в вышестоящий суд в день

получения жалобы.

Жалоба может быть подана и непосредственно в суд, вышестоящий орган,

вышестоящему должностному лицу, уполномоченным ее рассматривать (ст.30.2

КоАП РФ).

Срок подачи жалобы — десять суток со дня вручения или получения копии

постановления. Этот срок может быть восстановлен по ходатайству лица,

подающего жалобу (ст.30.3 КоАП РФ).

Жалобы на действия административных органов или должностных лиц в судах

рассматриваются в порядке, предусмотренном ст.236—239 ГПК РСФСР. Подача

жалобы приостанавливает исполнение постановления о наложении

административного взыскания до рассмотрения жалобы, за исключением

постановлений о применении мер взыскания в виде предупреждения,

административного ареста (ст.26 и 32 КоАП РСФСР), а также в случаях

наложения штрафа, взимаемого на месте совершения административного

правонарушения (см.: ст.270 КоАП РСФСР, ст.237 ГПК РСФСР).

Постановление по делу об административном правонарушении может быть

опротестовано прокурором. Принесение протеста также при-

останавливает исполнение постановления до рассмотрения протеста (ст.269,

270 КоАП РСФСР).

Рассматривая жалобу или протест прокурора на постановление по делу об

административном правонарушении орган (должностное лицо) проверяет

законность и обоснованность вынесенного постановления и принимает одно из

следующих решений:

. оставляет постановление без изменения, а жалобу или протест без

удовлетворения;

. отменяет постановление и направляет дело на новое рассмотрение;

. отменяет постановление и прекращает дело;

. изменяет меру взыскания в пределах, предусмотренных нормативным актом

об ответственности за административное правонарушение с тем, однако,

чтобы взыскание не было усилено.

Копия решения по жалобе или протесту прокурора на постановление по делу

об административном правонарушении в течение трех дней высылается лицу, в

отношении которого оно вынесено, потерпевшему — по его просьбе. О

результатах рассмотрения протеста сообщается прокурору.

Решение по жалобе на постановление по делу об административном

правонарушении также может быть опротестовано прокурором. Протест вносится

в вышестоящий орган (должностному лицу) по отношению к органу (должностному

лицу), принявшему решение по жалобе (ст.275 КоАП РСФСР).

Для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется

производство по делу об административном правонарушении, в производстве по

делу об административной ответственности может участвовать защитник, а для

оказания юридической помощи потерпевшему — представитель, которые, будучи

допущенными к участию в производстве по делу об административном

правонарушении, вправе: знакомиться со всеми материалами дела; представлять

доказательства; заявлять ходатайства и отводы; участвовать в рассмотрении

дела; обжаловать применение мер обеспечения производства по делу,

постановление по делу, пользоваться иными процессуальными правами в

соответствии с КоАП РФ.

Права защитника и представителя определены статьей 25.5 КоАП РФ.

В качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу

об административном правонарушении, согласно ст.25.5 Кодекса, допускаются

адвокаты или иные лица (действовавшее ранее законодательство в качестве

иных лиц называло имеющих высшее юридическое образование). Вступивший в

действие с 1.07.02 г. Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и

адвокатуре в РФ» уточняет это положение нормы КоАП РФ, определяя, что

«представителями организаций, органов государственной власти, органов

местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве,

судопроизводстве по делам об административных правонарушениях могут

выступать только адвокаты, за исключением случаев, когда эти функции

выполняют работники, состоящие в штате указанных организаций, органов

государственной власти и органов местного самоуправления, если иное не

установлено федеральным законом» (п.4 ст.2).

Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выдаваемым юридической

консультацией (п.З ст.25.5 Кодекса). В редакции же нового Закона об

адвокатуре (п.2 ст.6) следует называть — ордер, выдаваемый соответствующим

адвокатским образованием.

Защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об

административном правонарушении с момента составления протокола об

административном правонарушении. В случае административного задержания

физического лица в связи с административным правонарушением защитник

допускается к участию в производстве по делу об административном

правонарушении с момента административного задержания.

Новое административное законодательство (2002 г.) существенно изменило

полномочия и функции прокурора в производстве но делам об административных

правонарушениях, исключив надзор за соблюдением законов при производстве по

делам об административных правонарушениях, находящихся в производстве суда

(ст.24.6 КоАП РФ). Однако отстаивая права лиц, привлекаемых к

административной ответственности, адвокат во многих случаях может прибегать

к помощи прокурора.

Учитывая, что административное производство осуществляется широким кругом

органов и должностных лиц, не всегда имеющих необходимую юридическую

подготовку, права и полномочия прокурора в этом процессе значительно шире,

чем в гражданском, арбитражном и даже уголовном судопроизводстве.

Прокурор вправе в пределах своих полномочий «возбудить производство по

делу об административном правонарушении; участвовать в рассмотрении дела об

административном правонарушении, заявлять ходатайства, давать заключения по

вопросам, возникающим во время рассмотрения дела; приносить протест на

постановление по делу об административном правонарушении независимо от

участия в деле, а также совершать иные предусмотренные федеральным законом

действия» (ст.25.11).

Широкий круг действий адвокату предоставляет раздел V КоАП РФ «Исполнение

постановлений по делам об административных правонарушениях». Однако следует

иметь в виду, что по смыслу норм КоАП РФ производство по делам об

административных правонарушениях заканчивается вступлением постановления по

делу об административном правонарушении в законную силу. Поэтому участие

адвоката в качестве защитника на стадии исполнения постановлений по делам

об административных правонарушениях невозможно, поскольку защитник и

представитель, как нами указывалось ранее, допускаются для оказания

юридической помощи лишь в процессе проведения производства по делу об

административном правонарушении. Следовательно, адвокат может оказывать

помощь лицу, подвергнутому административному наказанию, представляя его

интересы в качестве поверенного (см.: тему XX настоящего Пособия).

ЛИТЕРАТУРА:

Кодекс РФ об административных правонарушениях 2002 г.

Студеникина М.С., М.: Проспект, 1999. Салищева Н.Г. Административный

процесс в СССР. М., 1964. Шергин А.П. Административная юрисдикция. М.,

1979.

Тема XVII. АДВОКАТ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

А. Общие вопросы

. Задачи уголовного судопроизводства. Принципы уголовного

судопроизводства (объективность, всесторонность и полнота

исследования обстоятельств дела, право на защиту, презумпция

невиновности, состязательность и др.).

. Функции, выполняемые адвокатом в уголовном процессе: защита

подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного;

представительство интересов потерпевшего, гражданского истца и

гражданского ответчика.

. Изменения в процессуальном статусе адвоката, вытекающие из нового УПК

РФ 2002 г. Участие адвоката в стадиях уголовного процесса.

В уголовном судопроизводстве адвокат выступает или в роли защитника, или,

что пока еще бывает значительно реже, — в роли представителя потерпевшего,

гражданского истца и гражданского ответчика. Его процессуальный статус при

этом определяется как специальными нормами УПК, посвященными защитнику и

представителю (см.: ст. 49 - 53, 45, 55 и др. У ПК РФ 2002 г., а также ст.

51, 56 и др. У ПК РСФСР), так и общими положениями о задачах и принципах

уголовного судопроизводства. Учитывая односторонний и вместе с тем публично-

правовой характер функции адвоката-защитника, призванного, прежде всего,

выявлять обстоятельства, оправдывающие подозреваемого или обвиняемого,

смягчающие их ответственность и оказывать им необходимую юридическую

помощь, адвокат вносит свой значительный вклад в решение таких задач

судопроизводства, как обеспечение правильного применения закона, с тем

чтобы совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию и ни

один невиновный не был осужден (из ст.2 УПК РСФСР). Адвокат-представитель

отстаивает законные интересы представляемых лиц. При этом деятельность

адвоката, выполняющего свои обязанности на должном уровне профессиональной

культуры, объективно способствует и решению таких задач судопроизводства,

как укрепление законности и правопорядка, формированию у граждан

уважительного отношения к праву и морали. Об этой общей задаче

правоохранительной деятельности нужно помнить постоянно, если мы озабочены

повышением правовой культуры общества, продвижением к правовому

государству.

Обеспечению прав человека — участника уголовного судопроизводства служат

принципы процесса, т.е. те общие положения, соблюдение которых должностными

лицами, ведущими судопроизводство, в максимальной степени способствует и

достижению его задач и задач защиты индивидуальных частных интересов, на

страже которых, прежде всего, стоит адвокат.

К принципам судопроизводства относят право на защиту, состязательность,

презумпцию невиновности, законность, уважение чести и достоинства личности,

неприкосновенность личности и жилища, равенство прав участников судебного

разбирательства, гласность судебного разбирательства, его устность,

непосредственность и непрерывность и др.

Эти принципы изложены в общей части УПК РФ, общих условиях судебного

разбирательства и подробно изучаются в курсе уголовного процесса.

В УПК РФ содержится значительное количество норм, которые определяют

средства и способы защиты и представительства на различных стадиях

процесса.

Стадии процесса — это этапы движения уголовного дела от его возбуждения

до исполнения приговора, имеющие свои задачи и средства их решения. Всего

принято выделять восемь стадий — возбуждение дела, предварительное

расследование, подготовительные действия к судебному заседанию (в прошлом —

стадия предания суду), разбирательство в суде первой инстанции,

кассационное и апелляционное производство, производство в порядке надзора,

производство по вновь открывшимся обстоятельствам, стадия исполнения

приговора. Более укрупненно уголовное судопроизводство принято делить на

досудебное и судебное.

На любой из стадий уголовного процесса адвокат пользуется широкими

правами, позволяющими ему активно осуществлять функции защиты и

представительства.

УПК РФ 2002 г. существенно усилил и обогатил возможности адвоката по

выполнению профессиональных обязанностей и полномочий в уголовном процессе.

Так, расширены основания допуска адвоката в процесс с ранних этапов

расследования, включены дополнительные условия обязательного участия

защитника в уголовном судопроизводстве, предусмотрен ряд новых полномочий и

видов деятельности адвоката.

Некоторые из процессуальных новелл нами будут рассмотрены ниже,

применительно к стадиям процесса. Здесь же приведем положения, имеющие

значение для статуса адвоката в уголовном судопроизводстве в целом.

Так, к числу оснований обязательного участия адвоката-защитника в

уголовном судопроизводстве в дополнение к тем, которые были предусмотрены

ст. 49 УПК РСФСР, ст. 51 УПК РФ отнесла случаи, когда подозреваемый,

обвиняемый не отказался от защитника в установленном порядке, когда лицо

обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено

наказание свыше 15 лет, пожизненное лишение свободы, а также в случаях

рассмотрения дела судом присяжных или в порядке, предусмотренном гл. 40

Кодекса.

Существенно расширены полномочия защитника по участию в доказывании. Ст.

53 и 86 ч. 3 УПК РФ предоставили защитнику право получения предметов,

документов и иных сведений, опроса лиц с их согласия, истребовать справки,

характеристики и иные документы от органов власти, общественных объединений

и организаций. Кроме того, защитник вправе привлекать специалиста, снимать

за свой счет копии с материалов дела, в том числе с применением технических

средств.

К новым видам деятельности адвоката можно отнести его право представлять

интересы свидетеля (ст. 56 п.6 и 189 п.5 УПК РФ), участвовать в

производстве у мирового судьи, в упрощенном производстве (гл. 40 УПК РФ), в

апелляционном и надзорном производстве.

Б. Адвокат на предварительном следствии

. Момент допуска к участию в деле адвоката-защитника и адвоката-

представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского

ответчика.

. Процессуальное положение (права и обязанности) адвоката-защитника и

адвоката-представителя на предварительном следствии. Порядок и

пределы ознакомления с материалами уголовного дела на различных

этапах расследования преступления; заявление ходатайств. Участие в

следственных действиях; принесение жалоб прокурору и в суд; участие в

судебном рассмотрении жалобе порядке ст. 125 УПК РФ. Пределы и

способы участия в собирании доказательств. Заявление гражданского

иска в уголовном судопроизводстве и порядок его обеспечения.

Продолжительное время в отечественном уголовном процессе адвокат не

допускался к участию в досудебных стадиях. Впервые этот вопрос был решен

положительно в 1958 г. в связи с принятием Основ уголовного

судопроизводства Союза ССР и союзных республик, а затем и УПК РСФСР. Однако

это решение было половинчатым и недостаточно последовательным. Так, адвокат-

защитник и представитель допускались по всем уголовным делам лишь с этапа

окончания предварительного следствия и ознакомления обвиняемого

(потерпевшего, гражданского истца и ответчика) с материалами дела

(ет.200,201 УПК РСФСР). С более раннего этапа расследования — момента

предъявления обвинения — адвокат-защитник допускался в особых случаях,

требовавших повышенных процессуальных гарантий: по делам

несовершеннолетних, немых, глухих, слепых и иных лиц, которые в силу своих

физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое

право на защиту. Эти льготные условия распространялись также на обвиняемых,

не владеющих языком судопроизводства и обвиняемых, к которым могла быть

применена смертная казнь.

Такое ограничение права на участие защитника в досудебных стадиях было

предметом непрекращающейся многие годы критики в юридической литературе.

Поиски путей становления в стране «сильной адвокатуры» привели к появлению

Закона «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного

судопроизводства» от 10 апреля 1990 г., предусматривающего участие адвоката

на ранних этапах расследования. В УПК РСФСР эти изменения были внесены

Законом от 23 мая 1992 г., и первая часть ст.47 УПК РСФСР гласила:

«Защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а

в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или

применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до

предъявления обвинения — с момента объявления ему протокола задержания о

применении этой меры пресечения».

Дальнейшее развитие институт защиты на предварительном следствии получил

в результате принятия Конституционным Судом РФ Постановления от 27.07.2000

г. №11-П «По делу о проверке конституционности положений части первой

статьи 47 и части второй статьи 51 УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина

В.И.Маслова», воплотившегося и конкретизированного в изменениях к УПК

РСФСР[28]. В конечном счете статья 47 УПК РСФСР выглядела следующим

образом: «Защитник допускается к участию в деле с момента предъявления

обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении

преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под

стражу до предъявления обвинения или назначения в отношении этого лица

судебно-психиатрической экспертизы — с момента фактического его задержания

или объявления ему постановления о назначении судебно-психиатрической

экспертизы. В случае если к лицу, подозреваемому в совершении преступления,

применены иные меры процессуального принуждения или его права и свободы

затронуты действиями, связанными с его уголовным преследованием, защитник

допускается к участию в деле с начала осуществления этих мер или действий».

Вопрос допуска защитника к участию в уголовном деле вновь был уточнен в

УПК РФ в ст. 49: защитник допускается теперь не с момента предъявления

обвинения, а с момента вынесения постановления о привлечении лица в

качестве обвиняемого, а также с момента возбуждения дела в отношении

конкретного лица, с момента фактического задержания подозреваемого либо с

момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных

процессуальных действий, затрагивающих права и свободы подозреваемого (ст.

49 УПК РФ).

Если избранный подозреваемым (обвиняемым) защитник не может явиться в

течение 24 часов, ему предлагается пригласить другого защитника либо

назначить защитника. Порядок разрешения вопросов, связанных с несогласием

подозреваемого, обвиняемого воспользоваться услугами назначенного

защитника, а также в случае продолжительной неявки избранного защитника,

нашли разрешение в ст. 50 ч. 3 и 4.

Защитник для выполнения своей функции обязан использовать «все указанные

в законе средства и способы защиты», отмечалось в ст. 51 УПК РСФСР. К

сожалению, эта норма не вошла в новый УПК РФ и вопрос о процессуальных

обязанностях защитника как субъекта доказывания остался открытым.

Статья 53 УПК РФ, как и ст.51 УПК РСФСР, предусматривает важнейшие права

защитника, допущенного к участию в деле: иметь с подозреваемым и обвиняемым

свидания наедине без ограничения их количества и продолжительности;

присутствовать при предъявлении обвинения, участвовать в допросе

подозреваемого и обвиняемого, а также в иных следственных действиях,

производимых с их участием или по их ходатайствам; знакомиться с протоколом

задержания, постановлением о применении меры пресечения, с протоколами

следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого

или самого защитника, с документами, которые предъявлялись либо должны были

предъявляться подозреваемому и обвиняемому, а по окончании дознания или

предварительного следствия — со всеми материалами дела, выписывать из него

любые сведения и в любом объеме; представлять доказательства; заявлять

ходатайства; участвовать в судебном разбирательстве в суде первой

инстанции, а также в заседании суда, рассматривающего дело в кассационном,

апелляционном порядке и порядке надзора; заявлять отводы; приносить жалобы

на действия и решения лица, производящего дознание, следователя, прокурора

и суда; использовать любые другие средства и способы защиты, не

противоречащие закону.

Защитник, участвующий в производстве следственного действия, вправе

задавать вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу

правильности и полноты записей в протоколе этого следственного действия.

Адвокату необходимо также четко представлять свои процессуальные

возможности применительно к основным этапам предварительного расследования,

каковыми после возбуждения уголовного дела являются предъявление обвинения

и окончание предварительного следствия.

Присутствуя при предъявлении обвинения и допросе обвиняемого, адвокат-

защитник должен требовать (в необходимых случаях — путем заявления

письменного ходатайства) уточнения и максимальной конкретизации обвинения,

что очень важно для эффективной защиты, проверять правильность отражения в

протоколе допроса обвиняемого его показаний, задавать вопросы обвиняемому

для их уточнения с позиции защиты. Следователь вправе отклонить вопросы

адвоката, но обязан занести их в протокол.

Участвуя в следственных действиях, адвокат не должен исполнять роль

статиста, а добиваться выяснения и протоколирования любых данных, которые

могут иметь значение для обоснования позиции защиты. При этом адвокат не

должен упускать такую возможность, как согласование позиции и тактики

защиты с обвиняемым, используя право свиданий с ним без ограничения их

количества и продолжительности.

Проверка обоснованности избрания в отношении подзащитного меры пресечения

в виде заключения под стражу, заявление ходатайства об изменении меры

пресечения, обжалование ареста либо продления срока содержания под стражей

и участие в рассмотрении жалобы судом — важные средства активной защиты,

которые адвокат должен использовать.

Защитник пользуется широкими правами на этапе окончания расследования и

ознакомления со всеми материалами дела. Их перечень изложен в ст. 215—218

УПК РФ, а также вытекает из других норм УПК, предусматривающих права

обвиняемого и защитника:

. иметь свидания с обвиняемым наедине без ограничения их количества и

продолжительности;

. знакомиться со всеми материалами дела, выписывать из него любые

сведения и в любом объеме;

. обсуждать с обвиняемым вопрос о заявлении ходатайств;

. заявлять ходатайства о производстве следственных действий,

истребовании и приобщении к делу доказательств и по всем иным

вопросам, имеющим значение для дела и др.

Ходатайства адвоката и его подзащитного могут иметь большое значение для

восполнения пробелов расследования, в частности, касающихся данных о

личности обвиняемого, для опровержения тезиса обвинения и др.

Адвокат, участвующий на предварительном следствии в качестве

представителя потерпевшего (гражданского истца или гражданского ответчика),

пользуется правами, предусмотренными соответственно ст. 45, 215, 216 и др.

У ПК РФ. Задача представителя потерпевшего — своевременно принять меры

путем подачи соответствующих заявлений и ходатайств о признании лица

потерпевшим; о формулировании исковых требований, если преступлением

потерпевшему причинен моральный, физический или имущественный вред; просить

орган дознания, следователя либо суд о принятии мер обеспечения

гражданского иска. Порядок признания лица потерпевшим, гражданским истцом

либо гражданским ответчиком и их процессуальный статус определяются

соответственно ст. 42, 44, 54 УПК РФ.

Важным процессуальным новшеством является порядок вручения копии

обвинительного заключения. Последняя вместе с приложениями, вручается не

судом, а органом уголовного преследования при направлении дела в суд. При

этом копия обвинительного заключения вручается не только обвиняемому, но

также защитнику и потерпевшему, если они об этом ходатайствуют (ст. 222 УПК

РФ).

В. Участие адвоката в суде первой инстанции

. Ознакомление с делом, заявление ходатайств на этапе подготовительных

действий к судебному заседанию.

. Участие адвоката-защитника и адвоката-представителя потерпевшего,

гражданского истца, гражданского ответчика в судебном заседании

(заявление ходатайств, представление доказательств, участие в

исследовании доказательств, выступление в судебных прениях).

В суде первой инстанции уголовное дело проходит две стадии: стадию

подготовительных действий судьи к судебному разбирательству и стадию

судебного разбирательства, завершающуюся, как правило, вынесением

приговора.

Ознакомившись с поступившим в суд уголовным делом, судья вправе принять

одно из следующих решений: о направлении дела по подсудности; о назначении

предварительного слушания; о назначении судебного заседания.

На этой стадии вопрос о вине обвиняемого не решается, готовятся

необходимые условия для рассмотрения дела в стадии судебного

разбирательства.

Роль адвоката-защитника или представителя на этой стадии сводится к

заявлению необходимых ходатайств. В частности: о собирании дополнительных

доказательств, об изменении меры пресечения, о прекращении дела и др. При

этом, признав ходатайство обоснованным, судья удовлетворяет его.

Защитник, представитель, равно как обвиняемый, потерпевший, гражданский

истец, гражданский ответчик и обвинитель вправе с разрешения судьи

знакомиться с материалами дела и выписывать из него необходимые сведения.

Судья по ходатайству сторон принимает меры обеспечения гражданского иска

и конфискации имущества, если они не были приняты в ходе расследования (ст.

230 УПК РФ).

В необходимых случаях проводится предварительное слушание судьей в

закрытом судебном заседании с участием сторон. Основанием Для проведения

предварительного слушания признаются: ходатайство стороны об исключении

доказательства, наличие оснований для возвращения уголовного дела

прокурору, для приостановления или прекращения дела. Для решения вопроса об

особом порядке судебного разбирательства либо для рассмотрения дела судом

присяжных. Как видим, во всех этих случаях инициатива проведения

предварительного слушания может исходить и от адвоката.

Судебное разбирательство является важнейшей стадией движения уголовного

дела, на ней происходит гласная проверка с участием сторон собранных по

делу доказательств, их оценка, решается вопрос об обоснованности обвинения

и мере наказания при его доказанности.

Судебное разбирательство включает ряд этапов: подготовительная часть,

судебное следствие, судебные прения, постановление приговора.

В подготовительной части объявляется состав суда, разъясняются права

участников судебного заседания, разрешаются заявленные ими ходатайства.

Если те или иные ходатайства адвоката на предшествующих стадиях были

отклонены, он может их повторить, а также заявить новые ходатайства в

подготовительной части судебного заседания.

На судебном следствии осуществляется исследование доказательств с

соблюдением принципа устности и непосредственности. В необходимых случаях

оглашаются показания, данные обвиняемым и другими допрошенными лицами на

предварительном следствии; осматриваются вещественные доказательства,

проводятся экспертизы и допрашиваются эксперты.

По делам лиц, совершивших общественно опасные деяния в состоянии

невменяемости, а также лиц, заболевших душевной болезнью после совершения

преступления, участие защитника является обязательным.

Защитник допускается к участию в деле с момента назначения указанным

лицам судебно-психиатрической экспертизы (ст.405 УПК РСФСР).

Принципиально важным является соблюдение в судебном заседании общих

условий судебного разбирательства (ст.240-260 УПК РФ), таких, как

неизменность состава суда, равенство прав участников судебного

разбирательства, статуса каждого из участников разбирательства,

протоколирование его хода и т.д.

Важным этапом для адвоката и других участников процесса являются судебные

прения.

В своей речи адвокат дает оценки материалам дела с позиций интересов

подзащитного (представляемого), критически оценивает выступления своих

оппонентов, прежде всего обвинителя, представляет суду итоговые

соображения.

В необходимых случаях адвокат может представлять суду в письменном виде

предлагаемую им формулировку решения суда по вопросам 1—6 части первой

ст.299 УПК РФ. Эти пункты включают вопросы, разрешаемые судом при

постановлении приговора. Они сводятся к решению вопроса о виновности и

применению наказания.

Федеральным законом от 7 августа 2000 года №119-ФЗ «О внесении изменений

и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР» в действующий УПК

введен раздел «Производство у мирового судьи». В УПК РФ 2002 г. это раздел

XI, включающий ст. 318 — 323, и апелляционный порядок рассмотрения

уголовного дела — ст. 361—372. Перечень дел, подсудных мировому судье,

определен .в ст. 31 ч. 1 УПК РФ. Порядок производства по уголовным делам у

мирового судьи в целом идентичен описанному выше производству в иных судах,

рассматривающих дело по первой инстанции. Специфичным является

направленность процесса на возможное примирение сторон по делам частного

обвинения (ст. 319 ч.5 УПК РФ). Еще одной особенностью производства у

мирового судьи является возможность апелляционного обжалования состоявшихся

приговора или постановления. Вопросы апелляционного обжалования

рассматриваются ниже.

Г. Обжалование приговора (постановления судьи, определения суда) и

участие адвоката в апелляционной, кассационной и надзорной судебной

инстанции

. Право, сроки и основания апелляционного и кассационного обжалования

(приговора, постановления, определения). Ознакомление с протоколом

судебного заседания.

. Составление жалобы адвокатом, согласование оснований обжалования с

доверителем (подзащитным, потерпевшим, гражданским истцом и

ответчиком).

. Выступление адвоката в суде апелляционной и кассационной инстанции

(использование права представления дополнительной жалобы, новых

материалов, письменных и устных объяснений по жалобам и протестам

других участников процесса).

. Порядок, основания и сроки подачи жалоб на приговор, вступивший в

законную силу.

. Участие адвоката в заседании надзорной инстанции.

Приговор суда может быть обжалован в апелляционном или в кассационном

порядке в течение десяти суток со дня провозглашения, а содержащимся под

стражей осужденным — в тот же срок со дня вручения ему копии приговора (ст.

356 УПК РФ). В тот же срок прокурором может быть принесено представление

(протест по старой терминологии).

До недавнего времени ст. 325 УПК РСФСР содержала указание о том, что

приговоры Верховного Суда РФ обжалованию и опротестованию в кассационном

порядке не подлежат. Положение изменилось с принятием Постановления

Конституционного Суда РФ от 6.07.98 г. №20-П, которым часть 5 ст.325 УПК

РСФСр признана неконституционной, поскольку и Конституция РФ (ч. 3 ст.50),

и Международный пакт о гражданских и политических правах, ратифицированный

Президиумом Верховного Совета СССР 18 сентября 1973 г. (п.5 ст. 14)

гарантируют каждому осужденному за преступление право на пересмотр

приговора вышестоящим судом в порядке, установленном федеральными законами.

У ПК РФ 2002 г.в ст. 355 в п. 3 ч. 3 установил, что на приговор или иное

решение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ жалобы

подаются в Кассационную коллегию Верховного Суда РФ.

Право на подачу апелляционной и кассационной жалобы принадлежит и

адвокату, выступающему как в роли защитника, так и в роли представителя.

Нормы профессиональной этики адвоката требуют от него согласования с

подзащитным (либо доверителем) как самого факта обжалования, так и

оснований жалобы.

Апелляционная жалоба на не вступившие в законную силу приговоры мирового

судьи и его постановления о прекращении дела подаются мировому судье, их

постановившему, и рассматриваются соответствующими районными судьями

единолично (ст. 30 ч. 3 УПК РФ).

Апелляционная жалоба должна содержать:

. наименование суда, в который она подается;

. данные о подавшем лице;

. указание на приговор или постановление, которые обжалуются и

наименование мирового судьи, постановившего приговор или вынесшего

постановление;

. указание на то, полностью или частично обжалуются приговор или

постановление;

. доводы, указывающие на неправильность приговора или постановления и

существо требований;

. перечень материалов, прилагаемых к жалобе и подпись заявителя.

В случае пропуска по уважительной причине срока, предусмотренного на

обжалования приговора мирового судьи или его постановления о прекращении

дела, лица, имеющие право подать жалобу, в т.ч. и адвокат-защитник или

адвокат-представитель, могут ходатайствовать перед мировым судьей,

постановившим приговор или вынесшим постановление, о восстановлении

пропущенного срока (ст. 357 УПК РФ).

Постановление мирового судьи об отказе в восстановлении пропущенного

срока обжалования приговора или постановления о прекращении дела может быть

обжаловано в районный суд.

По апелляционной жалобе и протесту суд апелляционной инстанции проверяет

правильность установления фактических обстоятельств дела и применения

уголовного закона, а также соблюдение при рассмотрении и разрешении дела

норм уголовно-процессуального закона лишь в той части, в которой приговор

обжалован или опротестован, и только в отношении тех осужденных, которых

касается жалоба или протест.

Суд апелляционной инстанции проверяет доказательства путем их

непосредственного исследования: допрашивает свидетелей, вызов которых

признает необходимым, истребует вещественные доказательства, назначает

производство судебной экспертизы и пр. По результатам рассмотрения дела

принимает одно из следующих решений:

. об оставлении приговора мирового судьи без изменения, а апелляционной

жалобы или протеста без удовлетворения;

. об отмене обвинительного приговора мирового судьи, оправдании

подсудимого или прекращении дела;

. об отмене оправдательного приговора мирового судьи и о вынесении

обвинительного приговора;

. об изменение приговора мирового судьи.

Основания к отмене или изменению приговора мирового судьи указаны в ст.

369 УПК РФ:

. несоответствие выводов мирового судьи, изложенных в приговоре,

фактическим обстоятельствам дела, рассмотренным судом апелляционной

инстанции;

. неправильное применение уголовного закона;

. нарушение уголовно-процессуального закона;

. несправедливость назначенного по приговору наказания.

Оправдательный приговор может быть изменен по жалобе оправданного, его

защитника или законного представителя в части мотивов и оснований

оправдания. Ухудшение положения осужденного (оправданного) возможно не

иначе как при наличии соответствующего представления прокурора либо жалобы

потерпевшего.

Приговоры и постановления суда апелляционной инстанции могут быть

обжалованы и опротестованы в вышестоящий суд в кассационном порядке в

соответствии с правилами, установленными главой двадцать седьмой УПК РСФСР,

которые рассмотрим ниже.

Основания к отмене либо изменению приговора в кассационном порядке

указаны в ст.379 и подробно раскрыты в ст.380—383 УПК РФ. К ним относятся:

. несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим

обстоятельствам дела;

. нарушение уголовно-процессуального закона;

. неправильное применение уголовного закона;

. несправедливость приговора.

Порядок рассмотрения дела в кассационной инстанции дает возможность

адвокату устно обосновать доводы своей жалобы, представить при

необходимости дополнительные материалы, высказать свои возражения по поводу

доводов представления прокурора и жалоб других участников процесса, если

ими затрагиваются интересы подзащитного (доверителя). Суд кассационной

инстанции вправе либо оставить приговор без изменений, либо его отменить с

направлением дела на новое судебное рассмотрение, а также прекратить дело

или изменить приговор (ст. 384-387 УПК РФ).

Обжалование адвокатом приговора вступившего в законную силу, т.е. в

порядке надзора, имеет свои особенности. Они состоят в том, что факт подачи

жалобы не влечет автоматически пересмотр приговора. Пересмотр вступившего в

силу приговора (определения, постановления) возможен лишь по постановлению

соответствующего судьи, который, изучив жалобу или представление прокурора

в порядке надзора, принимает одно из следующих решений: выносит

постановление об отказе в удовлетворении надзорных жалобы или представления

либо о возбуждении надзорного производства и передаче материалов в суд

надзорной инстанции.

Особенностью надзорного производства является также отсутствие сроков на

подачу жалобы, недопустимость поворота к худшему и сохранение ревизионного

начала (в отличие от кассации).

Судами надзорной инстанции являются президиум областного (и равного ему

суда), судебная коллегия по уголовным делам и Президиум Верховного Суда РФ.

При рассмотрении дела в порядке надзора приглашаются осужденные,

оправданный, их защитники, законные представители несовершеннолетних,

гражданский истец, гражданский ответчик и их представители при условии

заявления ими ходатайства об этом. Указанным лицам предоставляется

возможность ознакомиться с надзорными жалобами или представлением

прокурора, а также задавать вопросы докладчику и давать свои устные

объяснения после выступления прокурора (ст. 407 УПК РФ).

Основания для обжалования (опротестования) приговора, определения и

постановления суда, вступивших в законную силу, те же, что и

предусмотренные для кассационного обжалования. Просительный пункт жалобы

адвоката должен соответствовать полномочиям надзорной инстанции, которые

изложены в ст.408 и 410 УПК РФ.

Д. Участие адвоката в процессуальной стадии исполнения приговора

. Вопросы, связанные с исполнением приговора, решаемые судом (отсрочка

исполнения приговора, освобождение от наказания, замена наказания и

др.).

. Условия участия адвоката-защитника и адвоката-представителя

потерпевшего в судебных заседаниях на стадии исполнения приговоров.

Ходатайства о снятии судимости и порядок их рассмотрения (с участием

адвоката).

Суд, постановивший приговор (определение, постановление), обращает их к

исполнению по вступлению в законную силу, т.е. по истечении срока на

обжалование в кассационном (апелляционном) порядке. В случае обжалования в

день вынесения определения кассационного суда (ст. 390-391 УПК РФ).

В ходе исполнения приговора суду приходится решать значительное число

вопросов: об отсрочке исполнения приговора в силу тяжелой болезни

осужденного или беременности осужденной, либо когда немедленное исполнение,

приговора может повлечь для осужденного или его семьи особо тяжкие

последствия; об изменении условий содержания лиц, осужденных к лишению

свободы; о замене одного вида наказания другим; о зачете времени пребывания

в лечебном учреждении в срок отбытия наказания; о разъяснении сомнений и

неясностей, возникающих при исполнении приговора, и др. (подробнее см.: ст.

397, 398 УПК РФ). Все эти вопросы разрешаются судьей в судебном заседании.

Адвокат может быть инициатором постановки этих вопросов перед судом или по

своей инициативе, или по просьбе клиента. Он также может участвовать и в

судебных заседаниях при рассмотрении этих вопросов, обосновывая

благоприятное для клиента решение. Осуществление осужденным своих прав с

помощью адвоката предусмотрено ст. 399 ч. 4 УПК РФ.

Вопрос о досрочном снятии судимости также может быть рассмотрен судом

(судьей). У частие адвоката при рассмотрении таких ходатайств допускается

при наличии соответствующего поручения.

Вопросам исполнения приговора посвящена отдельная глава в УПК РФ (ст. 390-

401).

Многие из указанных вопросов адвокат в процессе подготовки обсуждает с

клиентом путем переписки. В связи с этим следует помнить, что переписка

осужденного с защитником цензуре не подлежит, за исключением случаев, если

администрация исправительного учреждения располагает достоверными данными о

том, что содержащиеся в переписке сведения направлены на инициирование,

планирование или организацию преступления либо вовлечение в его совершение

других лиц. В этих случаях контроль почтовых отправлений, телеграфных и

иных сообщений осуществляется по мотивированному постановлению руководителя

исправительного учреждения или его заместителя (ст.91 УИК РФ).

Е. Участие адвоката при рассмотрении уголовных дел судом присяжных

. Подсудность дел суду присяжных и особенности процессуальной процедуры

их рассмотрения.

. Обязательное участие адвоката-защитника в рассмотрении дела судом

присяжных. Порядок обеспечения его участия в деле.

. Содержание принципа состязательности в суде присяжных (повышение роли

сторон в доказывании, исключение обязанности суда по возбуждению дел и

направлении дел на доследование; последствия отказа прокурора от

обвинения для суда, обвиняемого и потерпевшего; поддержание обвинения

адвокатом-представителем потерпевшего).

. Участие адвоката в предварительном слушании; в отборе присяжных

заседателей и их отводах; в судебном следствии и прениях сторон; в

постановке вопросов, подлежащих разрешению в коллегии присяжных

заседателей.

. Участие адвоката в обсуждении последствий вердикта присяжных

заседателей (исследование доказательств, не подлежащих исследованию с

участием присяжных заседателей, обсуждение юридических последствий

вердикта, о назначении наказания и судьбе гражданского иска).

. Участие адвоката в обжаловании приговоров и постановлений суда

присяжных, не вступивших и вступивших в законную силу.

. Выступление адвоката в кассационной палате и участие в надзорной

инстанции.

Положение Конституции РФ 1993 г. о том, что обвиняемый имеет право на

рассмотрение его дела «судом с участием присяжных заседателей» (ст.47 ч.2)

до настоящего времени реализовано лишь частично. Требуется совпадение трех

условий для того, чтобы адвокат вместе со своим подзащитным могли ставить

вопрос о рассмотрении дела в суде присяжных.

Первое условие связано с территориальной подсудностью и фактическим

наличием суда присяжных на данной территории (в субъекте Федерации).

Дело подлежит рассмотрению в том суде, в районе деятельности которого

совершено преступление (ст.41 УПК РСФСР и ст.47 ч.1 Конституции РФ). Но суд

присяжных введен не по всей территории России, а только в девяти регионах —

Алтайском, Краснодарском и Ставропольском краях, Ивановской, Московской,

Ростовской, Рязанской, Саратовской и Ульяновской областях. Только на

обвиняемых этих регионов распространяется право предстать перед судом

присяжных.

УПК РФ 2002 г. ст. 8 Федерального закона «О введении в действие УПК РФ»

вводит нормы УПК о суде присяжных с 1 июля 2002 г. в тех субъектах

Федерации, в которых они созданы и действуют, и с 1 января 2003 г. — на

всей территории РФ.

Второе условие связано с проблемой родовой подсудности уголовных дел. Ст.

30 в ч.2 п. 2 УПК РФ предусматривает рассмотрение дел судьей и коллегией из

двенадцати присяжных заседателей только о преступлениях, указанных в п. 1

ч. 3 ст. 31 Кодекса, т. е. о тяжких и особо тяжких преступлениях. В этой

статье речь идет о перечне дел, подсудных вышестоящим судам, — Верховному

суду республики, областному и равным им судам.

Третье условие — наличие ходатайства обвиняемого о рассмотрении его дела

судом присяжных (при двух первых условиях). Причем, такое ходатайство

обвиняемым должно быть заявлено при объявлении ему об окончании

предварительного следствия и предъявлении для ознакомления всех материалов

дела (ст. 217 ч. 5 УПК РФ). Это обстоятельство должен иметь в виду

защитник, участвующий на предварительном следствии. Он обязан взвесить все

возможные последствия такого решения, включая и неизбежность судебной

волокиты, и удорожания в связи с этим правовой помощи. Если при этом

участвуют в деле несколько обвиняемых, необходимо вопрос о суде присяжных

согласовать с ними, либо с их адвокатами, учитывая возможные последствия

противоречивых решений (см.: ст.325 ч. 3 УПК РФ).

Участие адвоката при рассмотрении судом присяжных уголовного дела

обязательно (ст.51 ч. 2 п. 6 УПК РФ). Порядок оплаты труда адвоката по

назначению определен ст. 131 ч.2 п.5 УПК РФ, а также ведомственными актами

Министерства юстиции РФ.

При отказе прокурора от обвинения адвокат, если он представляет интересы

потерпевшего, а потерпевший не согласен с прекращением дела, берет на себя

задачу поддерживать обвинение. Такой нормы в нынешнем УПК нам обнаружить не

удалось, однако это положение может быть выведено из отдельных статей

Кодекса.

Так, при полном или частичном отказе государственного обвинителя от

обвинения в ходе судебного разбирательства суд прекращает уголовное дело

полностью или в части — ст. 246 ч. 7 УПК РФ. Однако потерпевший имеет право

участвовать в судебном разбирательстве, выступать в судебных прениях,

поддерживать обвинение (п. 14 — 16 ч. 2 ст. 42 УПК РФ). Потерпевший и его

представитель отнесены к участникам уголовного судопроизводства со стороны

обвинения и нигде не сказано, что права потерпевшего могут быть поставлены

в зависимость от позиции государственного обвинителя.

До судебного разбирательства дела судом присяжных оно проходит этап

предварительного слушания, в котором участвует судья, прокурор, обвиняемый

и его защитник. Вправе участвовать и потерпевший, а также его

представитель. На этом этапе прокурор может уточнить обвинение, отказаться

от обвинения, а также рассматриваются ходатайства сторон.

Характер принимаемых судьей постановлений определен ст.325 УПК РФ.

Адвокат должен четко представлять себе разграничение компетенции между

судней и присяжными заседателями. Последние решают лишь три вопроса:

. имело ли место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый;

. совершил ли это деяние подсудимый;

. виновен ли подсудимый в совершении этого преступления и заслуживает

ли он снисхождения или особого снисхождения — ст.334 УПК РФ.

Все остальные вопросы решаются судьей. Процессуальные же права и

обязанности присяжного изложены детально в ст. 333 УПК РФ.

Особую остроту в суде присяжных приобрел вопрос о недопустимости

доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ст.50 ч.2

Конституции РФ). В отступление от этой формулы ст. 435 УПК РСФСР указывала

на исключение из разбирательства дела «всякого доказательства, полученного

с нарушением закона». Есть разница. Многие спорные вопросы сняты ст. 75 УПК

РФ: к недопустимым доказательствам относятся те, которые получены «с

нарушением требований настоящего Кодекса». Правда, при этом не содержится

оговорок ни о степени достоверности доказательства, ни о существенности

допущенного нарушения «настоящего Кодекса». Все это, как и ранее, остается

предметом теоретических дискуссий.

Определяя позицию по вопросу признания доказательства недопустимым,

адвокат должен учитывать, что средства защиты не должны выходить за пределы

закона и, как ранее принято было говорить, доброй нравственности, которой

на Руси не поощрялось очевидное крючкотворство и взаимное подсиживание.

Крайне важна роль адвоката в формировании скамьи присяжных заседателей с

учетом их компетентности, объективности, иных личных качеств и пристрастий.

Любому присяжному заседателю адвокат может заявить мотивированный отвод.

Возможен и безмотивный отвод присяжных стольких, чтобы их осталось не менее

четырнадцати (о формировании скамьи присяжных см.: ст. 328 УПК РФ).

Судебное следствие и участие в нем адвоката имеет некоторые особенности в

суде присяжных. Так, начинается оно со вступительных заявлений

государственного обвинителя и защитника, которые высказываются об обвинении

и порядке исследования доказательств. Запрещается исследовать факты прежней

судимости, признания подсудимого хроническим алкоголиком или наркоманом и

пр. (см.: ст. 335 УПК РФ). Прения сторон проводятся в обычном порядке,

однако без упоминания обстоятельств, которые обсуждались в отсутствие

присяжных заседателей (в частности, о судимостях подсудимого, об

исключенных из разбирательства доказательствах).

Перед удалением присяжных заседателей в совещательную комнату,

председательствующий формулирует вопросы, на которые они должны дать ответ

в своем вердикте. Защитник, как и представитель потерпевшего, вправе

предложить свои формулировки вопросов и поправки к вопросам

председательствующего. После вынесения вердикта возможно возобновление

судебного следствия по основаниям, указанным в ст. 344 УПК РФ, в обсуждении

которых адвокат вправе принимать активное участие.

Если оглашен вердикт о невиновности подсудимого, последний немедленно

освобождается из-под стражи. Правовые последствия вердикта, признавшего

подсудимого виновным, обсуждаются сторонами без участия присяжных

заседателей.

Приговоры, вынесенные судом присяжных, обжалуются в Судебную коллегию по

уголовным делам Верховного Суда РФ. Основания для отмены или изменения

решений суда присяжных Судебной коллегией те же, что и для кассационного

обжалования и опротестования не вступивших в законную силу иных приговоров.

Однако оправдательный приговор, постановленный на основании

оправдательного вердикта может быть отменен по представлению прокурора либо

по жалобе потерпевшего или его представителя лишь при наличии таких

нарушений уголовно-процессуального закона, которые ограничивали право

прокурора, потерпевшего или его представителя на представление

доказательств, либо повлияли на содержание поставленных перед присяжными

заседателями вопросов и ответов на них (ст. 385 ч. 2).

По основаниям, предусмотренным ст.409 УПК РФ, возможен пересмотр в

порядке надзора вступивших в законную силу приговоров и постановлений суда

присяжных. Правила надзорного производства являются общими (см.: главу 48

УПК РФ).

Ж. Участие адвоката в «особых производствах» в связи с дифференциацией

уголовно-процессуальной формы

. Общие положения о дифференциации уголовно-процессуальной формы.

. Упрощение процедур по отдельным категориям дел, не представляющим

большой общественной опасности (процедуры примирения обвиняемого и

потерпевшего; дела так называемой протокольной формы).

. Категории дел, расследуемые и рассматриваемые с соблюдением

дополнительных процессуальных гарантий (производство по делам

несовершеннолетних, по применению принудительных мер медицинского

характера). Особенности производства по уголовным делам в отношении

отдельных категорий лиц.

. Процессуальный статус (права и обязанности) адвоката-защитника и

адвоката-представителя потерпевшего в судопроизводстве по делам с

упрощенной и усложненной процессуальной формой.

. Методические приемы работы адвоката по этим делам. Общение с законными

представителями несовершеннолетних обвиняемых (потерпевших) и лиц,

страдающих заболеваниями, ограничивающими или исключающими их

вменяемость.

. Использование сведений, полученных от психически больных лиц,

интеллектуально отсталых в развитии несовершеннолетних обвиняемых и их

законных представителей для выявления доказательств и заявления

ходатайств.

На протяжении десятилетий в отечественной юридической литературе

отстаивалась идея единства процессуальной формы, т.е. порядка производства

процессуальных действий при расследовании и рассмотрении уголовных дел.

Главные соображения при этом сводились к тому, что любые упрощения

процедуры связаны с опасностью снижения процессуальных гарантий прав

личности и злоупотреблениями органов дознания и предварительного следствия.

Однако дифференциация формы в той или иной мере была всегда: речь идет о

дополнительных процессуальных гарантиях по делам несовершеннолетних,

психически больных, лиц, не владеющих языком судопроизводства, либо

привлеченных за преступления, грозящие высшей мерой наказания.

По делам частного обвинения, как известно, не предусмотрено проведение

предварительного следствия. В 70-х годах XX в. была введена так называемая

протокольная форма досудебной подготовки мате: риалов, которая

предполагалась изначально для использования по делам о мелком хулиганстве и

малозначительных хищениях. Затем она расширялась, охватывая досудебную

подготовку по нескольким десяткам составов преступлений (см.:ст.414 УПК

РСФСР).

Подготовка материалов в протокольной форме осуществлялась органом

дознания в десятидневный срок. При этом устанавливались обстоятельства

совершения преступления (отнесенного к категории малозначительного и не

представляющего большой общественной опасности), личность правонарушителя,

от него и от очевидцев отбирались объяснения, истребовались справки о

прежних судимостях правонарушителя, характеристики с места учебы или

работы, с места жительства.

Об обстоятельствах правонарушения составлялся протокол, в котором

отражались данные о преступлении и правонарушителе, доказательства его

виновности с указанием юридической квалификации деяния. К протоколу

приобщались все материалы и список лиц, подлежащих вызову в суд. Все эти

документы по утверждению протокола начальником органа дознания и с санкции

прокурора направляются в суд. Постановление судьи о назначении судебного

заседания направляется подсудимому, который знакомится с материалами и

осуществляет свое право на защиту в обычном порядке.

Судебное разбирательство проводилось судьей единолично не позднее чем в

четырнадцатидневный срок с соблюдением общих условий и правил судебного

разбирательства. Также по общим правилам решаются вопросы участия защитника

и представителя потерпевшего (ст.47, 51, 53 и др. У ПК РСФСР).

В обычном порядке осуществлялось кассационное обжалование приговора и

подача жалобы в порядке надзора. Протокольная форма досудебной подготовки

материалов не применялась по делам о преступлениях несовершеннолетних.

Ныне с принятием УПК 2002 г. производство в протокольной форме стало

достоянием истории. Дознание даже в условиях сокращенных сроков

осуществляется с соблюдением необходимых процессуальных гарантий и

завершается обвинительным актом (ст. 225 УПК). Мировые судьи рассматривают

дела частного обвинения и отнесенные к их подсудности дела с обвинительным

актом в обычном порядке, за некоторыми исключениями, не касающимися проблем

осуществления права на защиту.

В отношении несовершеннолетних процессуальная форма отличается некоторой

усложненностью, что связано с расширением процессуальных гарантий этой

категории обвиняемых (см.:ст.42О—432 УПК РФ). Так, предмет доказывания,

установленный ст.73 УПК РФ для всех уголовных дел, в отношении

несовершеннолетних расширен. Законодатель требует обратить особое внимание

на точное установление возраста обвиняемого (число, месяц, год рождения);

условия жизни и воспитания несовершеннолетнего, уровень его психического

развития, влияние на несовершеннолетнего старших по возрасту лиц.

Требуется также, при наличии данных об умственной отсталости подростка,

выяснить путем допроса его родителей, учителей, воспитателей имел ли он

возможность полностью осознавать значение своих действий.

Для защитника обвиняемого эти нормы закона открывают большие возможности,

ибо почти любые данные такого рода могут использоваться либо для смягчения

ответственности, либо для освобождения от наказания.

Заключение под стражу несовершеннолетних обвиняемых — мера

исключительная. Адвокат в этом случае имеет возможность ставить вопрос об

альтернативных мерах, в том числе — отдаче несовершеннолетнего под присмотр

родителей, опекунов, либо администрации специализированного детского

учреждения, в котором воспитывается несовершеннолетний (ст. 105 УПК).

Важной особенностью производства по делам несовершеннолетних является

участие педагога в его допросах, участие законных представителей в

окончании расследования и судебном заседании. Адвокат обычно пользуется в

процессе их помощью в отыскании данных, обеспечивающих эффективную защиту.

У адвоката-защитника несовершеннолетнего имеются широкие возможности

выбора и обоснования мер воздействия на подзащитного в случае признания его

виновным — условное осуждение, определение наказания, не связанного с

лишением свободы, освобождение от наказания с применением принудительных

мер воспитательного воздействия и др. (см.: ст.431-432 УПК РФ).

Следует также помнить, что далеко не все виды наказания, предусмотренные

ст.44 УК РФ, применяются к несовершеннолетним. Готовясь к защите, адвокат

не должен упускать из поля внимания и эту важную проблему.

Значительными особенностями процессуальной формы отличается производство

по применению принудительных мер медицинского характера. Правовая помощь в

этих случаях имеет особое значение с учетом социальной беспомощности и

ограниченной дееспособности лица, совершившего уголовно наказуемое деяние в

состоянии душевного заболевания.

Уголовное законодательство предусматривает ответственность лица только за

виновные действия. Основанием уголовной ответственности является совершение

деяния, содержащего все признаки состава преступления (ст.5, 8 УК РФ). И

далее: «Уголовной ответственности подлежит только вменяемое физическое

лицо» (ст. 19 УК РФ). Поэтому закон предусматривает не уголовную

ответственность душевнобольных, совершивших деяния, предусмотренные

статьями Особенной части УК, а возможность применения к ним принудительных

мер медицинского характера (глава 51 УПК РФ).

К числу таких лиц относятся те, кто совершил наказуемое деяние в

состоянии невменяемости, либо у кого душевное расстройство, исключающее

применение наказания, наступило после совершения преступления (ст. 433 УПК

РФ).

При проведении предварительного следствия и судебного разбирательства по

такого рода делам защитник должен иметь в виду особенности предмета

доказывания. В частности, обязательному выяснению подлежит наличие у лица

душевных заболеваний в прошлом, степень и характер душевного заболевания в

момент совершения общественно опасного деяния и ко времени расследования

дела; поведение лица, совершившего общественно опасное деяние как до его

совершения, так и после.

По окончании предварительного следствия следователь может прекратить дело

производством, если лицо, совершившее деяние, не представляет опасности для

общества. С ходатайством о прекращении дела к следователю может обратиться

адвокат, однако успех такого ходатайства зависит от его обоснованности.

При необходимости применения принудительных мер медицинского характера

дело направляется в суд.

Судебное разбирательство по таким делам проводится по общим правилам с

обязательным участием защитника. Суд проверяет доказанность факта

совершения уголовно наказуемого деяния данным лицом, совершено ли деяние в

состоянии невменяемости или душевное расстройство наступило после, а также

вопрос о применении принудительных мер медицинского характера. Судебное

разбирательство заканчивается вынесением постановления либо о применении

принудительной меры медицинского характера, либо о прекращении дела, если

лицо не представляет общественной опасности или не доказано совершение им

уголовно-наказуемого деяния.

Если суд установит, что заболевание лица по своему характеру не устраняет

применения к нему меры наказания, дело возвращается прокурору в

соответствии со ст. 237 УПК РФ.

Таким образом, адвокат-защитник по этой категории дел выполняет свои

обычные процессуальные обязанности и реализует права, предусмотренные ст.

53 УПК РФ, с учетом отмеченной специфики производства.

Обжалование постановления суда осуществляется в обычном порядке. Ст. 445

и 446 УПК РФ предусматривают случаи прекращения, изменения и продления

принятых принудительных мер, а также возобновления дела, если лицо,

заболевшее после совершения преступления, выздоровело. В этом случае суд на

основании заключения медицинской комиссии решает вопрос об отмене мер

медицинского воздействия и направляет дело для производства расследования в

обычном порядке (т.е. с предъявлением обвинения, составлением

обвинительного заключения и пр.).

Адвокат принимает участие и в судебном заседании, и в расследовании.

Вопрос о том, могут ли использоваться показания душевнобольного в качестве

доказательства по делу, решается с учетом характера заболевания. В любом

случае его показания могут рассматриваться в качестве информации для

построения следственных версий и для обнаружения доказательств.

Следователь, придя к выводу, что в силу психического состояния

производство следственных действий с участием этого лица невозможно,

составляет об этом протокол.

Судья вправе вызвать в судебное заседание лицо, о котором рассматривается

дело, если этому не препятствует характер заболевания.

Соответствующие ходатайства может представить и адвокат, который получает

дополнительную информацию о своем подзащитном от его родственников, в

результате общения с ним самим, путем собирания соответствующих медицинских

справок и опроса свидетелей.

О том, насколько актуальна и специально полезна активная деятельность

адвоката по делам данной категории, свидетельствует недавняя практика

борьбы с инакомыслием путем заключения в психиатрические больницы лиц, сам

факт психического заболевания которых вызывал сомнения, а. деяния

оценивались как преступления скорее с идеологических, нежели правовых

позиций.

Уголовный кодекс РФ 1997 г. предусмотрел ряд случаев освобождения лица от

уголовной ответственности: в связи с деятельным раскаянием, в связи с

примирением с потерпевшим, в связи с изменением обстановки, истечением

срока давности и в других случаях. Основания и порядок прекращения в этих

случаях уголовного производства изложены в ст. 25-28 УПК РФ, которое

осуществляется путем принятия соответствующих решений судом (судьей),

прокурором, а также следователем и органом дознания с согласия прокурора.

Это случаи сокращенного (усеченного) производства. Они имеют свои

особенности, но их едва ли следует рассматривать как проявление

дифференциации процессуальной формы.

Адвокат-защитник безусловно заинтересован в том, чтобы инициировать

прекращение производства в отношении подзащитного, если его вина не

вызывает сомнений. Заявление ходатайств такого рода уместно как в ходе

предварительного следствия, так и в суде.

Некоторые особенности судопроизводства предусмотрены ныне главой 40 УПК

об особом порядке принятия судебного решения при согласии обвиняемого с

предъявленным ему обвинением и главой 52 об особенностях производства по

уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц. В первом случае суду

предоставляется право постановить приговор без проведения судебного

разбирательства при условии согласия обвиняемого, заявленного в присутствии

защитника (ст. 314-317).

Во втором случае речь идет об особых условиях возбуждения уголовного

дела, задержания, избрания меры пресечения и производства отдельных

следственных действий в отношении лиц, наделенных юридическими иммунитетами

(ст. 447-452 УПК РФ).

Отсюда вытекают и некоторые особенности деятельности адвоката-защитника,

использующего нетрадиционные способы защиты.

З. Участие адвоката в производстве по уголовным делам в связи с вновь

открывшимися обстоятельствами

. Основания и сроки для возобновления дел по вновь открывшимся

обстоятельствам.

. Участие адвоката в расследовании, назначаемом прокурором, и

разрешении судом вопроса о возобновлении дел по вновь открывшимся

обстоятельствам.

. Участие адвоката после отмены приговора по вновь открывшимся

обстоятельствам в расследовании, судебном разбирательстве и

обжаловании вновь вынесенного приговора (по общим правилам уголовного

судопроизводства).

Производство по вновь открывшимся обстоятельствам (глава 49 УПК РФ) на

практике осуществляется относительно редко.

Адвокату необходимо знать основания, сроки и порядок возобновления дел по

вновь открывшимся обстоятельствам.

Основаниями для возобновления уголовного дела по вновь открывшимся

обстоятельствам являются:

1) установленная вступившим в законную силу приговором суда заведомая

ложность показаний свидетеля или заключения эксперта, а равно

подложность вещественных доказательств, протоколов следственных и

судебных действий и иных документов, или заведомая неправильность

перевода, повлекшие за собой постановление незаконного,

необоснованного, или несправедливого приговора, определения либо

постановления;

2) установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные

действия судей, допущенные ими при рассмотрении данного дела;

3) установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные

действия лиц, производивших расследование по делу, повлекшие

постановление необоснованного, незаконного либо несправедливого

приговора, вынесения незаконного или необоснованного определения либо

постановления.

Кроме того, выделяются новые обстоятельства, относящиеся к случаям

применения закона, признанного неконституционным, либо противоречащим

Конвенции о защите прав человека и основных свобод (см.: ст. 412 УПК РФ).

С заявлением о возбуждении производства по вновь открывшимся

обстоятельствам заинтересованное лицо либо адвокат по соответствующему

поручению обращаются к прокурору, а по поводу новых обстоятельств,

перечисленных в ч.4 п. 1 и 2 ст. 413 УПК, — к Председателю Верховного Суда

РФ.

Прокурор своим постановлением возбуждает производство и проводит

расследование вновь открывшихся обстоятельств, либо отказывает в

возбуждении производства также мотивированным постановлением.

При подаче заявления прокурору следует учитывать, что пересмотр

оправдательного приговора или определения, постановления о прекращении

дела, как и обвинительного приговора по основаниям, ухудшающим положение

осужденного, возможен в течение сроков давности привлечения к уголовной

ответственности и не позднее одного года со дня открытия вновь открывшихся

обстоятельств. Пересмотр обвинительного приговора в пользу осужденного

сроком не ограничен.

После проверки заявления прокурор направляет свое заключение вместе с

материалами дела судье или суду с учетом положений ст. 417 УПК РФ. Суд,

рассмотрев заключение прокурора, отменяет приговор (определение,

постановление) и направляет дело на новое рассмотрение или прекращает

производство по делу. Возможно также отклонение заключения прокурора.

При новом судебном рассмотрении дела адвокат участвует на общих

основаниях.

ЛИТЕРАТУРА:

УПК РФ 2002 г.

УПК РСФСР 1960 г.

Боботов СВ., Чистяков Н.Ф. «Суд присяжных: история и современность.

Манускрипт. М., 1992.

Прокурор в суде присяжных. НИИ укрепления законности и правопорядка. М.,

1995.

Состязательное правосудие// Труды научно-практических лабораторий. Ч. 1 и

2. М., 1996.

Суд присяжных. Пособие для судей. Американская ассоциация юристов.

Российская правовая академия МЮ РФ. М., 1994.

Якуб М.Л. Процессуальная форма в советском уголовном судопроизводстве.

М., 1981.

Басков В.И. Протокольная форма досудебной подготовки материалов. М.,

1989.

Учебники по уголовному процессу и литература об участии адвоката в

уголовном судопроизводстве.

Громов М.А. Система конституционных принципов при возобновлении дел по

вновь открывшимся обстоятельствам. Саратов, 1992 г.;

Рыжаков А.П. Возобновление уголовных дел по вновь открывшимся

обстоятельствам. М., 1997.

Примечание. При использовании учебной литературы необходимо учитывать

изменения в законодательстве последних лет (принятие нового УПК РФ,

изменения в законах о статусе судей, о судебной системе, об адвокатуре и

др.).

Тема XVIII. УЧАСТИЕ АДВОКАТА В ПОДГОТОВКЕ

И РАССМОТРЕНИИ ДЕЛ ЕВРОПЕЙСКИМ СУДОМ

ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА

. Правовые основания обращения в Европейский Суд. Юрисдикция

Европейского Суда. Структура Европейского Суда. Субъекты обращения в

Европейский Суд, подготовка заявления (жалобы), процедура подачи и

принятия заявления. Порядок рассмотрения дел в Европейском Суде.

. Международный уголовный суд в Гааге.

Часть 3 статьи 46 Конституции Российской Федерации установила

дополнительные международные гарантии соблюдения и защиты прав и свобод

человека и гражданина, провозгласив, что «Каждый вправе в соответствии с

международными договорами Российской Федерации обращаться в

межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны

все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты».

Возможности для реализации данной конституционной нормы стали реальными

только с вступлением Российской Федерации в состав Совета Европы,

подписанием Европейской конвенции о защите прав человека и основных

свобод[29] и ее ратификацией[30]. С этого времени россияне получили доступ

в Европейский Суд.

На сегодняшний день все государства — участники Совета Европы (41 страна)

признали абсолютную юрисдикцию данного международного контрольно-судебного

механизма за соблюдением прав человека в рамках Совета Европы.

Компетенция Европейского Суда (далее — Суд) по правам человека закреплена

разделами II-IV Европейской конвенции о правах человека и основных свободах

(ст.19-56) и протоколами к ней (№№2 — 11).

Суд в соответствии с положениями Европейской конвенции (далее —

Конвенции) обладает следующей юрисдикцией:

. принимает жалобы (петиции, заявления) от любого гражданина,

неправительственной организации или группы граждан, которые считают,

что стали жертвами нарушения своих прав со стороны государства —

члена Совета Европы (правительства, судебных органов), изложенных в

Конвенции или в протоколе к ней (ст.32, 34 Протокола №11);

. рассматривает споры между государствами — членами Совета Европы по

поводу нарушений положений Конвенции.

Под юрисдикцию Суда подпадают все вопросы, касающиеся толкования и

применения Конвенции и протоколов к ней. При этом понятие юрисдикции не

ограничивается территорией данного государства (например, в процессе

высылки, экстрадиции или военных действий): в любом случае каждое

государство несет ответственность за нарушение прав и свобод,

гарантированных Конвенцией как в пределах, так и за пределами своей

территории.

1. Перечень прав, защищенных Конвенцией, следующий:

2. Право на жизнь и отмена смертной казни (ст.2 Конвенции, ст. 1

Протокола № 6);

3. Право на физическую неприкосновенность — запрещение пыток (ст. 3

Конвенции);

4. Запрет рабства и принудительного труда (ст.4 Конвенции);

5. Право на свободу и личную неприкосновенность, в частности, запрещение

лишения свободы за долги (ст.5 Конвенции, ст.1 Протокола № 4);

6. Право на справедливое разбирательство, в т.ч. право на апелляцию по

уголовным делам, право на компенсацию в случае судебной ошибки, право

не привлекаться к суду или повторному наказанию (ст. 6 Конвенции, ст.

2-4 Протокола № 7);

7. Право на наказание исключительно на основании закона — запрет

ретроактивного (неправомерного во времени) применения уголовного

права (ст.7 Конвенции);

8. Право на уважение частной и семейной жизни, жилища и корреспонденции

(ст.8 Конвенции);

9. Право вступать в брак, создавать семью и равноправие супругов (ст.8,

12 Конвенции, ст.5 Протокола № 7);

10. Право на свободу мысли, совести и вероисповедания (ст.9 Конвенции);

11. Право на свободу выражения своего мнения (ст. 10 Конвенции);

12. Право на свободу мирных собраний и ассоциаций (ст. 11 Конвенции);

13. Право беспрепятственно пользоваться своим имуществом (ст.1 Протокола

№1);

14. Право на образование (ст.2 Протокола №1);

15. Право на свободные выборы (ст.З Протокола № 1);

16. Право на эффективные средства правовой защиты перед национальными

властями (ст. 13 Конвенции);

17. Запрет дискриминации (ст. 14 Конвенции);

18. Право иностранцев на политическую и иную деятельность (ст. 16

Конвенции);

19. Право на свободу передвижения, в т.ч. запрещение высылки граждан

(ст.2—4 Протокола № 4, ст.1 Протокола № 7);

20. Гарантии на период войны или чрезвычайного положения (ст. 15

Конвенции).

Указанные позиции охватывают основные политические и гражданские права и

свободы.

Социально-экономические права не защищены данной Конвенцией (за

исключением права на беспрепятственное пользование своим имуществом).

При необходимости защиты социально-экономических прав следует обращаться

к Европейской социальной хартии, вступившей в силу 26 февраля 1965 г. (с

изменениями от 21 октября 1991 г., в редакции 3 мая 1996 г., г. Страсбург).

На момент написания данного пособия Европейскую социальную хартию подписали

43 государства, из которых ратифицировали лишь 12. Россия подписала

Европейскую социальную хартию 14 сентября 2000 г.

Механизм контроля за соблюдением Хартии не включает право на обращение в

какой-либо суд. Действующая ныне система контроля предусматривает лишь

обзор национальных докладов и возможность подачи «потерпевшими» (разного

рода неправительственными организациями) жалоб в созданный согласно Хартии

«Комитет независимых экспертов» (ст.25 Хартии).

Юридическим и фактическим местопребыванием Европейского Суда является

Страсбург, столица французской провинции Эльзас и место нахождения Совета

Европы[31]. Однако Европейский Суд может выполнять свои функции, если

сочтет целесообразным, и в другом месте на территории любой страны — члена

Совета Европы.

Европейский Суд по правам человека работает на постоянной основе. Каждое

государство, ратифицировавшее Европейскую конвенцию по правам человека,

представлено в Суде одним судьей. Судьи избираются на сессии Парламентской

Ассамблеи Совета Европы из трех кандидатов, представленных каждой страной,

большинством поданных голосов. Срок пребывания в должности — 6 лет с правом

последующего переизбрания. Вместе с тем срок полномочий половины членов

Суда первого состава истек через 3 года. Они определены по жребию сразу

после избрания. Сделано это с целью периодического обновления состава Суда

наполовину.

Действия срока полномочий избранного судьи исчисляется с даты его

избрания. Однако когда судья переизбирается по истечении срока полномочий

или избирается для замещения судьи, срок полномочий которого истек или

близок к этому, действие срока полномочий исчисляется с даты истечения

данных полномочий (п.1 Правила 2 Регламента Европейского Суда по правам

человека — далее Регламент).

На протяжении всего срока пребывания в должности судьи не имеют права

осуществлять какую-либо иную деятельность, в том числе политическую,

административную или профессиональную, несовместимую с их независимостью,

беспристрастностью.

Член Европейского Суда может быть отстранен от должности по решению

остальных судей большинством в 2/3 голосов. По достижении 70 лет судьи

автоматически уходят в отставку.

Структурно работа Европейского Суда строится в Комитетах, Палатах,

Секциях и Большой палате.

Для рассмотрения переданных дел Суд избирает:

Комитеты, которые формируются Палатами на, 12 месяцев, и состоят из 3

членов. Палаты своим решением определяют тех судей, которые будут заседать

в каждом конкретном Комитете, а также запасных судей, на случай

невозможности исполнения обязанностей кем-либо из указанных трех судей.

Количество создаваемых Комитетов определяется Председателем Суда после

проведения консультаций' с председателями секций Палат. Обязанности

председательствующего в Комитете выполняются тем из его членов, который

имеет старшинство в соответствующей секции Палаты. Главный вопрос, который

призваны решать Комитеты, это рассмотрение поступившей жалобы на предмет ее

соответствия положениям Конвенции и признания ее + приемлемой или

неприемлемой;

Палаты формируются Судом и состоят из 7 членов. В состав Палаты так же,

как и в состав Комитета, назначаются запасные судьи. Судьям не запрещается

участвовать в работе нескольких Палат;

Секции — Палаты, образованные на пленарном заседании Суда на определенный

срок;

Большая палата состоит из 17 основных и 3 запасных членов. В нее входят

Председатель Суда и его заместители, Председатели палат и другие

(выбранные) члены Суда. Большая палата образуется на три года и призвана

принимать решения по жалобам граждан и межгосударственным спорам, а также

рассматривать запросы Комитета Министров на предмет консультативных

заключений. Решения и постановления Большой палаты выносятся большинством

голосов от числа судей, участвующих в судебном заседании. В соответствии с

Регламентом Суда судьи не вправе воздерживаться от итогового голосования по

существу дела. По общему правилу голосование осуществляется подь нятием

руки. Однако Председатель может также произвести поименное голосование в

порядке, обратном старшинству.

Организационные вопросы работы решаются на пленарных заседаниях, которые

созываются Председателем по мере необходимости, но не реже одного раза в

год. Кроме того, пленарное заседание может быть проведено по требованию 1/3

членов Суда. Кворум пленарного заседания составляет 2/3 числа избранных

судей.

Член Суда, избираемый от государства, являющегося стороной в деле,

автоматически становится членом палаты и Большой палаты.

Если несколько государств-заявителей или ответчиков имеют общий интерес в

деле, Председатель Суда может предложить им договориться о назначении

одного общего избранного судьи. Если государства не могут договориться,

Председатель по жребию определяет судью, которому будет поручено

участвовать в заседании, из числа лиц, предложенных этими государствами в

качестве судей.

Члены Суда не могут председательствовать при разбирательстве дела, если

стороной в нем является государство-участник Конвенции, гражданином

которого они являются или от которого они избраны судьями.

Первоначально жалобы (петиции, заявления) отдельных лиц поступают и

рассматриваются Комитетом судей, который может принять решение об

объявлении жалобы неприемлемой либо об исключении ее из списка дел,

подлежащих дальнейшему рассмотрению. Если Комитет считает жалобу подлежащей

рассмотрению в Суде, дело передается в Палату.

Большая палата, как правило, рассматривает лишь жалобы исключительной

важности (дела с серьезными юридическими последствиями); остальные дела

рассматриваются палатами.

На любой стадии разбирательства Суд может принять решение об исключении

заявления из списка дел, подлежащих рассмотрению, если придет к выводу,

что:

. заявитель не намерен добиваться рассмотрения своего заявления;

. вопрос был урегулирован;

. существует иная причина, установленная Судом.

Однако если этого требует уважение прав человека согласно Конвенции, Суд

продолжает рассмотрение. Он может принять решение и о восстановлении

заявления в списке.

Процедуру рассмотрения дела, включая исследование доказательств,

представленных сторонами, Суд устанавливает самостоятельно. Судебные

слушания проходят по сложившимся в мире стандартным процессуальным

традициям. Слушания, если Суд при наличии исключительных обстоятельств не

примет решения об обратном, являются открытыми. Решение о закрытом судебном

разбирательстве Палата принимает по своей инициативе либо по требованию

стороны или любого другого заинтересованного лица. Однако любое требование

о соблюдении конфиденциальности должно быть мотивированным и указывать,

следует ли полностью или частично закрыть доступ к слушанию и документам.

Также открытым является и доступ к документам, переданным на хранение в

Секретариат, если Председатель Суда не примет иного решения (ст.40

Протокола №11). При соответствующем аргументированном ходатайстве заседание

Суда может происходить в закрытом порядке, при строгой конфиденциальности

слушаний. Заявитель также вправе ходатайствовать, чтобы его имя публично не

упоминалось.

Как правило, Суд принимает все меры для обеспечения досудебного

урегулирования конфликта. В случае досудебного урегулирования Суд исключает

дело из своего списка.

В отношении любого дела, находящегося в производстве, государство-

ответчик вправе представить письменные замечания и принять участие в

слушаний.

Председатель Суда может пригласить любое государство или любое

заинтересованное лицо, не являющееся заявителем, представить письменные

замечания или принять участие в слушаниях.

В течение трех месяцев после того, как Палата вынесет решение, любая из

сторон в исключительных случаях может подать прошение о том, чтобы дело

было направлено на вторичное рассмотрение Большой палаты.

Окончательным является решение Большой палаты, а также любой из Палат, но

в последнем случае — лишь после того, как стороны сделают заявление о том,

что они не будут обращаться с прошением о направлении дела в Большую

палату, или через три месяца после вынесения решения, если за это время

обращения о направлении дела в Большую палату не последовало, или после

того, как прошение о направлении дела в Большую палату будет отклонено.

Все решения Суда по существу дела (а также об отказе в приеме заявления)

должны быть мотивированными.

При вынесении решения по существу дела любой из судей вправе представить

отдельное мнение (ст. 19—45 Европейской конвенции).

Подача жалобы в Суд не лишает заявителя права обратиться одновременно за

защитой своих прав в иные органы, в том числе к Уполномоченному по правам

человека, прокуратуру либо в национальные судебные органы.

Приступая к подготовке материалов для обращения в Европейский Суд по

правам человека, следует подробно ознакомиться с Регламентом Европейского

Суда по правам человека от 4 ноября 1998 г. «Правила процедуры суда» (см.:

приложение), а также помнить о ряде непременных требований.

Суд рассматривает исключительно жалобы:

. направленные в адрес Генерального секретаря Совета Европы;

. против государства, которые относятся к событиям, наступившим после

ратификации Конвенции этим государством;

. только против действий или решений государственных органов власти

(жалобы против частных лиц или негосударственных учреждений не

принимаются). Ответчиком в Суде может выступать исключительно

соответствующее государство, но не частные или неправительственные

организации. Это, правда, не значит, что спор должен возникнуть

именно между заявителем и государством. Необходимо лишь, чтобы

решение (приговор) Суда по делу нарушал ту или иную статью Конвенции

с учетом практики Суда. Национальный суд представляет в данном случае

само государство);

. связанные с нарушением лишь тех прав, которые гарантированы

Конвенцией и протоколами к ней;

. лишь при условии, что все внутригосударственные правовые средства

защиты заявителя исчерпаны. Последним средством решить проблему

заявителя считается решение кассационной инстанции российского суда.

Этот подход основан на том, что к гражданину можно предъявить лишь

такие требования, соблюдение которых зависит от него самого, а не от

воли иных лиц, как это имеет место при обжаловании состоявшихся

решений в порядке надзора;

. лишь в течение шести месяцев с даты принятия окончательного решения

на национальном уровне (в течение шести месяцев со дня получения

соответствующего определения Суда кассационной инстанции).

Кроме этого, Суд не рассматривает анонимные жалобы, а также заявления,

которые стали предметом другой процедуры международного разбирательства или

урегулирования и не содержат относящейся к делу новой информации.

Необходимо также иметь в виду, что некоторые страны — члены Совета Европы

не ратифицировали отдельные Протоколы к Конвенции или ратифицировали с

определенными оговорками и, следовательно, ссылаться в жалобах на нарушение

прав, закрепленных в таких не ратифицированных Протоколах или исключенных

из ратифицированного документа путем оговорки, недопустимо.

Основанием для обращения в Суд (при наличии других условий) является и

отказ Конституционного Суда РФ (включая отказ в приеме заявления).

Механизм подачи жалобы в Суд подробно описан в Правилах процедуры

Европейского Суда по правам человека, вступивших в силу 4 ноября 1998 г. В

общем плане здесь нет никаких серьезных отличий от процедурных моментов,

которые присущи национальным судебным системам, в том числе Российской

Федерации. Жалобы должны подаваться в письменной форме и за подписью

заявителя или его представителя, либо лица, в чью компетенцию входит

представление интересов соответствующей группы лиц (неправительственной

организации). Если заявление подписывает представитель заявителя, следует

приложить документ о характере его полномочий (доверенность),

соответствующим образом заверенную.

Первое заявление подается в произвольной форме на родном языке заявителя.

Однако может использоваться и один из официальных языков Суда — французский

или английский.

Заявление (жалоба, петиция) направляются в Совет Европы на имя

Генерального секретаря непосредственно заявителем или его представителем по

адресу: Conseil de L'Europe 67075 Strasbourg Cedex France Fax: 3-33-88-41-

27-30.

Государственные организации, включая Уполномоченного по правам человека

не могут быть посредниками для пересылки жалобы.

В заявлении в хронологической последовательности следует изложить имеющие

отношение к делу факты: краткое изложение существа спора; указание на

нарушенные нормы права как национальные, так и международные; перечисление

инстанций, в которые обращался заявитель с указанием краткого содержания

обращений и ответов. К заявлению прилагаются копии обжалуемых решений

(целесообразность направления копий документов, а не подлинников

обусловлена тем, что полученные документы Суд не возвращает).

В заявлении должно найти отражение, обращался ли заявитель в какие-либо

международные организации и если обращался, то необходимо указать

наименование международной организации, дату и содержание обращения, а

также дату и содержание ответа, каких результатов заявитель ожидает от

рассмотрения жалобы в Суде.

Если заявление направляется представителем, то к нему необходимо

прилагать доверенность от заявителя на право представлять интересы в Суде.

При невыполнении указанных выше требований, хотя бы частично, заявление

не регистрируется и не рассматривается.

Поскольку любая форма давления либо препятствие обращению в Европейский

Суд по правам человека рассматривается последним как грубейшее нарушение

норм Конвенции и может привести к приостановке членства государства в

Совете Европы, в обращении следует отмечать подобные факты, если они имели

место.

Поступившая в Суд жалоба регистрируется в секретариате, заявителю

направляются рекомендации по поводу дальнейших действий. К ответу

прилагается формуляр заявления (образец см.: Приложение №1 в конце данной

темы). Сообщения или уведомления, направленные представителям или адвокатам

сторон, считаются направленными сторонам.

Если Суд сочтет, что для какого-либо сообщения, уведомления или вызова в

Суд, которое предназначено другим лицам, помимо представителей или

адвокатов сторон, необходимо содействие со стороны правительства того

государства, на территории которого должно быть передано такое сообщение,

уведомление или вызов в Суд, либо если Суд решит провести расследование на

месте с целью установления фактов или собирания доказательств, то

Председатель Суда обращается непосредственно к этому правительству.

На первоначальное обращение заявитель может получить ответ от Секретаря,

содержащий «мнение» о том, что, скорее всего, суд отклонит жалобу. Такой

ответ не- лишает заявителя права потребовать передачи дела в Суд и реальных

шансов на удовлетворение жалобы.

Заполняя формуляр жалобы, заявитель или его представитель во многом будут

повторять содержание первичного обращения. Однако это соответствует

механизму обращения в Суд. Факты следует описывать ясно, сжато, в

хронологическом порядке, с точным указанием дат. При этом сообщаются детали

каждого рассмотрения в отдельности.

Если заявление подает несколько человек, нужно указать требуемую

информацию по каждому заявителю.

В жалобе должны быть указаны следующие данные:

. фамилия, имя и отчество заявителя, его дата рождения, гражданство,

пол, род занятий и адрес места жительства или места пребывания.

Податель жалобы в Суд не обязательно должен быть гражданином

государства-ответчика. Согласно ст.1 Конвенции государство обязано

обеспечить права и свободы всем лицам, находящимся под его

юрисдикцией, независимо от гражданства, национальности и иных

факторов;

. фамилия, имя и отчество представителя заявителя, если таковой

имеется, его род занятий и адрес места жительства или места

пребывания;

. государство (или государства) — участник Конвенции, на действия

которого подана жалоба;

. краткое изложение фактов, на которых основывается жалоба;

. краткое изложение предполагаемого нарушения Конвенции и

соответствующих доказательств;

. краткое подтверждение того, что соблюдены условия приемлемости жалобы

(исчерпание национальных средств правовой защиты и «правило шести

месяцев»);

. цель жалобы, каких результатов ожидает заявитель и общее указание на

наличие требований о выплате справедливой компенсации, которые,

заявитель вправе предъявить в соответствии со ст.41 Конвенции;

. копии любых относящихся к делу документов (судебных решений,

документов из правоохранительных органов и др.), которыми

подтверждались бы факты, на которые заявитель ссылается в жалобе либо

связанные с основаниями жалобы.

Заявитель должен указать, подавал ли он жалобу в какой-либо иной орган

международного разбирательства или урегулирования. Невыполнение

вышеперечисленных требований может повлечь за собой отказ в регистрации

жалобы и рассмотрении ее Судом.

Соответствие заявления положениям Конвенции (п. 15 заявления) необходимо

объяснить как можно точнее. Требуется также указать, почему заявитель

считает факты, изложенные в разделе II, нарушениями положений Конвенции,

почему на заявителя не распространяются ограничения, установленные

некоторыми статьями Конвенции.

В IV разделе заявления необходимо изложить суть и подробности просьбы, с

которыми заявитель обращался в национальные инстанции, в той

последовательности, в которой они имели место, а также указать, существуют

ли другие инстанции, которые могли бы рассмотреть заявление и объяснить,

почему заявитель не обратился в эти инстанции.

В VI разделе дается полная информация о том, поданы ли заявления в другие

международные органы; их точные названия; дата подачи; особенности

рассмотрения заявления и характер решения с приложением его копии.

Выше приведены правила подачи жалобы частными лицами. Несколько

отличается порядок оформления подачи межгосударственной жалобы. Любое

государство (или группа государств), которое намерено возбудить дело

согласно ст. 33 Европейской конвенции (межгосударственные дела), должно

направить в адрес Суда жалобу, содержащую следующие элементы:

. наименование государства — участника Конвенции, на действия которого

подана жалоба;

. изложение фактов, относящихся к существу жалобы;

. изложение предполагаемого нарушения Конвенции и соответствующих

доказательств;

. подтверждение того, что соблюдены условия «приемлемости», согласно

ст.35 Конвенции;

. цель жалобы и общее указание на наличие требований о выплате

справедливой компенсации предполагаемой потерпевшей стороне, согласно

ст.41 Конвенции;

. указание адреса лиц, назначенных в качестве представителей;

. копии любых относящихся к делу документов (в частности, судебных

решений), связанных с целью жалобы.

При этом согласно ст. 33 Конвенции, заявитель не обязан объяснять какую-

либо связь с жертвой нарушения или свое отношение к ней.

Датой поступления заявления, как правило, считается дата первого

обращения заявителя, если при этом сформулирован предмет заявления и

соблюдены иные требования, приведенные выше. Тем не менее Суд может принять

решение считать датой подачи иную дату.

В дальнейшем заявитель обязан информировать Суд обо всех изменениях в

любых данных, указанных в заявлении.

Суд может принять решение об отказе в приеме заявлений, если сочтет их

несовместимыми с положениями Конвенции или протоколов к ней, явно

необоснованными или представляющими собой злоупотребление правом подачи

заявления.

Указанные заявления Суд может отклонить на любой стадии разбирательства

(ст.28, 35 Конвенции).

Пошлина при обращении в Суд не уплачивается.

Если заявитель материально не способен обеспечить представление своих

интересов в Суде, он вправе обратиться в Совет Европы (если речь идет о

первичном заявлении) или в Палату Суда с просьбой об оказании финансовой

помощи. Ее оказывают обычно для участия в заседаниях заявителя и его

адвоката и если сам заявитель не в состоянии оплатить предполагаемые

расходы.

Председатель Палаты по просьбе заявителя (или по своей инициативе) может

предоставить ему бесплатную юридическую помощь, связанную с ведением дела.

Вместе с тем она предоставляется только в тех случаях, когда Председатель

Палаты убежден, что это необходимо для надлежащего ведения дела или когда у

заявителя не имеется достаточного количества средств для полной или

частичной оплаты расходов. В качестве основания для предоставления

бесплатной юридической помощи Председатель Палаты использует финансовую

декларацию, заполненную заявителем, в которой отражаются сведения о доходах

и об общей сумме имеющихся накоплений. После вынесения решения о

предоставлении юридической помощи Секретарь Палаты устанавливает размер

подлежащего выплате вознаграждения представителям заявителя в соответствии

с действующими ставками, а также общую величину оплачиваемых расходов

(включая проезд и проживание). На практике Совет Европы оплачивает лишь

услуги профессиональных адвокатов, а также транспортные расходы и суточные.

Для рассмотрения вопроса о приемлемости назначается судья-докладчик,

который обязан изучить все обстоятельства жадобы и сделать заключение о

том, может ли она быть рассмотрена Судом. Заключение передается в Комитет,

который имеет право в соответствии со ст. 28 Европейской конвенции объявить

жалобу неприемлемой. Его решение является окончательным. Если же Комитет не

выносит отрицательного решения по вопросу о «приемлемости» жалобы, она

направляется для изучения в соответствующую Палату Суда. Палата вправе

принять окончательное решение о приемлемости жалобы или сразу объявить ее

неприемлемой. Любое возражение против приемлемости жалобы должно быть

мотивировано в письменной или устной форме и при этом должно быть указано,

принято ли такое решение единогласно или большинством голосов. На практике

решение Палаты сообщается заявителю ее Секретарем, а также доводится до

сведения заинтересованного государства. Решения выносятся на английском или

французском языке, кроме случаев, когда Суд сочтет необходимым вынести

решение на обоих официальных языках Совета Европы.

После того как Палата вынесла решение принять к производству жалобу,

начинается судебное разбирательство дела. Председатель Палаты имеет право

назначить как письменное производство, так и устное разбирательство.

Секретарь Палаты может по ее поручению вступить в контакт с конфликтующими

сторонами с целью обеспечения дружественного урегулирования дела в

соответствии с п. 1 (Ь) ст. 38 Конвенции. В этих целях предпринимаются

любые шаги, представляющиеся уместными для содействия такому

урегулированию.

Руководит заседаниями Председатель Палаты, он же определяет порядок, в

котором заслушиваются представители, адвокаты или советники сторон. Палата

вправе вызвать на слушание необходимых свидетелей, экспертов и иных лиц,

могущих повлиять на вынесение справедливого решения. Неявка на слушание без

уважительной причины не является основанием для его отмены. Суд может

оплатить расходы по визиту в Страсбург третьих лиц, вызываемых на слушания,

из своего бюджета.

Свидетели, эксперты или иные лица могут выступать в Суде на своем родном

языке, если они в недостаточной степени владеют одним из двух официальных

языков. В этом случае Секретарь принимает необходимые меры для обеспечения

устного или письменного перевода.

Представительство государств — участников Конвенции осуществляется

уполномоченными лицами, которым могут помогать адвокаты и советники.

Представительство заявителей осуществляется лицом, допущенным к

адвокатской практике в любом из государств-участников Конвенции и постоянно

проживающим на территории одного из них, или любым иным лицом, утвержденным

Председателем Палаты. Законодательная регламентация осуществления

представительства российскими адвокатами в международных судебных органах

содержится в ст.2 п. 2 п.п. 8 Федерального закона «Об адвокатской

деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

В случаях обязательного представительства Председатель Палаты может

разрешить заявителю самому представлять свое дело, при условии, что в

случае необходимости заявитель воспользуется помощью адвоката или другого

утвержденного представителя.

В исключительных случаях и на любой стадии производства Председатель

Палаты может по своему усмотрению распорядиться о том, что соответствующее

лицо не может более представлять заявителя или помогать ему, а заявителя

обязать найти другого представителя.

Адвокат или другой утвержденный представитель, или сам заявитель,

желающий получить разрешение самостоятельно представлять свое дело, должен

в достаточной степени владеть одним из официальных языков Суда. Однако

Председатель Палаты может дать разрешение на использование языка, не

являющегося официальным.

Заслушав все стороны и опросив свидетелей и экспертов, Палата принимает

постановление, которое становится официальным документом Суда и имеет четко

оформленный вид. В нем должны быть указаны:

. Председатель и другие судьи, входящие в состав соответствующей

Палаты, а также Секретарь или заместитель Секретаря Палаты;

. время вынесения и объявления постановления;

. все данные о сторонах в деле;

. представители, адвокаты или советники сторон;

. факты по делу;

. доводы сторон;

. правовая аргументация и мотивировка;

. резолютивные положения;

. решение относительно покрытия судебных издержек;

. число судей, составивших большинство (если решение не было принято

единогласно).

Каждый судья, принимавший участие в рассмотрении дела, вправе в качестве

приложения к постановлению изложить свое особое мнение, выводы которого

расходятся с постановлением, или только указать на его наличие.

Постановление подписывается Председателем и Секретарем Палаты и

направляется сторонам в деле, Генеральному секретарю Совета Европы, третьим

сторонам и другим заинтересованным лицам. Копия передается в Комитет

Министров Совета Европы для контроля за исполнением решения.

Государства-участники Совета Европы обязуются выполнять решение Суда по

существу любого дела, сторонами которого они являются.

Окончательное решение направляется Комитету Министров Совета Европы,

который осуществляет надзор за его исполнением (ст. 46 Европейской

конвенции).

За пятидесятилетнюю историю деятельности Совета Европы случаев отказа от

исполнения решений Суда не было. Теоретически такие прецеденты возможны, но

они влекут приостановление членства государства в Совете Европы и

соответственно в Суде. Выход страны из системы защиты прав человека

возможен лишь при коренном изменении политического режима в государстве и

при отказе от принципов построения демократического общества.

В случае неисполнения решения суда (при наличии исполнительного листа)

заявитель в принципе также вправе направить обращение в Страсбург,

сославшись на нарушение ч.1 ст.6 Конвенции (право на справедливое судебное

разбирательство). Такие прецеденты в Суде есть (по заявлению Бондарчука

против Украины в 1999 г. Суд возбудил дело по факту невыплаты заявителю-

бюджетнику зарплаты за шесть месяцев по исполнительному листу).

Отметим, русский язык может быть использован в процессе рассмотрения дела

по существу (с разрешения Суда).

Приложение №1

Европейский Суд по правам человека (Страсбург, Франция)

Заявление

I. Стороны

A. Заявитель

(указываются следующие данные о заявителе или его представителе)

1. Фамилия

____________________________________________________________________________

_

2. Имя,

отчество____________________________________________________________________

_____

3. Гражданство

_________________________________________________________________________

4. Род занятий

__________________________________________________________________________

5. Дата и место

рождения_________________________________________________________________

6. Постоянный

адрес_____________________________________________________________________

7. Номер

телефона____________________________________________________________________

___

8. Адрес места, где проживает в данный

момент______________________________________________

9. Фамилия, имя, отчество представителя

(адвоката)__________________________________________

10. Род занятий

представителя_____________________________________________________________

11. Адрес

представителя_______________________________________________________________

___

12. Номер телефона

представителя_________________________________________________________

B. Высокая Договаривающаяся Сторона

(указывается название страны, против которой подано заявление)

13.

____________________________________________________________________________

________

II. Описание фактов

14.

____________________________________________________________________________

________

III. Описание предполагаемых нарушений положений Конвенции и

приведение соответствующих аргументов

15.

____________________________________________________________________________

________

IV. Выполнение положений Конвенции

16. Окончательное решение национальных органов (дата решения суда или

другой инстанции, характер решения).

17. Другие решения (список в хронологическом порядке, даты принятия этих

решений, суды или другие инстанции, характер всех упомянутых решений).

18. Другие инстанции, в которые мог бы обратиться заявитель, но не сделал

этого, или иные меры, которые он не использовал. Следует объяснить, почему

заявитель не обратился в эти инстанции или не использовал иные меры.

V. Предмет заявления

19________________________________________________________________________

____________________________________________________________________________

__________________________

VI. Подача заявлений в другие международные инстанции

20. Следует указать, подавалось ли заявление в какие-либо иные органы

международного расследования и урегулирования. Если да, то указать все

подробности.

VII. Список документов

21.

а)__________________________________________________________________________

________

b)

____________________________________________________________________________

_________

с)

____________________________________________________________________________

_________

VIII. Язык, на котором заявитель предпочитает вести переписку

22. Английский или французский.

IX. Декларация и подпись

23. Настоящим подтверждается, что, исходя из знаний и убеждений, вся

информация, которую заявитель привел в заявлении, точная, и он обязуется

уважать конфиденциальность механизма рассмотрения заявлений в Суде.

24. Настоящим подтверждается, что заявитель не имеет возражений против

того, чтобы его имя было объявлено публично. Если заявитель имеет подобные

возражения, необходимо сообщить об этом, четко и недвусмысленно

сформулировав свои возражения.

Страна и город

Дата

Подпись заявителя или его представителя

В текущем году приняла реальные очертания перспектива значительного

расширения участия адвокатов в деятельности международных уголовных

трибуналов.

Первые попытки создания международных уголовных судов восходят к 20-м

годам прошлого столетия. Именно тогда в Лиге Наций активно обсуждался

вопрос о создании своеобразного судебного интернационала с целью

привлечения к ответственности виновников первой мировой войны. Однако в

результате длительных дебатов идея так и не была реализована.

После Второй мировой войны судьбу части фашистских преступников, в

назидание потомкам, определил Нюрнбергский трибунал. Срок деятельности его

был недолог. В очередной раз идея учреждения международного трибунала была

воплощена спустя сорок с лишним лет. Вначале был учрежден Международный

трибунал по расследованию военных преступлений в бывшей Югославии, затем

трибунал по расследованию геноцида в Руанде.

За последние 50 лет в мире в результате 250 вооруженных конфликтов

погибли 86 миллионов человек. В основном мирных жителей. За это же время

более 170 миллионов человек были брошены в тюрьмы диктаторскими режимами,

лишены собственности, элементарных прав на защиту. Вероятно эти факты

явились одной из слагаемых, позволивших вновь возвратиться к идее создания

постоянно действующего международного суда. В 1998 г. по решению

Генеральной Ассамблеи ООН в Риме прошла Дипломатическая конференция, где

под статутом будущего Международного уголовного суда (МУС) поставили

подписи делегации 120 стран из 162 присутствующих на конференции. На

конференции было определено, что Римский статут вступит в силу после

ратификации половиной подписавших его государств. За истекший период

времени свои подписи под статутом поставили уже более 140 государств, а в

апреле 2002 г. количество государств, ратифицировавших его, достигло

требуемого количества. Статут Международного уголовного суда вступил в силу

с 1 июля 2002 г. Он будет действовать с 1 января 2003 г. в составе 18

судей, по одному от государства, с девятилетним сроком полномочий. Местом

пребывания суда определена Гаага.

Под юрисдикцию МУСа подпадают четыре группы преступлений, вызывающих

озабоченность всего международного сообщества. В тексте Римского статута

(ст.5) они определены как: преступления геноцида; преступления против

человечности; военные преступления; преступления агрессии. Каждая группа

названных преступлений включает значительное количество видов, которые

перечислены в ст.6—9 Статута.

Уже на стадии подписания Статута было разработано Пособие для ратификации

и имплементации Римского статута, в котором определены требования к

подготовке и организации адвокатской защиты. В частности, отмечено, что

становление приоритета права строится на справедливости судебного

разбирательства для всех обвиняемых. Поэтому необходимо обеспечить

возможность сильной и независимой защиты. Также указано, что необходимость

в непрерывном обучении и подготовке потенциальных защитников невозможно

переоценить.

Российская Федерация подписала Римский статут 8 сентября 2000 г. Однако

на момент написания данного пособия данных о сроках его ратификации Россией

не имелось. Не принят был также и документ, регламентирующий процессуальные

особенности участия адвокатов в заседаниях МУСа. Поэтому авторы посчитали

целесообразным ограничиться приведением текстов Статута и Пособия для

ратификации и имплементации Римского статута без их детального комментария.

ЛИТЕРАТУРА:

Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод,

4.11.50//Сб. международных документов. М.: Юридическая литература, 1998.

С.67

Протокол №11 к Конвенции о защите прав человека и основных сво-

бод «О реорганизации контрольного механизма, созданного в соответствии с

Конвенцией», от 11 мая 1994 г. Страсбург.

Европейская Социальная Хартия от 18 октября 1961 г.

Регламент Европейского суда по правам человека от 4 ноября 1998 г.

«Правила процедуры суда».

Римский статут, 1998 г.

Пособие для ратификации и имплементации Римского статута.

Эрделевский A.M. Обращение в Европейский суд. М.: Юристь, 1999.

Тема XIX. КОНСУЛЬТАЦИОННАЯ РАБОТА АДВОКАТА

. Организация работы по приему посетителей в юридической консультации.

. Права и обязанности заведующего юридической консультацией в данном

направлении работы.

. Прием посетителей адвокатами. Регистрация поручений и контроль

качества юридической помощи.

Статьей 2 п.2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и

адвокатуре в РФ» (далее Закон об адвокатуре) предусмотрен перечень видов

юридической помощи, оказываемой адвокатами физическим и юридическим лицам.

Значительной частью работы адвокатов является дача консультаций и справок

(разъяснений) по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме,

составление заявлений, жалоб, ходатайств и других документов правового

характера, в том числе и при непосредственном обращении клиента в

адвокатское образование (адвокатский кабинет, коллегию адвокатов,

адвокатское бюро или юридическую консультацию).

Порядок организации приема посетителей определяется в каждом адвокатском

образовании с учетом его организационно-правового статуса:

. адвокатом — в адвокатском кабинете;

. председателем (заведующим)[32] — в коллегии адвокатов;

. управляющим партнером — в адвокатском бюро;

. исполнительный орган (например, заведующий) — в юридической

консультации.

Поскольку практика деятельности новых адвокатских формирований еще не

сложилась, а ее формирование вероятнее всего будет основываться на опыте

работы юридических консультаций, действовавших до вступления в силу Закона

об адвокатуре, мы будем рассматривать организацию консультативной работы

адвоката на момент написания данного пособия.

Обычно в юридической консультации имеется секретариат (секретарь) или

приемная, где обратившийся за юридической помощью сообщает о цели своего

обращения, после чего его направляют либо к заведующему, либо к адвокату.

Согласно ст.25 Закона об адвокатуре адвокатская деятельность

осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем. Учитывая

специфику деятельности адвокатов (необходимость значительное время

находиться вне стен офиса — в судебных заседаниях, в следственных

изоляторах и др.), адвокатами назначаются конкретные приемные часы для

посетителей, а при наличии определенных условий — назначаются дежурные

адвокаты.

Учитывая имеющуюся у многих адвокатов специализацию, посетитель может

направляться из приемной к конкретному адвокату непосредственно.

Для осуществления текущей работы в юридических консультациях имеется

справочная и специальная литература по законодательству и судебной

практике, приобретаются справочные компьютерные системы «Консультант»,

«Гарант», «Юсис» и другие. Наличие и умение работать с такими справочными

системами помогает быстро и качественно оказать юридическую помощь клиенту

адвокатского формирования.

Консультационная работа адвоката состоит в:

. даче устных консультаций (советов) и справок по законодательству, в

т.ч. и после изучения представленных посетителем документов;

. даче устных консультаций (советов) с последующим составлением

проектов документов (заявлений, жалоб, ходатайств, учредительных

документов, иных деловых бумаг и т.п.);

. составлении (в соответствии с п.п.1 п. 3 ст.6 Закона об адвокатуре)

запросов о выдаче справок, характеристик, иных документов;

. даче письменных справок по законодательству.

Как правило, оказание консультационной юридической помощи осуществляется

на платной основе. Для этого президиумы коллегий адвокатов, на основании

Инструкции о порядке оплате юридической помощи, оказываемой адвокатами

гражданам, предприятиям, учреждениям, организациям и кооперативам (утв.

Минюстом СССР 10 апреля 1991 г.), разрабатывали соответствующие

рекомендации о порядке оплаты, которые рассылались во все юридические

консультации. Консультационные услуги адвокат должен оказывать на основании

договора возмездного оказания услуг. Это вытекает из требований п.2 ст. 25

Закона об адвокатуре.

Действовавшая ранее ст.22 Положения об адвокатуре РСФСР предусматривала

случаи оказания гражданам юридической помощи бесплатно. В части

консультационной деятельности адвокатов это касалось дачи консультаций и

составления заявлений гражданам о назначении пенсий и пособий;

консультировании депутатов различного уровня выборных органов по вопросам

законодательства, связанным с осуществлением депутатских полномочий; при

консультировании по законодательству членов народных дружин и товарищеских

судов в связи с их общественной деятельностью; а также в иных случаях,

установленных законодательством. Новое законодательство об адвокатуре (ст.7

Закона об адвокатуре) говорит об обязанности адвоката оказания бесплатной

юридической помощи только гражданам Российской Федерации и только в

случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Статья 26

Закона об адвокатуре называет случаи оказания бесплатной, в том числе и

консультационной, помощи гражданам, имеющим среднедушевой доход ниже

величины прожиточного минимума, установленного законом соответствующего

субъекта Российской Федерации:

. истцам — по рассматриваемым судами первой инстанции делам о взыскании

алиментов, возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем

или иным повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью;

. ветеранам Великой Отечественной войны — по вопросам, не связанным с

предпринимательской деятельностью;

. гражданам Российской Федерации — при составлении заявлений о

назначении пенсий и пособий;

. гражданам Российской Федерации, пострадавшим от политических

репрессий, — по вопросам, связанным с реабилитацией.

Перечень документов, необходимых для получения гражданами Российской

Федерации юридической помощи бесплатно, а также порядок предоставления

указанных документов, должен определяться законами и иными нормативными

правовыми актами субъектов Российской Федерации.

Законодатель определил (п. 3 ст.26 Закона об адвокатуре), что юридическая

помощь оказывается бесплатно во всех случаях несовершеннолетним,

содержащимся в учреждениях системы профилактики безнадзорности и

правонарушений несовершеннолетних.

Решения, связанные с порядком оказания гражданам Российской Федерации

юридической помощи бесплатно, все адвокатские палаты обязаны принять в 20-

дневный срок со дня регистрации (ст.44 Закона об адвокатуре).

В адвокатском формировании ведется учет посетителей, обратившихся за

оказанием консультационной юридической помощи, с отражением вида оказанной

помощи. Само же существо вопроса указываться не должно, поскольку это будет

нарушать требование об адвокатской тайне.

Данные о юридической помощи, в том числе и о консультационной, находят

отражение в статистической отчетности адвокатских формирований по итогам за

год.

За качеством оказания консультационной юридической помощи установлен не

непосредственный, а лишь последующий контроль. Это обусловливается

самостоятельностью и независимостью адвоката в общении с клиентом и

условиями соблюдения адвокатской тайны.

Последующий контроль осуществляется Квалификационными комиссиями

адвокатских палат, рассматривающими жалобы на действия (бездействия)

адвокатов (п.1 ст. 33 Закона об адвокатуре).

Значительная конкуренция на рынке правовых услуг вызвала новые формы

консультационной юридической помощи. Развивается такая форма оказания

юридической помощи как консультирование по телефону (как бесплатная, так и

платная услуга). В качестве бесплатных услуг применяется рассмотрение писем

граждан.

ЛИТЕРАТУРА:

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской

Федерации» 2002 г.

Положение об адвокатуре РСФСР, утвержденное Законом РСФСР от 20 ноября

1980 г.

Тема XX. АДВОКАТ-ПОВЕРЕННЫЙ

. Предмет деятельности адвоката-поверенного. Его правовое положение.

Оформление полномочий и вознаграждение. Патентный поверенный.

Предмет деятельности адвоката, представляющего интересы доверителя вне

конституционного, гражданского, арбитражного, административного или

уголовного судопроизводства, производства по делам об административных

правонарушениях, в разбирательстве дел в третейском суде и международном

коммерческом арбитраже выделен в отдельную тему в силу своей специфики,

заключающейся в его не процессуальном характере.

Основной вид деятельности адвоката-поверенного — представительство

интересов доверителя в органах государственной власти, судах и

правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных

органах (см.: тему XVIII), негосударственных органах иностранных

государств, налоговых органах (п.п.8 и 10 п.2 ст.2 Закона об адвокатуре).

Кроме того, законодатель предусмотрел право адвоката оказывать иную

юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом (п.З ст.2 Закона об

адвокатуре). К разряду такой помощи относится представительство в

общественных и частных предприятиях, иных государственных органах,

учреждениях и организациях, а также во взаимоотношениях с физическими

лицами.

Сфера деятельности адвоката-поверенного очень обширна. Поэтому проще

определить те ситуации, когда она не подлежит применению. Не допускается

совершение через представителя тех действий и сделок, которые по своему

характеру могут быть выполнены только лично, а равно других действий и

сделок, указанных в законе.

Взаимоотношения между адвокатом и его клиентом оформляются посредством

договора поручения (п.2 ст.25 Закона об адвокатуре, ст.971 ГК РФ), в силу

которого адвокат-поверенный обязуется исполнить от имени клиента-доверителя

одно или несколько определенных юридических действий.

Поскольку юридические действия совершаются адвокатом-поверенным от имени

представляемого, а не от своего собственного, то стороной действий-сделок

становится доверитель, со всеми вытекающими из этого правами и

обязанностями (ст. 182 ГК РФ).

Договор поручения заключается в простой письменной форме (ст. 161, 434 ГК

РФ; ст.25 Закона об адвокатуре) на оказание юридической помощи самому

доверителю или назначенному им лицу. Сторонами договора является адвокат

(адвокаты) и доверитель.

Договор поручения может быть заключен с указанием срока, в течение

которого поверенный вправе действовать от имени доверителя, или без такого

указания. Однако последнее не дает основания считать полномочия поверенного

бессрочными, поскольку полномочия поверенного все равно должны закрепляться

в выдаваемой ему доверенности (п.1 ст.975 ГК РФ), срок действия которой

ограничен законом (п.1 ст. 186 ГК РФ).

Если срок действия в доверенности не указан, она сохраняет силу в течение

года со дня ее совершения. Поэтому законодатель определил, что

доверенность, в которой не указана дата ее совершения, ничтожна.

Удостоверенная нотариусом доверенность, предназначенная для совершения

действий за границей и не содержащая указание о сроке ее действия,

сохраняет силу до ее отмены лицом, выдавшим доверенность.

Чаще всего доверитель, не имеющий специальных познаний в юриспруденции,

определяет лишь общие задачи и цели действия адвоката-поверенного.

Однако предмет договора поручения может конкретизироваться указаниями

доверителя о способах и порядке совершения определенных юридических

действий. Такие указания должны быть правомерными, осуществимыми и

конкретными (п.1 ст. 973 ГК РФ). Особенно важно требование о правомерности,

поскольку только правомерные действия адвоката-поверенного порождают права

и обязанности для его доверителя. Неправомерные же действия порождают

соответствующую ответственность самого адвоката-поверенного. Это же

требование изложено и в Законе об адвокатуре, запрещающем адвокату

принимать от лица, обратившегося за оказанием юридической помощи поручение,

если оно имеет заведомо незаконный характер (п.п.1 п.4 ст.6).

Обязанностью доверителя по договору поручения, как правило, является:

. определить предмет договора;

. выдать доверенность;

. представить все имеющиеся у него и необходимые для выполнения условий

договора адвокатом-поверенным документы и сведения;

. принять все исполненное по договору;

. оплатить издержки и вознаграждение адвокату-поверенному. Поскольку

договор поручения по общему правилу предполагается безвозмездным,

уплата адвокату-поверенному вознаграждения за совершение определенных

юридических действий, а также размер этого вознаграждения должны быть

предусмотрены договором. Также в договоре должны быть оговорены

условия и размеры компенсации доверителем издержек адвоката-

поверенного (командировочные, почтовые и прочие расходы).

Если, однако, договор поручения связан с осуществлением доверителем

предпринимательской деятельности, то даже без указания в договоре условий о

вознаграждении он является возмездным (ч.2 п. 1 ст. 972 ПС РФ) и доверитель

обязан уплатить вознаграждение адвокату-поверенному во всех случаях, за

исключением тех, когда в договоре, указано иное.

При отсутствии в возмездном договоре поручения условия о размере

вознаграждения или о порядке его уплаты вознаграждение уплачивается после

исполнения поручения в размере, определяемом в соответствии с п. 3 ст.424

ГК РФ, т.е. в размере, который является наиболее часто определяемым в

данной местности за данный объем работы.

Отношения сторон по договору поручения носят лично-доверительный

характер, что выражается в праве как доверителя отменить поручение, так и

поверенного отказаться от него во всякое время. Более того, закон (п.2

ст.977 ГК РФ) определил, что соглашение об отказе от этого права ничтожно.

По общему правилу в случае одностороннего отказа от договора поручения

одной стороны другая не имеет возможности потребовать возмещения убытков

(п. 2 и 3 ст.978 ГК РФ). Независимо от того, какая из сторон договора

выступила инициатором его расторжения, а также независимо от причин такого

действия, доверитель должен возместить адвокату-поверенному фактически

понесенные в связи с исполнением поручения издержки и уплатить

соответствующую часть вознаграждения за уже выполненную работу, если

договор поручения носил возмездный характер. Это правило не применяется к

исполнению после того, как поверенный узнал или должен был узнать о

прекращении поручения.

При заключении договора поручения, в целях обеспечения исполнения

обязательства доверителя оплатить издержки и вознаграждение адвокату-

поверенному заключается соглашение о задатке (ст.329, 380 ГК РФ).

Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в

письменной форме.

При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению

сторон либо вследствие невозможности исполнения (ст.416 ГК РФ) задаток

должен быть возвращен.

Если за неисполнение условий договора ответствен доверитель, то задаток

не возвращается. Однако если за неисполнение договора ответственность

ложится на адвоката-поверенного, то он обязан уплатить доверителю двойную

сумму полученного задатка.

Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана

возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре

не предусмотрено иное (ст.381 ГК РФ).

В последнее время законодатель стал использовать прямое указание в

законах на право адвокатов осуществлять внесудебное представительство

интересов тех или иных категорий физических или юридических лиц. К таким

законам относятся Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г. №3517—1 (с

изменениями от 27 декабря 2000 г.) и Закон РФ от 23 сентября 1992 г.

№3520—1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест

происхождения товаров» (с изменениями от 27 декабря 2000 г.), в которых в

качестве представителя называется патентный поверенный. Деятельность

патентных поверенных на территории Российской Федерации регламентируется

Положением о патентных поверенных, утвержденных постановлением

Правительства РФ от 12 февраля 1993 г. №122. В качестве патентного

поверенного может быть гражданин Российской Федерации, имеющий постоянное

место жительства на территории России, высшее образование, опыт

практической работы в области охраны промышленной собственности не менее 4

лет или опыт профессионального правового представительства, в т.ч.

адвокаты. Однако не каждый адвокат может выступать в качестве патентного

поверенного, а лишь аттестованный и зарегистрированный согласно названному

Положению. Для этого адвокат должен сдать квалификационный экзамен для

подтверждения знаний законодательных и иных нормативных актов Российской

Федерации, международных договоров и соглашений, необходимых для

осуществления деятельности по защите прав на объекты промышленной

собственности, в объеме, определяемом Роспатентом, и соответствующих

навыков их практического применения.

Патентный поверенный имеет право представлять любое лицо, заключившее с

ним соответствующий договор (как мы указывали ранее, таким договором

является договор поручения). Полномочия патентного поверенного на ведение

дела подтверждается доверенностью на представительство перед Роспатентом и

организациями, входящими в единую государственную патентную службу.

Доверенность выдается доверителем в простой письменной форме и не требует

нотариального удостоверения. Физическими лицами, проживающими за пределами

Российской Федерации, и иностранными юридическими лицами доверенность

должна быть оформлена в порядке, предусмотренном законодательством страны,

где она составляется, и легализована в консульском учреждении Российской

Федерации, кроме случаев, когда легализация доверенности не требуется в

силу международных договоров Российской Федерации или на основе принципа

взаимности.

Информация, которую патентный поверенный получает от доверителя в связи с

выполнением его поручения, признается конфиденциальной, если иное стороны

специально не оговорили или если это не следует явным образом из действий

доверителя.

Патентный поверенный не вправе принять поручение в случаях, если по делу,

являющемуся предметом поручения, он представлял или консультировал лиц,

интересы которых явно противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой

о ведении дела, или принимал иное участие в его рассмотрении, а также в

случае рассмотрения дела должностным лицом, с которым патентный поверенный

состоит в родственных отношениях.

Аттестация и регистрация патентных поверенных осуществляется Роспатентом,

в котором для проведения этой работы создаются квалификационная и

апелляционная комиссии. Процедура аттестации и регистрации регулируется

Правилами проведения аттестации и регистрации патентных поверенных,

утвержденными приказом Роспатента от 16 февраля 1993 г. №6.

Квалификационная комиссия утверждает порядок проведения экзамена,

экзаменационные задания, назначает экзаменаторов, принимает решения о

допуске к квалификационному экзамену и об аттестации кандидатов в патентные

поверенные.

Апелляционная комиссия рассматривает жалобы кандидатов в патентные

поверенные на решения квалификационной комиссии, осуществляет контроль за

соблюдением патентными Поверенными предъявляемых к ним требований и в

пределах своей компетенции принимает меры, направленные на устранение

выявленных нарушений.

Адвокат, желающий пройти аттестацию и регистрацию на право осуществлять

деятельность патентного поверенного, обязан подать соответствующее

заявление в Роспатент, приложив к нему копию диплома о высшем образовании,

справку из коллегии адвокатов о профессиональной принадлежности, квитанцию

о внесении платы за аттестацию, а также иные документы, которые, по его

мнению, характеризуют его квалификацию. Размер платы за аттестацию

утвержден приказом Роспатента от 4 июня 1998 г. №115 и определен в 8-

кратном минимальном размере оплаты труда.

Если при подаче заявления кандидат в патентные поверенные заявит о том,

что он ограничит свою деятельность отдельными объектами промышленной

собственности или отдельными видами услуг, то квалификационный экзамен

принимается с учетом такого ограничения.

Право на осуществление профессиональной деятельности патентного

поверенного возникает, начиная с даты его регистрации в государственном

реестре патентных поверенных.

Объем полномочий патентного поверенного может быть достаточно широким:

. подготовка и подача заявки на выдачу патента на изобретение,

промышленный образец, выдачу свидетельства на полезную модель,

регистрацию товарного знака, регистрацию и предоставление права

пользования наименованием места происхождения товара, предоставление

права пользования уже зарегистрированным наименованием места

происхождения товара;

. представление интересов в Высшей патентной палате по спорам,

возникающим из договоров о платежах за использование объектов

промышленной собственности, ходатайствам о предоставлении

принудительной неисключительной лицензии;

. обращение в Апелляционную палату Роспатента с возражением на

результаты формальной экспертизы, с возражением на решение об отказе

в выдаче патента, с жалобой в Высшую патентную палату на решения

Апелляционной палаты;

. оспаривание выданного патента, требование его признания

недействительным полностью или частично в Апелляционной палате, а при

несогласии с ее решением в Высшей патентной палате;

. обращение с заявлениями и ходатайствами в Апелляционную палату по

вопросам, связанным с предоставлением, ограничением, прекращением

действия исключительных прав на объекты промышленной собственности и

их использованием;

. обращение с иными жалобами в Высшую патентную палату на решения

Апелляционной палаты Роспатента.

Порядок подготовки материалов практически по всем указанным вопросам

регулируется соответствующими Правилами, утвержденными приказами

Роспатента. Например, Правила подачи жалоб, заявлений и ходатайств и их

рассмотрения в Высшей патентной палате Российского агентства по патентам и

товарным знакам утверждены приказом Роспатента от 21 мая 1998 г. №107;

Правила продления срока действия регистрации товарного знака и знака

обслуживания в РФ утверждены приказом Роспатента от 16 сентября 1993 г.

№63; Правила признания товарного знака общеизвестным в Российской Федерации

утверждены приказом Роспатента от 17 марта 2000 г. №38 и т.д.

Многие вопросы в указанной сфере деятельности выходят за рамки указанных

полномочий патентных поверенных, переходя в сферу гражданского

судопроизводства. Так, судам общей юрисдикции, арбитражным и третейским

судам, в соответствии с их компетенцией, подведомственны споры:

. об авторстве на изобретение, полезную модель, промышленный образец;

. об установлении патентообладателя;

. о нарушении исключительного права на использование охраняемого

объекта промышленной собственности и других имущественных прав

патентообладателя;

. о заключении и исполнении лицензионных договоров на использование

охраняемого объекта промышленной собственности;

. о праве преждепользования;

. о выплате вознаграждения автору работодателем;

. о выплате компенсаций.

В указанных случаях адвокат представляет интересы доверителя в суде не

как патентный поверенный, а как представитель (см. тему - Адвокат в

гражданском судопроизводстве)

9 сентября 1994 г. в Москве двенадцать государств - Азербайджан Армения,

Беларусь, Грузия, Казахстан, Кыргызстан, Молдова Россия, Таджикистан,

Туркменистан, Узбекистан и Украина учредили Евразийскую патентную конвенцию

и договорились о создании Евразийского патентного ведомства.

Для России Евразийская патентная конвенция вступила в силу 27 сентября

1995 г.

Полномочия по представлению интересов перед Евразийским патентным

ведомством предоставлены евразийским патентным поверенным. Согласно

Положению о евразийских патентных поверенных утвержденному Президентом

Евразийского патентного ведомства 5 декабря 1995 г., а также Патентной

инструкции к Евразийской патентной конвенции, утвержденной Административным

советом Евразийской патентной организации на втором заседании 1 декабря

1995 г в качестве евразийского патентного поверенного может быть

аттестовано и зарегистрировано в Евразийском патентном ведомстве любое лицо

имеющее право представительства перед национальным ведомством одной из

договаривающихся стран в области охраны прав на изобретения. Иные

требования к аттестации, регистрации и деятельности по представлению

интересов евразийским патентным поверенным перед Евразийским патентным

ведомством в целом аналогичны вышеуказанным требованиям к патентному

поверенному в России Евразийский патентный поверенный имеет право

представлять любое лицо заключившее с ним договор поручения или иной

договор аналогичного содержания в соответствии с национальным

законодательством договаривающегося государства, а его полномочия на

ведение дела так же, как и полномочия патентного поверенного,

подтверждаются доверенностью, выданной доверителем в простой письменной

форме и не требующей нотариального заверения.

Признавая тот факт, что без специальных познаний в области юриспруденции

все сложнее становится разобраться в раде самых, казалось бы, обыденных

проблем, законодатель идет по пути расширения возможности использования

помощи представителей. И хотя не всегда еще в нормативных актах указывается

на то, что представлять интересы может адвокат или юрист, чаще всего это

следует из самой законодательной идеи введения института представительства

в той или иной сфере. Примером может служить обсуждаемый ныне проект Закона

о банкротстве, который вводит понятие представителя акционеров

Представителю акционеров предполагается предоставить право участвовать в

собрании кредиторов без права голоса и выступать по вопросам повестки

собрания кредиторов; иметь право доступа к материалам собрания кредиторов

(п.п.1 и 6 ст. 12). Как лицо, участвующее в собрании кредиторов,

представитель акционеров должен быть уведомлен о времени и месте проведения

собрания кредиторов, его повестке дня и других условиях его проведения (ст.

13). Представитель акционеров, по проекту нового Закона, будет также

вправе:

. обжаловать неправомерные действия арбитражного управляющего,

нарушающие права и законные интересы акционеров (п.З ст.65);

. получать от руководителя информацию о введении в отношении общества-

должника наблюдения (п.2 ст.73);

. заявлять возражения по размеру и очередности удовлетворения

требований кредиторов (ст. 75, 105);

. обжаловать определение арбитражного суда об отстранении руководителя

должника от должности и о принятии мер по обеспечению требований

кредиторов (п.п.З и 6 ст.49) и др.

ЛИТЕРАТУРА:

Комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации

(постатейный) / Под общей ред. О.Н. Садикова. М., 1998.

Комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для

предпринимателей / Под общей ред. М.И. Брагинского. М., 1996.

Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по конкретным

делам.

Закон РФ от 23 сентября 1992 г. №3520-1 «О товарных знаках, знаках

обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (с изменениями от

27 декабря 2000 г.).

Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г. №3517—1 (с изменениями от 27

декабря 2000 г.).

Патентная инструкция к Евразийской патентной конвенции (утв.

Административным советом Евразийской патентной организации на втором

(первом очередном) заседании 1 декабря 1995 г.).

Постановление Правительства РФ от 30 марта 1998 г. №367 «Об образовании

Высшей патентной палаты Российского агентства по патентным и товарным

знакам».

Положение о патентных поверенных (утв. Постановлением Правительства РФ от

12 февраля 1993 г. №122).

Положение о евразийских патентных поверенных (утв. президентом

Евразийского патентного ведомства 5 декабря 1995 г.).

Тема XXI. ПРАВОВОЕ ОБСЛУЖИВАНИЕ

СФЕРЫ ХОЗЯЙСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ

. Общие вопросы юридического обслуживания предприятий, организаций и

учреждений. Характер юридической помощи и правовое положение адвоката,

осуществляющего юридическое обслуживание.

. Договор о юридическом обслуживании. Вопросы оплаты труда адвоката.

Постоянное совершенствование законодательной базы в нашей стране путем

принятия новых нормативных актов и внесения изменений в действующие (порою

количество вновь принятых, измененных и дополненных нормативных актов

составляет около двух тысяч в месяц) порождает значительные трудности в его

применении для лиц, не занимающихся оказанием юридической помощи

профессионально. При таком положении дел тщательное ознакомление с законами

и иными нормативными документами, регламентирующими содержание отношений

между сторонами хозяйственных отношений, под силу только квалифицированным

юристам. Поэтому в последнее время все востре-бованней и предпочтительней

становится помощь адвокатов.

Одним из основных и самых сложных направлений в оказании правовой помощи

участникам хозяйственных отношений является организация договорной работы.

От ее результатов зачастую зависит само существование той или иной

организации. Правильно и надлежащим образом оформленные документы являются

визитной карточкой участника сферы хозяйственных отношений, характеризуют

общий уровень представляемого предприятия, организации или учреждения,

являются гарантией снижения их производственных рисков.

Договорные отношения строятся на основе норм гражданского, финансового,

таможенного, транспортного и др. законодательства. В научной литературе, в

зависимости от направленности, условно выделяют две следующие разновидности

договоров:

. договоры, связанные с обеспечением нормальной жизнедеятельности

персонала организации (аренда помещений, работа средств связи и

оргтехники, коммунальные услуги, получение внешней информации,

транспортные услуги);

. договоры, которые непосредственно связаны с уставной деятельностью

(производством, торговлей, строительством, перевозкой, издательской

деятельностью, оказанием услуг и др.).

Этапность работы адвоката над договором можно представить следующим

образом:

. подготовка и участие в переговорах с контрагентом;

. получение адвокатом подробной информации и изучение специфики

деятельности организации, интересы которой он представляет. Объем

такой информации зависит от вида договора, над составлением которого

работает адвокат. В некоторых случаях достаточными являются сведения,

полученные от менеджеров, руководителей' отделов и служб. В других

следует прорабатывать вопросы вплоть до механизма поступления

продукции на склад, учитывать вопросы сохранности продукции, доставки

документов и пр. и в этих целях следует изучить работу склада, охраны

или курьеров;

. составление своего варианта проекта договора;

. подготовка к подписанию договора, включающая направление (передачу)

проекта договора контрагенту, изучение (при наличии) его письменных

предложений, обсуждение разногласий, ознакомление с уставными

документами (уставом и свидетельством о регистрации), а в случае

необходимости и с документами, подтверждающими полномочия партнера

(приказом или иным документом о назначении на должность,

доверенностью и пр.), а также установление точных и полных реквизитов

контрагента, изучение правоустанавливающих документов на

приобретаемые в собственность объекты и т.д.

Следующим направлением оказания юридической помощи адвокатом в сфере

хозяйственной деятельности является правовой контроль за исполнением

договорных обязательств, ведение претензионной (в случаях, установленных

законом, см., например, ст.5 АПК РФ) и исковой работы.

Вопросы составления и предъявления искового заявления были рассмотрены

при изложении тем об адвокате-представителе в гражданском и арбитражном

процессах.

Ряд организаций, в зависимости от их основного профиля деятельности,

приглашают адвокатов для оказания юридической помощи в вопросах так

называемой юридической очистки правоустанавливающих документов или

правового анализа. Такая необходимость возникает чаще всего в случаях

приобретения предприятием права собственности на объекты недвижимости,

автотранспортных средств или интеллектуальной собственности. Так как право

собственности может быть приобретено только по основаниям, не

противоречащим закону, суть «юридической очистки» или правового анализа

состоит в тщательном анализе правоустанавливающих документов в части

вопросов, связанных с правом собственности и с вопросами возможности

перехода права собственности. Например, выясняя вопрос о том, действительно

ли предлагаемая для продажи квартира находится в собственности конкретного

физического или юридического лица, не были ли допущены нарушения закона при

ее приватизации или ином способе получения права собственности, следует

обратиться к информации и документам Бюро технической инвентаризации,

жилищно-эксплуатационных органов, паспортного стола территориального

отделения милиции, органа, ведущего единый реестр собственников жилья (в

условиях Москвы это Департамент муниципального жилья Правительства г.

Москвы), а в случаях если на данной жилплощади проживают или проживали до

предыдущего отчуждения несовершеннолетние дети, то и в органы опеки и

попечительства и пр.

Довольно часто обращения к адвокатам о проведении правового анализа

связаны с вопросами права пользования, создания акционерных обществ, когда

задачей является анализ оснований распоряжения собственностью, передаваемой

в пользование или законностью создания организации — потенциального

акционера и т.д.

Еще одним направлением, который на практике встречается несколько реже,

является работа адвокатов по оказанию юридической помощи при подготовке

приказов, распоряжений, инструкций и иных локальных нормативных актов,

помощи в проведении всякого рода «служебных расследований»,

консультировании по вопросам различных правовых отношений в сфере

хозяйственной деятельности и трудовых отношений, участие в производстве по

делам об административных правонарушениях.

Оказывая юридическую помощь по любому из указанных выше направлений,

адвокат не состоит в трудовых отношениях с клиентом. Основа взаимоотношений

и правовое положение адвоката определяются соответствующим договором

возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ; п.2 ст.25 Закона об

адвокатуре), который на практике чаще всего имеет наименование Договор об

оказании юридической помощи или Договор об абонентском обслуживании.

Договор заключается в письменной форме между заказчиком и исполнителем в

лице заведующего юридической консультацией, действующим по доверенности

президиума коллегии адвокатов.

Предметом договора является оказание юридической помощи в виде дачи

консультаций по действующему законодательству, подготовке проектов

документов, проведению правового анализа и др. Материальные результаты

оказываемой юридической помощи в предмете договора, как правило, не

указываются, за исключением случаев, когда предметом договора является

составление проектов документов, проведение правового анализа с

составлением письменного заключения (справки) и т.п.

Согласно требованиям ст. 780 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором,

исполнитель обязан оказать услуги лично. Оплата оказываемой юридической

помощи производится в порядке и в сроки, предусмотренные договором. В

случае невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, услуги

подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или

договором. А в случаях когда невозможность исполнения возникла по

обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, заказчик

возмещает исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не

предусмотрено законом или договором. Как видим, законодатель весьма

существенные условия оставил на усмотрение сторон и это следует учитывать

при составлении договора возмездного оказания услуг.

Законодатель оставил открытым вопрос о последствиях невозможности

исполнения условий договора, наступившей по вине исполнителя. В таких

случаях, если иное не предусмотрено законом или договором, исполнитель

утрачивает право на выплату вознаграждения. Если же оплата была произведена

авансовым платежом, исполнитель возвращает заказчику неотработанную сумму.

Закон об адвокатуре (п.п.6 п.1 ст.7) вводит новацию, обязывай адвокатов

осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной

ответственности, которое вступает в силу с 1 января 2007 г. До вступления в

силу данного требования закона адвокат вправе осуществлять добровольное

страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности (п.З

ст.45 Закона об адвокатуре).

Форма оплаты оказываемой юридической помощи также определяется сторонами

при заключении договора. В настоящее время практике известны следующие

формы оплаты:

. помесячная оплата;

. оплата за определенный в договоре объем выполненной работы;

. почасовая оплата.

Кроме этого, оговариваются сроки оплаты, размеры авансовых платежей (при

их наличии), соглашение о задатке (см.: ст. 381 ГК РФ).

Помесячная оплата применяется чаще всего в тех случаях, когда оказываемая

юридическая помощь материального результата не оставляет. Поэтому при такой

форме оплаты, как правило, акт о выполненной работе сторонами не

составляется.

При оплате за определенный объем выполненной работы или при почасовой

оплате чаще всего выделяются стадии сдачи и приемки, сторонами составляются

акты сдачи-приемки работ (услуг) или отчеты об объеме оказанной юридической

помощи.

К услугам по оказанию юридической помощи могут применяться только общие

сроки обнаружения недостатков, но не гарантийные сроки, т.к. их

потребительские свойства ценны, как правило, на данный момент и в

конкретной ситуации.

ЛИТЕРАТУРА:

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской

Федерации» 2002 г.//Российская газета.5 июня 2002 г.

Комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации

(постатейный)/Под общей ред. О.Н. Садикова. М., 1998 г.

Комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для

предпринимателей/Под общей ред. М.И. Брагинского. М., 1996 г.

Мирзоев Г. Б. Правовое регулирование предпринимательства в Российской

Федерации. М., 1995.

-----------------------

[1] См.: Состояние законности в Российской Федерации (1998-1999 гг.).

Издание НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной

прокуратуре РФ. М., 2000.

[2] См.: Выступление Президента Российской Федерации В.Путина на коллегии

Генеральной прокуратуры РФ 11.02.02.

[3] Нравственным началам профессии посвящена отдельная тема (тема X).

[4] См.: Положение об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. Ст. 33.

[5] Многие данные такого рода можно почерпнуть из исследований деятельности

адвокатуры ряда авторов. См.: Бойков А.Д. «Проблемы эффективности судебной

защиты». Автореферат докторской диссертации. М., 1974; «Пути повышения

эффективности деятельности защитника». М., 1972; гл. «Эффективность

деятельности адвоката-защитника по предотвращению и исправлению судебных

ошибок» в монографии «Эффективность правосудия и проблема устранения

судебных ошибок». М., 1975. Том II, и др. Критические данные о деятельности

советской адвокатуры содержатся и в публикациях таких авторов, как Киселев

А.Я., Шафир Г.М., Сар-кисянц Г.П., Розенберг М.А. и др.

[6] Конституция Российской Федерации. Проблемный комментарий. М., 1997. С.

273.

[7] Аббревиатура расшифровывается адвокатами как «максимальное

использование клиента сверх таксы».

[8] См.: Уголовная защита бедных в Нью-Йорке. 1987. С.400

[9] У авторов вызывает сомнение правильность терминологии, использованной

при документальном оформлении достигнутых договоренностей адвокатских

объединений об организации внутренних взаимоотношений. Меморандум — это

вручаемый представителю другой страны дипломатический документ с изложением

взглядов правительства на какой-то вопрос (см.: Ожегов СИ. Словарь русского

языка. М, С. 348). Иное, практически идентичное толкование термина

«меморандум» (от латинского memorandum — что надо помнить) дает Юридическая

энциклопедия — это дипломатический документ, детально излагающий существо

вопросов, являющихся предметом дипломатической переписки; используется

также в значении: докладная записка, служебная справка по какому-либо

вопросу, письмо с напоминанием о чем-либо и т.п. Не подходит к указанному

случаю и термин «меморандум компании» (от английского memorial order),

обозначающий учетный документ, вырабатываемый учредителями акционерного

общества в Англии и США. Меморандум компании регулирует внешние отношения

компании, ее наименование, место нахождения органа управления, размер

номинального капитала, размер пая. Обязательным является указание на то,

что участники компании несут ограниченную ответственность. Внутренние

отношения компании регулируются внутренним регламентом (см.: Юридическая

энциклопедия / Под ред. М.Ю. Тихомирова. М., Юринформцентр, 1997. С.241).

[10] С вступлением в силу Федерального закона «Об адвокатской деятельности

и адвокатуре в Российской Федерации» приводимые ниже положения частично

потеряли актуальность.

[11] Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. №11-П «По

делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части

второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой

гражданина В.И.Маслова».

[12] Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть Общая. М.,

1966. С. 477.

[13] Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите. М., 1927. С. 35—36.

[14] См.: Гольдинер В.Д. Об этике в деятельности адвоката. // Советское

государство и право, 1965. № 10. С. 95-101.

[15] Ничипоренко О. «Суд удаляется на совещание». Российская газета.25

октября 2000 г.

[16] Андриевский С.А. Русские судебные ораторы в известных уголовных

процессах XIX века. Тула. Автограф, 1997. С.6

[17] На момент подготовки данного пособия в Государственной Думе

Федерального Собрания РФ прошли второе чтение проекты Гражданского

процессуального кодекса РФ и Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Авторы обращают внимание читателей на то, что принятие данных

законопроектов внесет существенные изменения в предлагаемый вашему вниманию

материал и на необходимость обратиться к данным нормативным актам в случае

их принятия.

[18] Об этом же говорит Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и

адвокатуре в РФ» (п.2 ст.25): адвокат выступает в качестве представителя

доверителя в гражданском судопроизводстве на основании договора поручения.

[19] Вопросы апелляционного обжалования решений мировых судей

рассматривается ниже.

[20] Ст.36 АПК — «1. Иск к ответчику, место нахождения или место жительства

которого неизвестно, может быть предъявлен в арбитражный суд по месту

нахождения его имущества либо по его последнему известному месту нахождения

или месту жительства в Российской Федерации.

2. Иск к ответчикам, находящимся или проживающим на территориях разных

субъектов Российской Федерации, предъявляется в арбитражный суд по месту

нахождения или месту жительства одного из ответчиков.

3. Иск к ответчику, находящемуся или проживающему на территории

иностранного государства, может быть предъявлен в арбитражный суд по месту

нахождения на территории Российской Федерации имущества ответчика.

4. Иск, вытекающий из договора, в котором указано место его исполнения,

может быть предъявлен также в арбитражный суд по месту исполнения договора.

5. Иск к юридическому лицу, вытекающий из деятельности его филиала,

представительства, расположенных вне места нахождения юридического лица,

может быть предъявлен в арбитражный суд по месту нахождения юридического

лица или его филиала, представительства.

6. Иски о возмещении убытков, причиненных столкновением судов, взыскании

вознаграждения за оказание помощи и спасание на море могут предъявляться в

арбитражный суд по месту нахождения судна ответчика или порта приписки

судна ответчика либо по месту причинения убытков.

7. Выбор между арбитражными судами, которым согласно настоящей статье

подсудно дело, принадлежит истцу».

[21] ст.37 АПК - Подсудность, установленная статьями АПК, может быть

изменена по соглашению сторон до принятия арбитражным судом заявления к

своему производству.

[22] ст.38 АПК — «1. Иски о правах на недвижимое имущество предъявляются в

арбитражный суд по месту нахождения этого имущества.

2. Иски о правах на морские и воздушные суда, суда внутреннего плавания,

космические объекты предъявляются в арбитражный суд по месту их

государственной регистрации.

3. Иск к перевозчику, вытекающий из договора перевозки грузов, пассажиров

и их багажа, в том числе в случае, если перевозчик является одним из

ответчиков, предъявляется в арбитражный суд по месту нахождения

перевозчика.

4. Заявление о признании должника банкротом подается в арбитражный суд по

месту нахождения должника.

5. Заявление об установлении фактов, имеющих юридическое значение,

подается в арбитражный суд по месту нахождения или месту жительства

заявителя, за исключением заявления об установлении фактов, имеющих

юридическое значение для возникновения, изменения или прекращения прав на

недвижимое имущество, которое подается в суд по месту нахождения

недвижимого имущества.

6. Заявление об оспаривании решений и действий (бездействия) судебного

пристава - исполнителя подается в арбитражный суд по месту нахождения

судебного пристава - исполнителя.

7. Заявления по спорам между российскими организациями, осуществляющими

деятельность или имеющими имущество на территории иностранного государства,

подаются в арбитражный суд по месту государственной регистрации на

территории Российской Федерации организации - ответчика.

Заявления по спорам между российскими организациями, осуществляющими

деятельность или имеющими имущество на территории иностранного государства

и не имеющими государственной регистрации на территории Российской

Федерации, подаются в Арбитражный суд Московской области.

8. Заявления об оспаривании решения третейского суда и о выдаче

исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда

подаются в арбитражный суд субъекта Российской Федерации, на территории

которого принято решение третейского суда.

9. Заявление о признании и приведении в исполнение решений иностранных

судов и иностранных арбитражных решений подается стороной, в пользу которой

состоялось решение иностранного суда, в арбитражный суд субъекта Российской

Федерации по месту нахождения или месту жительства должника либо, если

место нахождения или место жительства должника неизвестно, по месту

нахождения имущества должника.

10. Встречный иск независимо от его подсудности предъявляется в

арбитражный суд по месту рассмотрения первоначального иска*.

[23] п.2 ст.39 - «Арбитражный суд передает дело на рассмотрение другого

арбитражного суда того же уровня в случае, если:

1) ответчик, место нахождения или место жительства которого не было

известно ранее, заявит ходатайство о передаче дела в арбитражный суд по

месту его нахождения или месту жительства;

2) обе стороны заявили ходатайство о рассмотрении дела по месту

нахождения большинства доказательств;

3) при рассмотрении дела в суде выяснилось, что оно было принято к

производству с нарушением правил подсудности;

4) одной из сторон в споре является тот же арбитражный суд;

5) после отвода одного или нескольких судей либо по другим причинам

невозможно сформировать состав суда для рассмотрения данного дела».

[24] Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным

актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь

при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же

лица; вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее

рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда,

рассматривающего дело, об обстоятельствах,, установленных решением суда

общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле;

вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для

арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и

совершены ли они определенным лицом.

[25] При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства

арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным

доказательствам повторно рассматривает дело

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной

инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их

представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и

суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно

апелляционной жалобы принимаются и рассматриваются арбитражным судом

апелляционной инстанции по существу.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица,

участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей,

проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и

вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было

отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе

отказать, в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они

не были удовлетворены судом первой инстанции.

Обстоятельства дела, которые признаны, удостоверены лицами, участвующими в

деле и приняты арбитражным судом первой инстанции, не проверяются

арбитражным судом апелляционной инстанции.

В случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только

часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность

и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица,

участвующие в деле, не заявят возражений.

Вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе,

арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом

первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся основанием для

отмены решения арбитражного суда первой инстанции

Новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде

первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом

апелляционной инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд

апелляционной инстанции вправе:

1) оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а

апелляционную жалобу - без удовлетворения,

2) отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в

части и принять по делу новый судебный акт;

3) отменить решение полностью или в части и прекратить производство по делу

либо оставить исковое заявление без рассмотрения полностью или в части.

[26] Глава 36 АПК РФ, посвященная производству по пересмотру судебных актов

в порядке надзора, вступает в силу с 01 января 2003 года – прим. авт.

[27] Административные процессуальные кодексы приняты в ряде стран. В

отечественной юридической литературе этот вопрос обсуждается.

[28] Федеральный закон №26-ФЗ от 20 марта 2001 г. «О внесении изменений и

дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с

ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод».

Российская газета. 23 марта 2001.

[29] Европейская конвенция о правах человека и основных свободах была

принята Советом Европы 4 ноября 1950 г. и вступила в силу 3 сентября 1953

г. Россия принята в Совет Европы 28 февраля 1996 г. Европейская конвенция

ратифицирована Российской Федерацией 30 марта 1998 г. и вступила в силу с 5

мая 1998 г.

[30] Федеральный закон от 30 марта 1998 г. №54-ФЗ «О ратификации Конвенции

о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней».

[31] Эльзас расположен на границе с Германией. От здания Европейского

Суда до границы всего несколько километров. До границы со Швейцарией

примерно 70 км.

[32] Законодатель не определил наименование руководителя, возглавляющего

коллегию адвокатов, отнеся вопрос о порядке управления коллегией адвокатов

к усмотрению учредителей (п.п.5 п.5 ст.22 Закона). Для удобства изложения в

дальнейшем руководитель коллегии адвокатов нами будет называться

председатель. — Примеч. авт.