Источники гражданского права

московский государственный университет экономики,

статистики и информатики

Дипломная работа

на тему

«источники гражданского права»

Специальность_____________________

___________________________________

Студента__________________________

___________________________________

Научный руководитель_____________

___________________________________

Дата сдачи:

Оценка:

Тульский институт новых технологий

Открытого образования

Дипломная работа

на тему

«источники гражданского права»

Специальность_____________________

___________________________________

Студента__________________________

___________________________________

Научный руководитель_____________

___________________________________

Дата сдачи:

Оценка:

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ……………………………………………………………………4

Глава I. Понятие источников права, источников гражданского права,

гражданское законодательство…………………………………….9

§ 1. Понятие источников права……………………………………………9

§ 2. Понятие источников гражданского права…………………………...21

§ 3. Гражданское законодательство………………………………………26

§ 4. Система нормативных актов гражданского права………………….32

§ 5. Официальное опубликование и вступление нормативного акта

в силу………………………………………………………………….35

§ 6. Действие гражданского законодательства во времени………… ...39

§ 7.Действие гражданского законодательства в пространстве и

по кругу лиц……………………………………………………… .…41

§ 8. Применение гражданского законодательства по аналогии… ……42

Глава II. Виды источников гражданского права РФ…………………… .46

§ 1. Законы (законодательные акты)………………………………… …46

§ 2. Подзаконные нормативные акты……………………………… … .51

§ 3. Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной

власти………………………………………………………… …… .53

§ 4. Комплексные нормативные акты………………………………… .56

§ 5. Нормы международного права, международные договоры…… ..58

§ 6. Деловые обыкновения обычаи делового оборота и правила морали и

нравственности…………………………………………… ……….64

§ 7. Постановление судебных пленумов, постановления конституционного

суда РФ, судебная практика, судебный прецедент……………… ..69

§ 8. Федеральный закон от 21 июля 1997 года № 119-ФЗ «Об исполнительном

производстве» – как источник гражданского права………………72

Глава III. Современные проблемы источников гражданско-правового

регулирования……………………………………………………78

ЗАКЛЮЧЕНИЕ…………………………………………………………… .85

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ…………… ………….89

ПРИЛОЖЕНИЯ…………………………………………… …………… .88

ВВЕДЕНИЕ

Гражданский кодекс Российской Федерации, является одним из наиболее

важных и крупных законов в условиях перехода страны к рыночным отношениям.

Опираясь на положения Конституции, ГК определяет основные правовые устои

экономики рыночного типа: равенство и механизм использования различных форм

собственности, организационно - правовые формы предпринимательской

деятельности, свободу договора, позволяющую предпринимателям самостоятельно

определять своих контрагентов и условия своих хозяйственных связей.

Сохранив ранее сложившуюся в России систему гражданского

законодательства (общие положения, субъекты гражданского права - граждане и

юридические лица, собственность, обязательственное право), ГК включил в эту

систему ряд новых гражданско - правовых институтов, призванных обслуживать

рыночные отношения, существенно обновил многие ранее действовавшие нормы

гражданского права, а также ввел регулирование, направленное на повышение

имущественной ответственности и усиление надежности договора.

ГК предусматривает издание ряда новых важных законов, которые должны

дополнять его положения. Некоторые из таких законов уже введены в действие

(Закон об акционерных обществах, Закон о некоммерческих организациях),

другие разрабатываются и должны быть приняты в ближайшее

время. По возникшим в ходе применения ГК вопросам опубликованы разъяснения

Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда

Российской Федерации.

Коренное обновление гражданского законодательства России требует

внимательного изучения норм нового ГК РФ и практики их применения судами.

Таким образом, значительное обновление гражданского законодательства

повлекло за собой количественное и качественное изменение источников

гражданского права. Новые формы экономических и социальных отношений

потребовали пересмотра и изменения многих институтов гражданского права как

науки.

Актуальность темы источников гражданского права на сегодняшний день

весьма значительна. Происходит изменение всей законодательно-нормативной

базы страны, принимаются новые законы, а, следовательно, изменяются и

источники.

Становление рыночных отношений заставляет пересмотреть российские

нормотворческие органы свое отношение к международному частному праву

капиталистических стран, как имеющих больший опыт правового регулирования в

данных условиях общественного строя. «В настоящее время со всей

очевидностью растет влияние международного права не только на право

международного сообщества, но и на внутреннее право государств, входящих в

данное сообщество. Особенно велика роль международного права в деле защиты

прав человека, к числу которых относятся и гражданские права».1

Категория «источники права» в науке обычно толкуется в двух

взаимосвязанных аспектах. Во-первых, к ним относят объективные факторы,

«порождающие» право как социальное явление. В качестве таких факторов

выступают материальные условия жизни общества, экономические, политические

и социальные потребности господствующего класса и иных социальных групп.

Иначе говоря, в данном случае речь идет об источнике права в материальном

смысле слова.

Во-вторых, понятие источника права связывают и с непосредственной

деятельностью уполномоченных органов государства по формированию права,

приданию ему формы законов, указов, постановлений и других нормативно-

юридических документов. Здесь мы имеем дело с понятием источников права в

формальном или юридическом смысле слова.

Необходимо отметить, что со вторым понятием источника права чаще всего

приходится сталкиваться не только в науке гражданского права, но и на

практике, в повседневной жизни, ибо оно дает возможность гражданское право

с позиций нормативного содержания и его принадлежности к конкретным

субъектам — участникам гражданских правоотношений.

Задачами дипломной работы являются:

1. Определить понятие источников права вообще и источников гражданского

права в частности.

2. Выявить место Гражданского Кодекса как источника в гражданском праве

России.

3. Рассмотреть значение Закона РФ «Об исполнительном производстве как

источника гражданского права в новых условиях социально-экономических

отношений.

4. Определить влияние международных норм частного права.

5. Определить понятия «Гражданское законодательство» и система

нормативных актов гражданского права.

6. Выявить место обычаев, законов, подзаконных актов, актов министерств

и иных федеральных органов исполнительной власти в системе источников

гражданского права.

7. Определить, являются ли или нет деловые обыкновения, правила морали и

нравственности, постановление судебных пленумов, постановления

конституционного суда РФ, судебная практика, судебный прецедент

источниками гражданского права Российской Федерации и дать

обоснование этому.

Целью дипломной работы являются – определение, понятие, становление

и влияние источников гражданского права на само право в целом.

Предмет исследования – источники гражданского права.

Объект исследования - законы (законодательные акты), подзаконные

нормативные акты, нормативные правовые акты федеральных органов

исполнительной власти, комплексные нормативные акты, нормы международного

права, международные договоры, деловые обыкновения обычаи делового оборота

и правила морали и нравственности, постановления судебных пленумов,

постановления конституционного суда РФ, судебная практика, судебный

прецедент, федеральный закон от 21 июля 1997 года № 119-ФЗ «Об

исполнительном производстве», современные проблемы источников гражданско-

правового регулирования.

Уровень исследовательности – при написании работы использованы

различные литературные источники, в том числе Гражданский Кодекс Российской

Федерации, законы и подзаконные акты, научно-практическая литература,

решения судебных органов Российской Федерации, статьи юристов в печатных

изданиях, теоретические и практические знания и опыт автора работы.

Методы исследования – общетеоретический, сравнительный, аналитический,

исторический, дедуктивный.

Хронологические рамки исследования охватывают период с 1990 года и по

настоящее время.

Структура работы. Работа включает в себя введение, основную часть,

состоящую из трех глав разбитых на параграфы, заключения, списка

использованной литературы и приложений.

Первая глава работы содержит в себе общее понятие источника права,

понятие источника гражданского права, гражданского законодательства,

систему нормативных актов гражданского законодательства, определяет

действие гражданского законодательства во времени и применение гражданского

законодательства по аналогии.

Вторая глава посвящена отдельным источникам гражданского права. В ней в

частности определяются основные источники гражданского права РФ: законы

(законодательные акты), подзаконные нормативные акты, комплексные

нормативные акты, обычаи и нормы международного права, обычаи. Также в

настоящей главе рассматривается вопрос, могут ли относиться к источникам

гражданского права Российской Федерации деловые обыкновения, правила морали

и нравственности, постановления судебных пленумов, Постановления

конституционного суда РФ, судебная практика и судебный прецедент. Последним

параграфом главы 2 определяется источником гражданского права Закон РФ «Об

исполнительном производстве».

Третья глава содержит исследование проблем источников гражданско –

правового регулирования.

В конце каждой главы содержится обобщенные выводы по изложенному

материалу.

При написании дипломной работы автор использовал материал различного

характера: Конституцию РФ2, Законы РФ3, Гражданский Кодекс как основной

источник гражданского права, инструкции, положения, указы Президента РФ,

Постановления Правительства, международные договора и соглашения, научные

статьи и комментарии4 к законодательству РФ, что наиболее четко

позволило раскрыть тему дипломной работы, как с научной, так и с

практической точки зрения.

______________________

2 Конституция Российской Федерации.//Принята всенародным голосованием

12.12.1993 г. - "Российская газета", № 237, 25.12.1993 г.

3Федеральный Закон «Об исполнительном производстве» от 21.07.1997 г. № 119-

ФЗ. - "Собрание законодательства РФ", 28.07.1997, N 30, ст. 3591. и др.

4 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть

первая) Под ред. О.Н. Садикова.//

М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ; ИНФРА М, 1997.- 567 с. и др.

Глава I. Понятие источников права и источников гражданского права.

§1. Понятие источника права.

Под источниками (формами) права понимаются способы закрепления и

выражения правовых норм.

Источниками права традиционно считают правовой обычай, юридический

прецедент (судебная практика), закон (нормативно-правовой акт), религиозную

норму.

Вместе с тем в последние годы источником права стали называть не

только внешнюю форму выражения права, но и социальные предпосылки

(общественные отношения), субъекта правотворчества (государство), его

деятельность, организационные формы принятия нормативно-правового акта.

Термин "источник права" юриспруденции известен давно. Еще римский

историк Тит Ливий назвал законы XII таблиц источником всего публичного и

частного права. Слово "источник" в этой фразе употреблено в смысле корня,

из которого выросло могучее дерево римского права.

Принято выделять:

а) источник права в материальном смысле;

б) источник права в идеальном смысле (ранее это называлось - в

"идеологическом смысле");

в) источник права в юридическом (формальном) смысле.

Источником права в материальном смысле являются развивающиеся

общественные отношения. К ним относятся способ производства материальной

жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-

хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина

возникновения и действия права. - Право частной собственности является

основой всех прав человека.[1]

Под источником права в идеальном смысле понимают правовое сознание.

Когда же говорят об источниках в юридическом смысле, то имеют в

виду различные формы (способы) выражения, объективизации правовых

норм. Таким образом, под источниками права в юридическом смысле понимаются

формы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и

есть внешняя форма права в истинном значении термина. Форма права

показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную

правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая

объективный характер, доводится до сознания членов общества.[2]

Следовательно, внешнюю форму права можно определить как способ

существования, выражения и преобразования правовых норм.

После рассмотрения терминологического аспекта проблемы источников

(форм) права следует обратить внимание на их классификацию и видовую

характеристику. Известны следующие основные виды форм права:

Правовой обычай исторически был первым источником права,

регулировавшим отношения в период становления государства. Вообще под

обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и

единообразного повторения данных фактических отношений.[3] Естественно,

что эта норма права, появившаяся на ранних стадиях человеческого развития

регулировала прежде всего, семейно- брачные отношения, земле- и

водопользование, имущественные отношения и т. д. Правовым обычай

становится после того, как получает официальное одобрение государства.

Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману,

Русская правда) - это сборники правовых обычаев. Вырастает обычное право из

необходимости смягчения агрессивных начал в отношениях внутри родовой

общины, а также между родовыми, а позже и между соседскими общинами.

Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями.

Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках

сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто

тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право, входит в

структуру индусского права.

Правовой обычай отличается определенность правила, непрерывным и

единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко

выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.

Не следует полагать, что правовые обычаи - архаичное явление,

потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие

исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании

общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-

брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи,

вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до

сих пор. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий

условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования

обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече

одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен

покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества.[4] В то же время в Кении

в настоящее время параллельно существует нормы английского права в семейно

- брачной сфере, оставшиеся со времён колонии, и древние родоплеменные

обычаи действующие в этой же сфере правовых отношений. И, если возникают

конфликты между этими двумя правовыми системами, какие нормы применить, а

какие нет, решает суд.

Правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается

санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего

собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование

обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или

административной практикой. Решение государственного органа, в котором

применен обычай, признается соответствующим государством и может быть

принудительно исполнено.

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он

закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной

практики. Государство к различным обычаям относится по-разному: одни

запрещает, другие одобряет и развивает.

Более или менее длительное существование правовых обычаев можно

ожидать лишь в некоторых сферах правового регулирования, например, при

регулировании внешней торговли. Известно лишь несколько статей Кодекса

торгового мореплавания, в которых учитывается действие обычаев порта или

международных обычаев мореплавания (ст.134 КТМ РФ устанавливает: "Срок,

в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется

соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками, обычно

принятыми в порту погрузки".). В других актах иногда встречаются ссылки на

деловые обыкновения. При этом следует отметить, что содержание обычной

нормы не получает прямого текстуального закрепления в законе или ином

нормативном акте.[5] Вряд ли прав и С.Л.Зивс, утверждая, что наше

законодательство вообще не знает правового обычая.[6]В истории Российского

права существовали нормативно- правовые акты содержащие в себе прямую

отсылку к обычаю ,такие отсылки относились, например, к порядку

землепользования в 20-х годах 20 века.

Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат,

согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося

образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике,

общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, до

недавнего времени существовала в Уголовном Кодексе РСФСР (действовал с

1.01.61 по 1.01.97г.) глава 9 , которая предусматривала ответственность за

преступления, составляющие пережитки местных обычаев. Статья 233 УК РСФСР,

в частности, предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок до 2-

х лет за похищения женщины для вступления в брак. В действующем ныне

Уголовном Кодексе РФ, вступившем в силу с 1.01.97г., такой статьи нет. Но

там есть статья 126, которая предусматривает суровую ответственность за

похищения человека, не ссылаясь при этом на пережитки.

Развитие права России вряд ли должно идти по пути официально-

силового исключения из системы источников обычаев. Видимо, вскоре следует

ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать

отношения до и вместе с юридическими нормами.

В международном праве обычай представляет собой не только

форму выражения традиционных норм, но и важный способ создания новых

юридических обязательных правил поведения государств в тех вновь

появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют

правового регулирования. Он является современным и активно функционирующим

источником права. Поэтому следует иметь в виду, что концепция обычая в

том виде, как она применяется в международной практике и рассматривается в

доктрине международного права, имеет мало общего с представлениями об

обычае, основанными на особенностях этого источника во внутренних,

национальных системах права.[7]

Существуют обычаи, получившие специальное признание в международных

отношениях, например дипломатический этикет.

В 5- 11 вв. в Европе обычай играл большую роль, так как был признан

королевскими и церковными судами, и заменял денежными возмещениями за

причиненный ущерб имевшие ранее место кровавые поединки, испытания огнём

или водой, клятвы.

Также необходимо сказать, что значимость и распространенность обычного

права в средневековой Европе и послужили основой для формирования

исторической школы права. Вот ещё откуда ведёт своё происхождение

высказанная ранним Марксом идея о том , что законодатель как

естествоиспытатель лишь открывает и формулирует правовые положения, а не

создаёт их.[8]

Правовой прецедент. Прецедентом является такое поведение власти,

которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером для

следующего поведения этой власти. Иными словами, правовой прецедент - это

решение юрисдикционных и административных органов по конкретному делу,

которое впоследствии принимается за общее обязательное правило при

разрешении всех аналогичных дел. Различают судебный и административный

прецедент.

При прецедентной форме права судебные (а иногда и административные)

органы фактически обладают властью создавать новые правовые нормы. Право в

подобных случаях неизбежно отличается крайней сложностью и запутанностью,

что, безусловно, может облегчать произвол со стороны недобросовестных

должностных лиц. Проблема возможности прецедентной формы права занимает

юристов уже много веков. Уже в древнем Риме выдающийся оратор Цельс

утверждал «Права не устанавливаются исходя из случая»[9]. В силу разных

причин теория и практика социалистического типа права не признавали

прецедентную форму права. Официальная доктрина стояла на позиции - при

режиме социалистической законности судебные и административные органы

должны применять право, а не творить его.[10] Традиции, конечно, сильно

довлеют над умами. Но надо разобраться - такая ли уж отсталая это форма

права? Англия до сих пор не без успеха использует ее. В США судебные

прецеденты создаёт Верховный Суд, рассматривающий дела имеющие общественно-

политическое, конституционное значение. Решение Верховного суда всегда

аргументировано, обязательно, авторитетно, всегда публикуется. Судебный

прецедент создаёт не любой суд- это неверное, хотя и распространенное

мнение. Судебный прецедент создаётся, как правило, высшим органом судебной

системы. Без сомнения, в прецедентной форме права есть и положительные

моменты. Но необходимо отметить , что ни в одной стране мира в настоящее

время правовая система ни состоит полностью из правовых прецедентов. В тоже

время, в так называемой англосаксонской правовой системе идёт процесс, при

котором увеличивается удельный вес статусного права, а в романской правовой

системе (Франция, Германия и т.д. ) увеличивается удельный вес

прецедентного права. Надо изучить - в каких сферах, при каких условиях

прецедентную форму права можно использовать в современной России. Следует

подумать и о том, чтобы официально придать руководящим разъяснениям Пленума

Верховного Суда РФ форму прецедентного права. Для этого надо тщательно

"выписать" пределы их действия, условия (после надлежащей апробации)

"перелива" в нормы права.[11]Так как и в настоящее время некоторые

разъяснения Пленума Верховного Суда РФ приобретают характер судебных

прецедентов, когда в них конкретизируются и детализируются общие нормы

закона, когда раскрывается и устанавливается однозначное понимание

оценочных понятий. Те же соображения относятся и к Высшему Арбитражному

суду.

Результатом правоприменительной деятельности нередко является

выработка правоположений, для которых характерна известная степень

обобщенности и обязательности. Правоположения - концентрированное выражение

юридической практики. В силу этого они в состоянии компенсировать

естественное отставание норм права от динамики общественных отношений,

могут устранять противоречия между относительным "консерватизмом" права и

изменчивостью общественной жизни. В конечном счете разумное использование

правоположений обеспечивает стабильность правопорядка, укрепляет

законность, придает устойчивость проводимой государством политике.

Правоположения также приобретают обязательный характер, обеспечиваются

авторитетом высшего судебного органа, его возможностями отменять все те

решения , которые противоречат этим правоположениям.

В то же время нельзя забывать о принципе «Верховенства закона».

Данный принцип подразумевает не только обязательность исполнения закона, но

и соответствие подзаконных актов законам, соответствие законов субъектов

федерации федеральным законам, соответствие всех нормативно- правовых актов

Конституции как основному закону государства.

Юридическая наука (правовая доктрина) на определенных этапах развития

права тоже служит его формой. Так, наиболее выдающимся римским юристам

предоставлялось право давать разъяснения, обязательные в дальнейшем для

судов. Формулы крупных юристов становились составной частью нормативно -

правовых актов , кодексов, судебных прецедентов и т. д. Примером может

служить Кодекс Юстиниана ( 6 в. н.э.) , в который вошли многие положения

римских юристов- Ульпиана, Гая, Павла и др, составив целый раздел кодекса -

дигесты, наряду с институциями самого императора Юстиниана. В английских

судах трактаты известных юристов (Брактон, Гленвиль) были источниками

права, на которые широко ссылались. Однако не следует полагать, что этот

источник права ушел в небытие. В настоящее время продолжает выступать в

качестве формы права мусульманско-правовая доктрина, что подтверждается

законодательством арабских стран. Например, семейное законодательство

Египта, Сирии, Судана, Ливана предусматривает, что в случае молчания

закона судья применяет "наиболее предпочтительные выводы толка Абу

Ханифы"[12]. Был период, когда и религиозные трактаты выступали формой

права. Интересно отметить, что в английских судах при вынесении

некоторых судебных решений можно и до сих пор встретить ссылки на научные

труды отдельных юристов, хотя источниками права они уже не признаются.

Эти ссылки приводятся как дополнительная аргументация, элемент

формирования воли судьи, часть мотивации приговора или решения суда.

В российском государстве юридическая наука имеет большое значение для

развития правовой практики, совершенствования законодательства,

правильного толкования закона, но официальным источником права не

признается. Судебные и административные акты не используют ссылки на

труды ученых-правоведов.

Роль правовой доктрины как жизненного источника права проявляется в

том, что она создает понятия и конструкции, которыми пользуется

правотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и

методы установления, толкования и реализации права. К тому же сами творцы

права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее

осознанно, но им приходится становиться на сторону той или иной

юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации.

Нельзя не сказать и о том, что в отечественной истории некоторые

юридические конструкции, созданные юристами, тоже входили в правовую

систему, закреплялись правом. Например, творчество выдающегося учённого -

А. В. Венедиктова, создавшего конструкцию «оперативного хозяйственного

управления», разграничившую правомочия государства и предприятий при

социалистической форме хозяйства.

Договоры нормативного содержания - это совместные юридические акты,

выражающие взаимное изъявление воли правотворческих органов,

встречное принятие на себя каждым из них юридических обязанностей. Это

такие документы, в которых содержится волеизъявление сторон по поводу прав

и обязанностей, устанавливается их круг и последовательность, а также

закрепляются добровольное согласие выполнять принятые обязательства. Имеют

широкое распространение в конституционном, гражданском, трудовом,

экологическом праве.

Для признания договора источником права требуется, чтобы он

содержал юридические нормы. Историческими примерами договора нормативного

содержания в советском праве могут служить Договор об образовании

Закавказской советской республики (1922 г.), Договор об образовании СССР

(1922 г.), Федеративный договор (Договор о разграничении предметов ведения

и полномочий между федеральными органами государственной власти

Российской Федерации и органами власти республик в составе Российской

Федерации) 1992 г.

В области гражданского права значительную роль продолжают играть

международные договоры.

В качестве основной формы права выступает договор в международном

праве. Международный договор - это явно выраженное соглашение между

государствами и другими субъектами международного права, заключенное по

вопросам, имеющим для них общий интерес, и призванное регулировать их

взаимоотношения путем создания взаимных прав и обязанностей. Статья 2

Венской конвенции о праве международных договоров содержит нормативное

определение этого источника: "Договор означает международное соглашение,

заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое

международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение

в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой

документах, а также независимо от его конкретного наименования"[13].

Примером международно-правового договора нового типа может служить

принятый 12 сентября 1990 г. Договор об окончательном урегулировании в

отношении Германии, согласно которому "объединенная Германия будет

включать территорию Германской Демократической Республики, Федеративной

Республики Германия и всего Берлина".

Нормативно-правовые договоры - проявление нормативной само регуляции.

Но нельзя забывать, что первичным юридическим источником развития

договорных форм, придания им законной силы выступает нормативно-правовой

акт. Например, Гражданский кодекс РФ (ст.ст. 160-167, 255, 295, 350)

закрепляет формы и общие условия договоров, ст.22 Закона Российской

Федерации от 27 декабря 1991 г. "О средствах массовой информации"

фиксирует содержание договора между соучредителями средства массовой

информации.

У договорной формы права перспективное будущее. Ведь если

представлять источники права в виде социального взаимодействия, то оно

должно быть, прежде всего, добровольно-согласительным, а не формально-

принудительным.

Нормативно-правовой акт - одна из основных, наиболее совершенных

внешних форм права. Это государственный акт нормативного характера.

Нормативные акты содержат юридические основания (нормы права) для

разрешения индивидуальных дел. Нормативно-правовой акт выступает не только

источником в юридическом смысле, но и фактическим источником: это тот

резервуар, из которого люди черпают сведения о юридических нормах. Кратко,

нормативный акт можно определить как акт правотворчества, содержащий нормы

права.

Новое право понимание неизбежно ведет к иной трактовке форм

(источников) права. Саморегулирование присуще всем известным формам

права. Вот почему имеется потребность относить к формам права нормы само

регуляции[14]. Это такие виды форм права, которые приняты с

использованием институтов прямой демократии (решения референдума, народного

собрания, собрания трудового коллектива).

Референдум - всенародное голосование по какому-либо важному вопросу

государственной и общественной жизни. Не следует его путать со

всенародным обсуждением. Это - возможный, но не обязательный этап

референдума. Акт референдума - демократическая форма права. Но это не

дает оснований рассматривать его как лучший способ для выработки

оптимальных решений при любых и всяких условиях.

Референдумы бывают общегосударственные, республиканские, местные

(локальные). В соответствии со ст. 10 Закона РФ о референдуме

(1990 г.), референдум назначается по требованию: не менее одного миллиона

граждан РФ, имеющих право на участие в референдуме; не менее одной трети от

общего числа народных депутатов РФ. Согласно ст.35 Закона, "решения по

вынесенным на референдум вопросам считаются принятыми, если за них

проголосовало более половины граждан, принявших участие в референдуме".

Изменение либо отмена решения, принятого референдумом, производится

только референдумом (ст.37 Закона).

Характеризуя роль общегосударственного референдума, необходимо

особо подчеркнуть, что это мера исключительная и требует осторожного с ней

обращения. Он является средством урегулирования трудных вопросов, которые

не могут быть решены парламентским путем.

§2. Понятие источника гражданского права

Как уже было определено в параграфе 1 главы 1 настоящей дипломной

работы - термин «источник права» пришел в современное правоведение из

римского права. В теоретической литературе отмечается его многозначность. В

данном случае речь идет о форме выражения правовых норм, имеющей

общеобязательный характер. Установление или признание государством того или

иного источника (формы) права имеет важное юридическое, в том числе

правоприменительное, значение. Ведь только выраженные в таком источнике

нормы права могут применяться для регулирования соответствующих отношений.

Формально не признанный источник права, как и содержащиеся в нем правила

поведения, не имеет юридического (общеобязательного) значения.

В современных развитых правопорядках господствующей формой (источником)

права являются нормативные акты, среди которых приоритетное место занимают

законы как акты высшей юридической силы. В гражданско-правовой сфере они

традиционно охватываются понятием гражданского законодательства. В прежнем

отечественном правопорядке, основанном на огосударствленной экономике,

нормативные акты, принятые или санкционированные государством, считались

единственным источником гражданского права. Поэтому данное понятие

исчерпывалось категорией гражданского законодательства. Активное включение

современной России в мировую экономику потребовало более полного, чем

ранее, учета в ее национальном законодательстве международно-правовых

положений. В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и п 1 ст. 7 ГК

общепризнанные принципы и нормы международного права и международные

договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой

системы. Они, следовательно, должны также учитываться в качестве источников

ее права. В сфере имущественного оборота в силу его сложности и других

особенностей известную роль всегда сохраняет обычай. Ярким свидетельством

этого является правовое оформление международного торгового оборота, в

котором для регулирования взаимосвязей участников широко применяются

различные международные торговые обычаи и обыкновения 19. В советском

гражданском праве обычай практически утратил значение источника права (хотя

законодательство придавало ему некоторую роль, отсылая в отдельных редких

случаях к «обычно предъявляемым требованиям» или, например, к обычаям

морских торговых портов). С переходом к рыночной организации экономики и

развитием имущественного оборота роль применяемых в нем обычаев вновь

возросла, что нашло законодательное отражение. Таким образом, по сути,

возродился еще один источник гражданского права (хотя сфера его

использования фактически ограничена договорными отношениями). Вместе с тем

признание источником права иных, кроме нормативных актов, явлений несет в

себе определенную опасность. Ведь нормы права предполагаются

формализованными, четко фиксированными, что далеко не всегда имеет место в

иных источниках. В свою очередь, это обстоятельство чревато произволом

правоприменителей, в том числе судов, и неустранимыми разногласиями при

установлении содержания применимого к данному случаю права. Поэтому, в

частности, не могут признаваться формой права правила морали и

нравственности, хотя многие из них, по существу, лежат в основе ряда

правовых норм. Они могут иметь определенное значение лишь при уяснении

смысла отдельных гражданско-правовых правил путем их логического

толкования. Следовательно, иные, нежели законодательство, источники права

тоже должны быть по возможности конкретизированы и формализованы как по

содержанию, так и по сфере применения.

В англо-американской правовой системе роль основного источника права

выполняет судебный прецедент — вступившее в законную силу решение суда

_________________

19 Подробнее об этом см.: Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной

торговле. М., 1983 г.

по конкретному спору. Обычно речь идет о решениях судов высших инстанций,

определенным образом систематизированных или обобщенных, которые и

составляют здесь понятие судебной практики. В качестве источника права она,

по сути, предопределяет даже порядок применения писаного, «статутного

права» (statute law), т. е. законов и других нормативных актов. В

континентальной, в том числе в российской, правовой системе судебный

прецедент формально не считается источником права, хотя фактически значение

судебной практики разрешения тех или иных споров и здесь весьма велико, а в

известной мере даже формализовано.

Так, высшие судебные органы вправе давать судам «руководящие

разъяснения» по вопросам применения законодательства. Такие разъяснения «в

порядке судебного толкования» обычно принимаются ими в форме постановлений

их пленумов, содержащих обязательное толкование действующих правовых норм

20. Эти акты не должны содержать новых норм права, однако закрепленное ими

толкование содержания правовых норм является обязательным для

соответствующей судебной системы, а тем самым и для сторон различных споров

21. Несмотря на то, что формально они не являются источниками права, их

роль в установлении единообразного понимания и применения гражданско-

правовых норм, безусловно, весьма велика.

Важное практическое значение имеют и публикуемые решения по конкретным

делам (прецеденты в собственном смысле слова), а также обзоры практики

рассмотрения отдельных категорий споров и иные рекомендации высших судебных

инстанций 22. Определенным образом, ориентируя суды, а, следовательно, и

участников судебных споров, в том числе потенциальных,

____________________________

20 См., например: постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума

Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах,

связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской

Федерации»// РГ. 1996.13 авг.

21 Это обстоятельство дало возможность ряду ученых говорить о признании

данных актов источниками гражданского права (см.: Иоффе О. С. Советское

гражданское право. М., 1967. С. 54—55; Калмыков Ю. X. Вопросы применения

гражданско-правовых норм Саратов, 1976. С. 31—45).

22 Такие документы публикуются в журналах «Бюллетень Верховного Суда

Российской Федерации» и «Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской

Федерации».

они, таким образом в значительной мере предопределяют порядок, условия и

последствия применения многих гражданско-правовых норм (даже при отсутствии

конкретного спора). Не является источником права цивилистическая доктрина.

Обоснованные учеными выводы обычно представляют собой результат

доктринального (научного) толкования закона и других источников, но не

имеют обязательного характера. Они могут быть учтены судом в качестве

мнения сведущих лиц или стать основой предложений об изменении

(усовершенствовании) законодательства, но в любом случае сами по себе не

приобретают непосредственного юридического значения.

Это же можно сказать и о разрабатываемых учеными-юристами на национальном и

международном уровнях модельных (рекомендательных) законах и иных

аналогичных документах 23.

Не могут считаться источниками права и индивидуальные акты, или акты

локального характера, не содержащие общеобязательных предписаний (правовых

норм). В сфере гражданского права часто используются конкретные уставы

различных юридических лиц, договоры и т. п. Эти акты обязательны лишь для

тех, кто их принял (не случайно говорят, что «договор — закон для двоих»).

Поэтому они имеют значение для регулирования конкретных отношений,

возникших между их участниками, в том числе при разрешении споров

(разумеется, при условии их полного соответствия действующему

законодательству). Именно с их помощью участники гражданских правоотношений

могут самостоятельно организовывать и регулировать свои конкретные

взаимосвязи.

Таким образом, к числу источников гражданского права следует относить

как законодательство (нормативные акты), так и международные договоры, а

___________________________

23 См., например: Гражданский кодекс. Часть первая. Модель.

Рекомендательный законодательный акт Содружества Независимых Государств.

Принят на пятом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств —

участников Содружества Независимых Государств 29 октября 1994 г. //

Приложение к «Информационному бюллетеню МПА государств — участников СНГ».

1995. № 6.

также торговые обычаи (а в странах «общего права» — прежде всего судебный

прецедент). Это обстоятельство характеризует особое понимание источника

права в гражданско-правовой сфере.

§3. Гражданское законодательство

Гражданское законодательство представляет собой совокупность

нормативных актов (а не норм права, как правовая отрасль) различной

юридической силы. При этом охватываемые им нормативные акты во многих

случаях имеют комплексную, межотраслевую природу, поскольку зачастую

содержат не только гражданско-правовые нормы. Даже в Гражданском кодексе

имеются нормы публично-правового характера, например устанавливающие состав

гражданского законодательства (ст. 3). В актах гражданского

законодательства гражданско-правовые нормы преобладают, но весьма редко

полностью вытесняют нормы иной юридической природы. Это вызвано тем, что

законодатель обычно думает о содержательной стороне, а не об отраслевой

принадлежности принимаемых им актов. Содержащиеся же в них нормы в силу

своих объективных юридических свойств распределяются на публично-правовые и

частноправовые. Принципиальной особенностью гражданского законодательства

является наличие в нем большого числа диапозитивных правил, действующих

только в том случае, если сами участники регулируемого отношения не

предусмотрят иной вариант своего поведения. Иначе говоря, такие правила

носят восполнительный характер, ибо рассчитаны на восполнение недостающей

по каким-либо причинам воли самих субъектов. Такие нормы преобладают в

регулировании договорных отношений, т. е. имущественного оборота. В них

проявляются особенности гражданского (частного) права, которое обычно

разрешает, позволяет участникам регулируемых отношений самим выбрать

наиболее приемлемый вариант поведения в общих рамках, установленных

законом, наделяя их для этого соответствующими правовыми возможностями.

Диспозитивная норма обычно содержит определенное правило поведения,

снабженное оговоркой «если иное не установлено договором», которая и

позволяет сторонам урегулировать свои отношения иначе, нежели это по общему

правилу предусматривает закон.

Однако в гражданском законодательстве имеется и значительное количество

общеобязательных, императивных норм, не допускающих никаких отступлений от

своего содержания (особенно при определении статуса субъектов и режима

объектов гражданских правоотношений, а также содержания вещных и

исключительных прав). Более того, в случае сомнения в юридической природе

конкретной гражданско-правовой нормы следует исходить из ее императивного

характера, ибо диспозитивность должна быть прямо, недвусмысленно выражена в

ней, будучи все-таки особенностью, а не общим правилом правового, в том

числе гражданско-правового, регулирования24. Входящие в гражданское

законодательство нормативные акты составляют весьма значительный по объему

законодательный массив. Их неизбежное обилие вызвано широтой и сложностью

самого предмета гражданско-правового регулирования. Вместе с тем это

обстоятельство затрудняет ознакомление с действующим гражданским правом и

значительно усложняет установление необходимых взаимосвязей между

составляющими его различными актами. Поэтому именно для гражданского

законодательства первостепенное значение имеет решение проблемы его

систематизации и упорядочения. К основным способам систематизации

(упорядочения) законодательства, применяемым и в гражданско-правовой сфере,

относятся инкорпорация, консолидация и кодификация. Инкорпорация

нормативных актов представляет собой сведение ранее изданных актов в единый

источник (сборник) без изменения их содержания. Официальная инкорпорация

обычно оформляется в виде единого свода, собрания или иного сборника

законов или других нормативных актов. Примерами такой инкорпорации являются

Свод законов Российской империи, и Собрание действующего законодательства

Союза ССР (которое не было завершено). Неофициальные инкорпорации

________________

24 Ср.: Хохлов С. А. Концептуальная основа части второй Гражданского

кодекса // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст.

Комментарии. Алфавитно-предметный указатель. М, 1996. С. 235—236.

представлены различными сборниками нормативных актов, обычнотематического

характера. Консолидация нормативных актов представляет собой объединение

ряда актов, посвященных общему кругу вопросов, в единый нормативный акт,

иногда даже более высокой юридической силы (например, в 1992 г. Центральным

банком РФ было принято Положение о безналичных расчетах в Российской

Федерациии, заменившее собой ряд ранее действовавших банковских инструкций,

которое, однако, утратило силу с введением в действие второй части ГК РФ).

Достоинством консолидации является возможность некоторой «расчистки»

законодательства при его объединении путем отмены (пропуска) или замены

явно устаревших или повторяющихся норм, однако без внесения изменений в их

содержание.

При большом количестве изменений (новелл), внесенных в закон или иной

нормативный акт, используется также возможность его повторной официальной

публикации в полном объеме (новеллизации), при которой старая редакция акта

теряет силу. Такой прием, к сожалению редко используемый отечественным

законодателем, значительно облегчает применение официального текста

нормативного акта.

Высшей формой систематизации законодательства является его кодификация, при

которой принимается единый новый закон (реже — подзаконный нормативный

акт), отменяющий действие ряда старых нормативных актов. Особенностью

кодекса является построение его по определенной системе с непременным

выделением общих положений (Общей части) и охват им всех основных правил

соответствующей сферы, что предопределяет его центральное, стержневое место

в общей системе нормативных актов. Поэтому кодекс становится главным

источником права соответствующей отрасли.

В гражданском праве кодификация может носить общий (отраслевой) либо

частный характер. В первом случае она выражается в принятии Гражданского

кодекса, охватывающего все основные нормы и институты данной отрасли права.

Во втором — в принятии закона, в том числе в форме кодекса, регулирующего

определенную узкую (отраслевую или межотраслевую) группу общественных

отношений (например, Жилищного кодекса, Кодекса торгового мореплавания,

Воздушного кодекса и т. п.), для которых возможна разработка и некоторых

реальных, а не надуманных общих положений.

Расположенные с учетом единства и дифференциации нормы гражданского

права находят свое выражение в статьях различных правовых нормативных

актов (в дальнейшем – нормативные акты или правовые акты) которые принято

именовать источниками гражданского права. Указанные нормативные акты в

совокупности образуют гражданское законодательство. Вместе с тем следует

иметь ввиду, что в гражданском кодексе понятие «гражданское

законодательство» используется в узком смысле. Статья 3 ГК включает в

понятие «гражданское законодательство» только ГК и принятые в соответствии

с ним иные федеральные законы. Иные акты, содержащие нормы гражданского

права выведены за пределы понятия «гражданского законодательства».

Обусловлено это, по-видимому, тем, что принятие законов является

прерогативой законодательной власти. Органы же исполнительной власти не

должны законодательствовать. Поэтому указы Президента РФ и постановления

Правительства РФ названы «иные правовые акты», а содержащие нормы

гражданского права акты федеральных министерств, комитетов и иных ведомств

именуются «нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной

власти».

Таким образом, нормы гражданского права могут быть закреплены как в

законах, так и в подзаконных нормативных актах. Все эти нормативные акты в

зависимости от юридической силы, расположены по определенной строгой

иерархической системе, в которой значение нормативного акта определяется

его юридической силой. Чем больше юридическая сила нормативного акта, тем

выше его положение в системе гражданского законодательства. Такое

построение нормативных актов гражданского законодательства имеет не только

теоретическое, но и важное практическое значения. В виду многочисленности

нормативных актов гражданского законодательства и не совершенства

законодательной техники встречаются ситуации, когда различные нормативные

акты по – разному решают один и тот же вопрос. В таком случае применяются

нормативные акты имеющие большую юридическую силу.

Так в холле гостиницы были вывешены правила проживания в гостиницах,

утвержденные местной администрацией. Этими правилами было предусмотрено,

что гостиница не несет ответственности за пропажу из номеров в гостинице

вещей, не сданных в камеру хранения. Между тем это правило противоречит ст.

925 ГК РФ, которая устанавливает, что гостиница как хранитель и без особого

о том соглашения с проживающем в ней лицом (постояльцем) отвечает за

утрату, недостачу, или повреждение его вещей, внесенных в гостиницу, кроме

денег, иных валютных ценностей, ценных бумаг и других драгоценных вещей.

Поскольку ГК обладает более высокой юридической силой по сравнению с

правилами проживания в гостиницах, суд, рассматривая дело о пропаже вещей

гражданина из предоставленного ему номера, должен руководствоваться ст. 925

ГК РФ, а не правилами проживания в гостинице, утвержденные местной

администрацией.

Во время проведения радикальной экономической реформы было важно, чтобы

устаревшие и не соответствующие рыночной экономики гражданское

законодательство не стояло на пути осуществляемых в нашей стране

преобразований. Поэтому Постановлением съезда народных депутатов РСФСР от 1

ноября 1991 года был установлен до 1 декабря 1992 года особый порядок

правового регулирования, проведения и обеспечения радикальной экономической

реформы в РСФСР. В соответствии с этим порядком Законы РСФСР, указы

Президента и другие акты, принятые в обеспечение экономической реформы,

подлежали приоритетному исполнению. Законодательные акты Союза ССР и РСФСР

в период проведения радикальной экономической реформы применялись в части

не противоречащей актам, принятым в соответствии с указанным выше

постановлением. Законодательные акты Союза ССР препятствующие проведению

экономической реформы, могли быть приостановлены Верховным советом РСФСР,

Президентом.

Таким образом, гражданско-правовые акты Союза ССР действуют на территории

РФ, если они не признаны утратившими силу или не пришли в противоречие с

законодательными актами Российской Федерации, принятыми после 12 июня 1990

года, т.е. после принятия декларации о государственном суверенитете РФ.

§4. Система нормативных актов гражданского права

Гражданско-правовые нормативные акты, традиционно охватываемые понятием

гражданского законодательства, составляют определенную систему, построенную

по иерархическому принципу. Содержание этой системы предопределено нормами

Конституции, которая имеет высшую юридическую силу в отношении любых

законов и других нормативных актов (и возглавляет всю систему действующего

законодательства).

Прежде всего необходимо отметить, что в состав этой системы теперь могут

входить лишь акты федеральных государственных органов, поскольку в

соответствии с п. «о» ст. 71 Конституции РФ гражданское законодательство

составляет предмет исключительной федеральной компетенции. Никакие акты,

содержащие нормы гражданского права, не вправе принимать ни органы

субъектов Федерации, ни иные государственные органы или органы местного

самоуправления. Если такие акты были приняты до момента введения в действие

части первой нового Гражданского кодекса (1 января 1995 г.), они сохраняют

силу лишь в части, не противоречащей ему. Вместе с тем следует учитывать,

что нормы гражданского права могут содержаться и в актах некоторых других

отраслей законодательства, отнесенных к совместному ведению Федерации и ее

субъектов (п. «к» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ). К их числу относится,

например, жилищное законодательство, которое состоит из комплексных

нормативных актов, содержащих нормы как гражданского, так и

административного права (таков, в частности, Жилищный кодекс). Указанные

акты могут, следовательно, приниматься и субъектами Федерации, но не могут

противоречить нормам федеральных законов (ч. 2 и 5 ст. 76 Конституции РФ).

По своей юридической силе гражданско-правовые акты распределяются на три

группы:

- обладающие высшей юридической силой федеральные законы — нормативные

акты, принятые Государственной Думой РФ;

- носящие подзаконный характер указы Президента РФ и постановления

федерального Правительства;

- нормативные правовые акты иных федеральных органов исполнительной власти

(министерств и ведомств).

Составляющие первую группу актов законы возглавляются Гражданским

кодексом и охватываются понятием гражданское законодательство (п. 2 ст. 3

ГК). Иначе говоря, действующий закон придает этому термину весьма узкое

значение (считая, в частности, что акты исполнительной власти не могут

включаться в категорию законодательства, поскольку данная ветвь власти

лишена права законодательствовать). Президентские указы и постановления

федерального Правительства охватываются понятием иные правовые акты (ч. 1

ст. 15 Конституции РФ и п. 3—6 ст. 3 ГК). Наконец, акты федеральных

министерств и ведомств составляют понятие нормативные правовые акты

федеральных органов исполнительной власти.

Данная терминология, последовательно проведенная в нормах ГК, несколько

отличается от традиционно используемой в теории. Она, однако, избрана не

случайно. С ее помощью не только подчеркивается различие в юридической силе

гражданско-правовых актов, но и устанавливаются ограничения подзаконного

нормотворчества в сфере гражданского права. Если при формулировке

конкретного правила в ГК допускается возможность его конкретизации или

установления иного решения «законодательством» (либо «законом»), это

означает, что такая конкретизация или иное решение не могут устанавливаться

никакими актами исполнительной власти. Если же Кодекс предусматривает

возможность установления отличных от его правил предписаний «иными

правовыми актами» (например, ст. 136 ГК), то по этим вопросам возможно

принятие президентского указа или правительственного постановления, но не

ведомственного нормативного акта.

При отсутствии же таких указаний нормы Кодекса или иного федерального

гражданско-правового закона вообще не подлежат конкретизации и тем более

изменениям, ибо законодатель счел соответствующую регламентацию

исчерпывающей. Ведь согласно п. 4 ст. 3 ГК даже постановления федерального

Правительства, содержащие нормы гражданского права, могут приниматься им

лишь на основании и во исполнение федеральных законов или президентских

указов, т. е. основываться на актах более высокого уровня. Только указы

Президента РФ, касающиеся гражданско-правовых отношений, могут приниматься

по вопросам, прямо не урегулированным федеральными законами, но лишь при

отсутствии специальных указаний законодательства на то, что данный вопрос

может быть урегулирован исключительно законом и в соответствии с ним (п. 3

ст. 3 ГК).

Строгое соблюдение изложенных правил призвано сделать гражданское

законодательство четкой и непротиворечивой системой, избавив его от

многочисленных неувязок, пробелов и противоречий, которыми изобилует

действующий правопорядок. С этой целью предусмотрен, в частности, запрет

применения судом противоречащего закону акта государственного органа (ст.

12 ГК), т. е. акта исполнительной власти.

§ 5. Официальное опубликование и вступление нормативного акта в силу

Регулирование отношений, входящих в предмет гражданского права,

осуществляется действующими гражданско-правовыми нормативными актами. Как

показала многолетняя практика, эти акты, особенно подзаконного характера,

отличаются нестабильностью, объективно отражая высокий динамизм самих

имущественных и неимущественных отношений. В условиях социально-

экономических преобразований нестабильными становятся даже гражданские

законы. Это придает особое значение точному определению моментов вступления

соответствующего нормативного акта в силу и прекращения его действия, а

также установлению действующей официальной редакции его текста. Нормативные

акты, содержащие нормы гражданского права, подлежат обязательному

официальному опубликованию. Такое опубликование важно и для определения

момента вступления соответствующего акта в силу, и для ознакомления с

содержанием его правил всеми участниками правоотношений. Кроме того,

официальное опубликование содержит и официальный (общеобязательный,

общепринятый) текст такого акта, которым и надлежит руководствоваться.

В соответствии с ч. 1 ст. 105 Конституции РФ федеральные законы принимаются

Государственной Думой. Поэтому они считаются принятыми с момента их

принятия Государственной Думой в окончательной редакции (а не с момента

одобрения Советом Федерации или подписания Президентом РФ). В течение 7

дней после подписания закона Президентом РФ акт подлежит официальному

опубликованию в «Российской газете» или в «Собрании законодательства

Российской Федерации». По истечении 10 дней после дня первой публикации

полного текста закона он вступает в силу, если иной порядок не предусмотрен

в самом законе. Официальной считается, таким образом, первая публикация

полного текста закона в «Российской газете» или в

«Собрании законодательства Российской Федерации» 25.

В некоторых законах прямо устанавливается иной порядок вступления их в

силу. Он может быть связан с необходимостью немедленного введения в

действие нового закона, но может предусматривать и более поздний по

сравнению с общепринятым срок, связанный с необходимостью подготовки

участников правоотношений к применению нового закона. При принятии кодекса

или иного крупного закона, вносящего значительные изменения в

законодательство, иногда принимается специальный закон о порядке введения в

действие основного закона («вводный закон»). Международные договоры, в

которых участвует Российская Федерация, обычно вводятся в действие путем

принятия законов об их ратификации (и официально публикуются вместе с этими

законами).

Иные правовые акты (президентские указы и правительственные

постановления) также подлежат обязательной официальной публикации (за

исключением актов или их отдельных положений, содержащих сведения, которые

составляют государственную тайну или носят конфиденциальный характер) в

«Российской газете» или в «Собрании законодательства Российской Федерации»

в течение 10 дней после дня подписания. Указы Президента РФ вступают в силу

в течение 7 дней после дня их первого официального опубликования либо со

дня их подписания. Постановления федерального Правительства, затрагивающие

права, свободы и обязанности граждан, вступают в силу по истечении 7 дней

после дня их первого официального опубликования, а иные — со дня их

подписания. Однако как в указах, так и в правительственных постановлениях

может предусматриваться и иной порядок вступления их в силу 26.

Необходимо учитывать, что до 1994 г. Законы РСФСР, а затем Российской

______________________

25 См Федеральный закон от 14 июня 1994 г «О порядке опубликования и

вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов,

актов палат Федерального Собрания» //СЗ РФ 1994 № 8 Ст 801

26 См Указ Президента РФ от 23 мая 1996 г № 763 «О порядке опубликования и

вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства

Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов

исполнительной власти».

Федерации официально публиковались в «Ведомостях Верховного Совета РСФСР»

(«Ведомостях Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР»,

«Ведомостях Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ»), а также

в «Российской газете». Указы Президента РФ в данный период официально

публиковались сначала в названных «Ведомостях», а в 1992—1993 гг. — в

«Собрании актов Президента и Правительства РФ» и также в «Российской

газете». Правительственные постановления в это время официально

публиковались в «Собрании постановлений Правительства РСФСР» (СП РСФСР),

затем — в указанном «Собрании актов».

В связи с сохранением действия на российской территории ряда актов бывшего

Союза ССР (или их отдельных разделов и норм) возникает необходимость

использовать их официальный текст, а также определить момент вступления их

в силу. Следует иметь в виду, что официальная публикация законов Союза ССР

и актов, имеющих силу закона, проводилась в «Ведомостях Верховного Совета

СССР» (или «Ведомостях Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета

СССР»), а также в газете «Известия»; постановлений Совета Министров СССР —

в «Собрании постановлений Правительства СССР» (СП СССР); актов министерств

и ведомств СССР — в «Бюллетене нормативных актов министерств и ведомств

СССР».

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, как

уже отмечалось, подлежат не только официальному опубликованию, но во многих

случаях и особой государственной регистрации. Затем в срок не позднее 10

дней после дня регистрации они должны быть опубликованы в газете

«Российские вести» (либо также в «Бюллетене нормативных актов федеральных

органов исполнительной власти»). Официальному опубликованию не подлежат

только те ведомственные акты или их отдельные положения, которые содержат

сведения, составляющие государственную тайну или имеющие конфиденциальный

характер.

Лишь после такого опубликования они вступают в силу. Акты, не прошедшие

государственную регистрацию либо зарегистрированные, но не опубликованные в

указанном порядке, не влекут правовых последствий как не вступившие в силу.

На них также нельзя ссылаться при разрешении гражданско-правовых споров.

Таким образом, в гражданских правоотношениях должна быть исключена

возможность применения неопубликованных или противоречащих закону

ведомственных нормативных актов.

Акты гражданского законодательства обычно прекращают свое действие и теряют

юридическую силу либо в результате их непосредственной отмены вновь

принятыми актами, либо при наступлении прямо указанного в них

обстоятельства (как правило, при-

нятия нового акта, причем более высокого уровня, что характерно для

подзаконных нормативных актов).

Для многих законов последнего времени, к сожалению, характерным стало

отсутствие правил об отмене или изменении ранее действовавших норм. В этом

случае следует исходить из того, что вновь принятый нормативный акт по

общему правилу погашает полностью или в соответствующей части действие

ранее принятого по этому же поводу акта такой же или более низкой

юридической силы (например, правила нового закона парализуют действие

соответствующих правил ранее принятых законов и подзаконных актов).

Законом, однако, может быть установлено и иное положение. В частности,

правило о необходимости соответствия ГК РФ гражданско-правовых норм,

содержащихся в других законах (п. 2 ст. 3), указывает на необходимость

руководствоваться нормами Кодекса даже при их коллизии нормам иных

федеральных законов (если, разумеется, в Кодекс при этом не было внесено

изменений, устраняющих такие коллизии) 27.

____________________________________

27 Так, Закон об образовании и в старой, и в новой редакции (СЗ РФ 1996. №

3 Ст. 150), определяя имущественно-правовое положение образовательных

учреждений, устанавливает ряд правил, противоречащих общим положениям

Гражданского кодекса (см., например, ст. 39, 41, 43, 44,47). На основании

п. 2 ст. 3 ГК эта коллизия должна быть разрешена в пользу норм Кодекса с

тем, чтобы все участники имущественного оборота имели единообразный статус.

§ 6. Действие гражданского законодательства во времени

Гражданско-правовые нормативные акты, будучи федеральными, вступают в

силу одновременно на всей российской территории. При этом по общему правилу

они не имеют обратной силы и применяются лишь к тем отношениям, которые

возникли после введения акта в действие (п. 1 ст. 4 ГК).

Это традиционное для всякого развитого правопорядка положение знает,

однако, и ряд необходимых исключений. Прежде всего, сам гражданский закон

может предусмотреть распространение своего действия и на отношения,

возникшие до вступления его в силу. Так, Закон о введении в действие части

второй ГК (ст. 12) распространил действие новых правил о возмещении вреда,

причиненного жизни и здоровью гражданина (в том числе повышающих объем

возмещения), на случаи причинения такого вреда, происшедшие за три года до

вступления в силу соответствующих правил Кодекса (если указанный вред

остался не возмещенным). Этот же Закон (ст. 11) распространил действие

новых правил об охране прав и интересов вкладчиков на отношения, связанные

с привлечением денежных средств во вклады, также возникшие до принятия

второй части ГК (и сохранившиеся на момент введения его в действие).

Едва ли, однако, можно безоговорочно согласиться с распространением данного

положения на действие подзаконных актов. Представляется, что эти последние

в принципе не должны содержать указаний о придании им обратной силы, если

только такая возможность не основана на прямом указании закона.

Другая ситуация связана с длящимся характером многих гражданских

правоотношений. Если, например, закон изменил продолжительность давностного

срока по какому-либо требованию, возникшему до введения его в действие, но

предъявленному в суд после этого момента, то какой срок — старый или новый

— должен в этом случае применяться (разумеется, при отсутствии специальных

прямых указаний закона на этот счет)? В соответствии с общим правилом п. 2

ст. 4 ГК новый закон применяется также к правам и обязанностям, которые

возникли хотя и после введения его в действие, но на основе существовавших

до этого момента правоотношений. Следовательно, требование, предъявленное в

суд после введения в действие нового закона, подпадает под действие новых

давностных сроков, хотя его основой и служит ранее возникшее правоотношение

28.

Особые правила предусмотрены для договоров, заключенных до введения в

действие нового закона (устанавливающего в этом отношении обязательные,

императивные предписания), но исполняемых после этого момента. С тем чтобы

обеспечить точное, надлежащее исполнение взятых на себя сторонами договора

обязательств, отражающее важнейший принцип договорного права, закон

сохраняет здесь силу за условиями ранее заключенного договора (п. 2 ст. 4 и

п. 2 ст. 422 ГК), несмотря на их противоречие новым императивным правилам.

Тем самым, в сущности, как бы продлевается действие старого, ранее

действовавшего законодательства, на котором основывались условия

заключенных договоров.

Конечно, в новом законе может быть прямо предусмотрено распространение его

действия и на отношения, вытекающие из ранее заключенных договоров.

Например, Закон о введении в действие части второй ГК РФ в ч. 1 ст. 8

распространил действие правил Кодекса об основаниях, последствиях и порядке

расторжения договоров отдельных видов на все действующие договоры

независимо от даты их заключения. В этом случае общее правило п. 2 ст. 422

ГК не применяется.

___________________________________

28 См ст 10 Закона о введении в действие части первой ГК РФ.

§ 7. Действие гражданского законодательства в пространстве и по кругу лиц

Как уже отмечалось, федеральный характер гражданского

законодательства предопределяет его действие на всей российской территории.

Ограничение территориального действия правил, регулирующих имущественный

оборот, может вводиться лишь федеральным законом и только в случаях, когда

это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей,

охраны природы и культурных ценностей (абз. 2 п. 3 ст. 1 ГК).

Правила гражданского законодательства распространяются на соответствующие

отношения российских граждан, юридических лиц и публично-правовых

образований. Вместе с тем они применяются также к гражданским

правоотношениям с участием иностранцев, лиц без гражданства и иностранных

юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом (абз. 4 п.

1 ст. 2 ГК). В частности, при известных условиях они могут применяться к

договорам российских субъектов права с иностранными контрагентами. Условия

и порядок такого применения регулируются нормами международного частного

права (см. разд. VII Основ гражданского законодательства Союза ССР и

республик 1991 г. и разд. VIII ГК РСФСР 1964 г.).

Федеральный закон сам может установить ограничения сферы своего применения

определенным кругом лиц. Так, Федеральный закон «Об акционерных

обществах»29 до определенного им момента не распространяет действие ряда

своих правил на акционерные общества, созданные в результате приватизации

государственных и муниципальных предприятий (п. 5 ст. 1).

Изложенные положения в целом применимы и к действию подзаконных нормативных

актов, содержащих нормы гражданского права.

_______________

29 СЗ РФ 1996 № 1 Ст 1

§ 8. Применение гражданского законодательства по аналогии

Широта и сложность регулируемых гражданским правом отношений могут

вызвать к жизни ситуации, прямо не урегулированные гражданско-правовыми

нормами. Такой пробел, не восполняемый ни условиями заключенного договора,

ни обычаями делового оборота, устраняется с помощью аналогии закона (п. 1

ст. 6 ГК). Аналогия закона выражается в том, что к соответствующим

отношениям применяются нормы гражданского законодательства, регулирующего

сходные отношения. Она допустима при наличии определенных условий. Во-

первых, это существование пробела в законодательстве, не восполняемого с

помощью предусмотренных законом средств, включая обычаи имущественного

оборота.

Во-вторых, наличие законодательного регулирования сходных отношений. Так,

«трастовые операции» банков до принятия специальных правил о договоре

доверительного управления имуществом фактически регулировались нормами о

сходных договорах — поручения и комиссии, которые и применялись к

«трастовым договорам» при отсутствии в них каких-либо необходимых условий.

В-третьих, применение аналогичного закона к регулируемым отношениям должно

не противоречить их существу. Нельзя, например, применять общие положения о

сделках к большинству личных неимущественных отношений.

Не является аналогией закона отсылка к регламентации сходных отношений,

установленная законодательным порядком, например распространение правил о

статусе обществ с ограниченной ответственностью на общества с

дополнительной ответственностью (п. 3 ст. 95 ГК). Ведь здесь речь идет не о

пробеле в законе, а об особом юридико-техническом приеме, способе

регулирования.

При отсутствии сходного правового регулирования для конкретного отношения

может использоваться аналогия права (п. 2 ст. 6 ГК). Смысл ее состоит в

определении прав и обязанностей сторон правоотношения на основе не

конкретных правовых норм, а общих начал и смысла гражданского

законодательства, а также требований добросовестности, разумности и

справедливости. Под общими началами гражданского законодательства следует

понимать основные принципы гражданско-правового регулирования, а под его

смыслом — отраслевые особенности, определяемые спецификой предмета и метода

гражданского права. Критерии добросовестности, разумности и справедливости

обычно применяются в негативном смысле: имея в виду, что решение,

соответствующее началам и смыслу гражданского законодательства, не должно

быть вместе с тем «недобросовестным», «неразумным» или «несправедливым» 30.

Таким образом, аналогия права допустима при наличии пробела в законе, не

восполнимого с помощью аналогии закона (т. е. при отсутствии нормы,

регулирующей сходные отношения), а также с соблюдением названных выше

критериев. При этом реальное применение аналогии права в судебной практике

является крайне редким, исключительным случаем.

Следует подчеркнуть, что правила об аналогии закона и аналогии права

используются в гражданском праве только при применении законодательства в

строгом смысле слова, т. е. федеральных законов. Они не могут

распространяться на действие подзаконных нормативных актов, а имеющиеся в

них пробелы не могут восполняться подобным образом.

________________________

30 См Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации

для предпринимателей С 40—41

Вывод.

Под источниками (формами) права понимаются способы закрепления и

выражения правовых норм. Источниками права традиционно считают правовой

обычай, юридический прецедент (судебная практика), закон (нормативно-

правовой акт), религиозную норму.

В современных развитых правопорядках господствующей формой (источником)

права являются нормативные акты, среди которых приоритетное место занимают

законы как акты высшей юридической силы. В гражданско-правовой сфере они

традиционно охватываются понятием гражданского законодательства.

Гражданское законодательство представляет собой совокупность нормативных

актов (а не норм права, как правовая отрасль) различной юридической силы.

При этом охватываемые им нормативные акты во многих случаях имеют

комплексную, межотраслевую природу, поскольку зачастую содержат не только

гражданско-правовые нормы.

Источники гражданского права Российской Федерации делятся на правовые

акты и обычаи. В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и п 1 ст. 7 ГК

общепризнанные принципы и нормы международного права и международные

договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой

системы. Они, следовательно, должны также учитываться в качестве источников

ее права. Источником права в РФ является также международный договор.

Гражданско-правовые нормативные акты, традиционно охватываемые понятием

гражданского законодательства, составляют определенную систему, построенную

по иерархическому принципу. Содержание этой системы предопределено нормами

Конституции, которая имеет высшую юридическую силу в отношении любых

законов и других нормативных актов (и возглавляет всю систему действующего

законодательства). По своей юридической силе гражданско-правовые акты

распределяются на три группы:

- обладающие высшей юридической силой федеральные законы — нормативные

акты, принятые Государственной Думой РФ;

- носящие подзаконный характер указы Президента РФ и постановления

федерального Правительства;

- нормативные правовые акты иных федеральных органов исполнительной власти

(министерств и ведомств).

Нормативные акты, содержащие нормы гражданского права, подлежат

обязательному официальному опубликованию. Гражданско-правовые нормативные

акты, будучи федеральными, вступают в силу одновременно на всей российской

территории. При этом по общему правилу они не имеют обратной силы и

применяются лишь к тем отношениям, которые возникли после введения акта в

действие (п. 1 ст. 4 ГК).

Глава II. Виды источников гражданского права РФ.

§1 . Законы как источники гражданского права.

Все нормативные акты в зависимости от их юридической силы делятся на

законы (законодательные акты) и подзаконные нормативные акты. Законы как

нормативные акты высших органов государственной власти обладают большей

юридической силой по отношению к подзаконным нормативным актам. Ст. 76

Конституции РФ разграничивает федеральные конституционные законы и

федеральные законы. Федеральные конституционные законы обладают большей

юридической силой, по сравнению с федеральными законами.

Среди федеральных конституционных законов наиболее высшей юридической

силой обладает конституция РФ. Будучи основным законом нашей страны,

Конституция РФ содержит нормы различных отраслей права. Среди них есть

нормы и гражданского права. В частности основу гражданско-правового

регулирования отношений собственности на территории РФ составляет ст. 35,36

Конституции РФ. Основу гражданско-правового регулирования личных

неимущественных отношений, возникающих по поводу таких духовных ценностей,

как честь, достоинство и доброе имя гражданина, его свобода и личная

неприкосновенность, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная

тайна, тайна переписки, телефонных разговоров, почтовых, телеграфных и иных

сообщений, неприкосновенность жилища, составляют ст. 20-25 Конституции РФ.

Особое место в системе гражданского законодательства занимают

отраслевые кодифицированные нормативные акты в виде Основ гражданского

законодательства и Гражданского Кодекса. Отраслевые кодифицированные

нормативные акты призваны, в принципе, урегулировать все общественные

отношения, входящие в предмет гражданского права, и являются базой для для

развития всего текущего гражданского законодательства на территории РФ. 12

ГК), т. е. акта исполнительной власти.

Гражданский кодекс – основополагающий источник гражданского права.

Центральным, стержневым актом гражданского законодательства России

является Гражданский кодекс. Этим положением он обязан не только общему

характеру содержащихся в нем правил, но и требованию о том, чтобы все иные

гражданские законы, а также законы, содержащие нормы гражданского права,

хотя бы и принятые после введения в действие Гражданского кодекса,

соответствовали его предписаниям (п. 2 ст. 3). Следовательно, при коллизии

норм ГК и других федеральных гражданских законов необходимо

руководствоваться правилами Кодекса 31.

Новый Гражданский кодекс принимается частями. Первая часть Кодекса

была принята Государственной Думой 21 октября 1994 г. и введена в действие

с 1 января 1995 г. (за исключением гл. 4 «Юридические лица», вступившей в

силу со дня официального опубликования части первой ГК РФ — 8 декабря 1994

г., а также гл. 17, посвященной вещным правам на земельные участки, правила

которой должны вступать в силу одновременно с введением в действие нового

Земельного кодекса) 32. В своих трех разделах она охватывает общие

положения (Общую часть) гражданского права, правила о вещных правах и Общую

часть обязательственного права. Вторая часть Кодекса принята

Государственной Думой 22 декабря 1995 г. и введена в действие с 1 марта

1996 г. 33 Она включает

один, самый большой по объему раздел, посвященный отдельным видам

обязательств (договорных и вне договорных). Третья, завершающая часть

Кодекса, принятая законодателем 1 ноября 2001 г. и введеная в действие с 1

_________________________________

31 Следует согласиться с мнением М. И. Брагинского о том, что ГК по

отношению к любым другим федеральным законам занимает положение «первого

среди равных» (Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской

Федерации для предпринимателей С 32). В этом смысле ГК иногда условно

называют «экономической конституцией» Такое положение отнюдь не означает

ограничений законодателю в установлении новых правовых норм в данной сфере,

ибо оно должно поддерживаться путем внесения необходимых изменений в ГК

одновременно с принятием новых законов

32 СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301; 1996. № 9. Ст. 773; № 34. Ст. 4026.

33 СЗ РФ. 1996. № 5. Ст. 410; № 34. Ст. 4025; 1997. № 43. Ст. 4903.

марта 2002 года, содержит три раздела, посвященные соответственно

наследственному праву, исключительным правам и международному частному

праву 34. До введения в действие третьей части нового ГК сохраняли силу

соответствующие разделы кодифицированных актов гражданского

законодательства, принятых ранее, — Основ гражданского законодательства

Союза ССР и республик 1991 г. (разделы о наследственном и международном

частном праве) и ГК РСФСР 1964 г. (аналогичные разделы в части, не

противоречащей соответствующим нормам Основ). Разумеется, и эти их нормы

действовали лишь в части, соответствующей ГК РФ и другим новым российским

законам. Исключительные права (отношения «интеллектуальной» и «промышленной

собственности») регулируются отдельными законами РФ 35. Гражданский

кодекс РФ является третьим по счету в российской истории. Первый

Гражданский кодекс был принят в 1922 г. в период нэпа и знаменовал собой

окончательное признание новой властью имущественного (товарно-денежного)

оборота. Он учитывал многие положения дореволюционного проекта Гражданского

уложения, хотя, разумеется, прежде всего закреплял экономические основы

нового строя. В 1961—1964 гг. была осуществлена вторая кодификация

гражданского законодательства. Она выразилась в принятии общесоюзных Основ

гражданского законодательства 1961 г. и в разработанных на их базе (а

потому в значительной мере дублировавших друг

______________

34 Принятие частями такого крупного закона, как Гражданский кодекс (а по

своему объему это самый большой закон из числа принятых в России после 1917

г.), известно как отечественной, так и зарубежной законотворческой

практике. В частности, до Октябрьской революции в Государственную Думу была

внесена лишь одна книга Гражданского уложения — «Об обязательствах»

(регламентировавшая, кстати, в единстве как гражданские, так и торговые

отношения, но, к сожалению, так и не принятая в окончательном виде). Один

из наиболее современных гражданских кодексов высокоразвитых стран — ГК

Нидерландов принимается частями (книгами) на протяжении ряда последних

десятилетий и до сих пор не завершен.

35 См.: Закон РФ от 9 июля 1993 г. «Об авторском праве и смежных правах» и

Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г. (ВВС РФ. 1993. № 32. Ст. 1242;

1992. № 42. Ст. 2319), а также иные законодательные акты в сб.: Права на

результаты интеллектуальной деятельности. Авторское право. Патентное право.

Другие исключительные права. Сборник нормативных актов /Сост. В. А.

Дозорцев. М., 1994.

руга) республиканских гражданских кодексах (ГК РСФСР был принят одним из

последних, в 1964 г.). Эта кодификация в полной мере отражала характер

огосударствленной, плановой экономики и другие особенности тогдашнего

общественного строя. Переход к рыночной организации экономики потребовал и

реформирования ее законодательного оформления. Первым актом нового,

«рыночного» законодательства, в едином комплексе охватившим весь предмет

гражданско-правового регулирования (и, по сути, предназначенным играть роль

кодекса), стали Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик

1991 г. В связи с распадом Союза ССР они не вступили в действие и были

специально ратифицированы Российской Федерацией лишь в 1993 г. (в части, не

противоречащей новым российским законам).

Основную же роль в реформировании имущественных отношений в России должны

были сыграть ее собственные законы и президентские указы. Нередко они

содержали взаимные (и даже внутренние) противоречия и, как правило,

отличались низким уровнем юридической проработки. Созданный ими беспорядок

в организации имущественного оборота сделал особенно насущной задачу новой

гражданско-правовой кодификации, которая и решается принятием Гражданского

кодекса . И с этой точки зрения основополагающее место ГК в системе

источников гражданского права приобретает принципиальное значение.

Наряду с кодифицированными нормативными актами - источниками

гражданского законодательства (права) являются специальные законы36,

регулирующие отдельные виды общественных отношений, входящие в предмет

гражданского права: например Закон РФ « О страховании», регулирующий

отношения в области страхования между страховыми организациями и

гражданами, предприятиями, учреждениями, организациями, а также отношения

страховых организаций между собой; Патентный Закон

____________________

36 См.: Закон РФ от 9 июля 1993 г. «Об авторском праве и смежных правах» и

Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г. (ВВС РФ. 1993. № 32. Ст. 1242;

1992. № 42. Ст. 2319), а также иные законодательные акты в сб.: Права на

результаты интеллектуальной деятельности. Авторское право. Патентное право.

Другие исключительные права. Сборник нормативных актов /Сост. В. А.

Дозорцев. М., 1994.

РФ, регулирующий имущественные и тесно связанные с ними личные

неимущественные отношения, возникающие в связи с созданием, правовой

охраной и использованием изобретений, полезных моделей и промышленных

образцов; Закон РФ «О защите прав потребителей», регулирующий отношения по

защите прав потребителей, отношения между потребителями и

предпринимателями. Эти и другие специальные законы, хотя и не носят такого

всеобъемлющего характера как ГК РФ, однако имеют важное значение, поскольку

в них отражены и юридически закреплены происходящие в нашей стране

экономические преобразования.

§2. Подзаконные нормативные акты.

Среди нормативных актов ведущею роль (после законов), источников

гражданского законодательства играют правовые акты, издаваемые президентом

и Правительством РФ. Входящие в эту группу нормативные акты имеют

подзаконный характер. Тем не менее, при наличии прямого указания в ГК (или

в ином федеральном законе) соответствующее отношение может быть

урегулировано ими иначе, чем это предусмотрено в правилах Кодекса или

другого закона.

Наибольшей юридической силой среди подзаконных нормативных актов обладают

президентские указы. В сфере, прямо не урегулированной нормами закона,

правила указов у нас, по сути, имеют такое же значение, что и закон

(разумеется, если они не содержат прямых противоречий ему).

В соответствии с постановлением Съезда народных депутатов РСФСР от 1 ноября

1991 г. «О правовом обеспечении экономической реформы» проекты

президентских указов, издаваемые «в целях оперативного регулирования хода

экономической реформы и находящиеся в противоречии с действующими

законами», представлялись на утверждение в парламент и в случае их

неотклонения в семидневный срок вступали в силу, т. е. тем самым

приобретали силу большую, чем закон. Этот порядок действовал в 1991— 1992

гг. и в настоящее время уже не используется. В случае противоречия

президентского указа закону теперь применяется закон как акт высшей

юридической силы (п. 5 ст. 3 ГК). Многие указы Президента РФ по вопросам

экономического развития содержат гражданско-правовые нормы. Те из них,

которые были изданы до принятия ГК или предусмотренных им законов и

содержат противоречащие им правила, теперь могут применяться лишь в части,

соответствующей предписаниям Кодекса. Президентские указы, изданные по

вопросам, которые согласно ГК могут теперь регулироваться только законами,

сохраняют действие до принятия соответствующих законов.

Правительственные постановления, содержащие нормы гражданского права,

должны не только соответствовать ГК, другим федеральным законам и

президентским указам, но и могут теперь приниматься лишь «на основании и во

исполнение» перечисленных актов более высокой силы (п. 4 ст. 3 ГК). При

несоблюдении этого ограничения они не подлежат применению (п. 5 ст. 3 ГК).

Речь при этом идет лишь о тех правительственных постановлениях, которые

имеют гражданско-правовое значение. В сфере хозяйственной деятельности

федеральное правительство принимает большое количество нормативных актов,

главным образом комплексного характера, содержащих нормы гражданского

права. Ряд правительственных постановлений принят по вопросам, которые

согласно ГК могут регулироваться только законами. В этом случае они, как и

президентские указы, сохраняют силу до принятия соответствующего закона и в

части, не противоречащей Кодексу.

Здесь также сохраняется действие некоторых постановлений Правительства

СССР, принятых по вопросам, пока прямо не урегулированным российскими

законами или иными правовыми актами. Примером такого акта может служить

Устав внутреннего водного транспорта 1955 г. Названные постановления

действуют на том же основании и с теми же ограничениями, что и сохраняющие

силу союзные законы, т. е. до принятия соответствующих российских актов и в

части, не противоречащей российским законам и иным правовым актам.

§3. Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти.

Нормативные акты федеральных министерств и ведомств в сфере

гражданского права формально обладают наименьшей юридической силой. Более

того, само их принятие здесь обусловлено наличием прямого указания на такую

возможность в акте более высокого уровня — законе, либо президентском

указе, или правительственном постановлении (п. 7 ст. 3 ГК), одновременно

определяющем и пределы ведомственного нормотворчества. Это связано с

постоянными, не прекращающимися попытками многих министерств и ведомств

исказить в принимаемых ими правилах содержание закона в угоду ведомственным

интересам.

Поэтому все ведомственные нормативные акты, касающиеся прав, свобод и

обязанностей граждан, а также все аналогичные акты межведомственного

характера подлежат обязательной государственной регистрации в Министерстве

юстиции РФ (в ходе которой осуществляется контроль за законностью их

содержания) 37. Не подлежат государственной регистрации лишь нормативные

акты Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (аналогичная возможность

была ей предоставлена и ранее в качестве Федеральной комиссии по ценным

бумагам и фондовому рынку). В результате подавляющее большинство актов

данного ведомства имеет прямые противоречия с Гражданским кодексом или

другими законами.

Законом предусмотрена также обязанность возмещения убытков, причиненных

гражданам или юридическим лицам в результате издания ведомственного акта,

не соответствующего закону или иному правовому акту (ст. 16 ГК). Все эти

_____________________

37 См. п. 8 Указа Президента РФ от 23 мая 1996 г. № 763 (СЗ РФ. 1996. № 22.

Ст. 2663) Указанный порядок применялся и ранее в соответствии с Указом

Президента РФ от 21 января 1993 г. № 104 (САПП РФ. 1993. № 31. Ст. 2858).

Согласно Правилам подготовки нормативных правовых актов федеральных органов

исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденным

постановлением Правительства РФ от 13 августа 1997 г. № 1009 (СЗ РФ. 1997.

№ 33. Ст. 3895), такие акты могут издаваться лишь в форме постановлений,

приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений (но не в виде писем

и телеграмм)

меры призваны содействовать установлению должного порядка в ведомственном

нормотворчестве. В сфере гражданского права сохраняют силу некоторые

нормативные акты министерств и ведомств бывшего Союза ССР (в частности,

Госбанка СССР, транспортных министерств и др.).

Их действие ограничено теми же пределами и условиями, что и действие

иных общесоюзных актов: отсутствие регламентации в российских нормативных

актах и соответствие действующему законодательству и иным правовым актам (в

том числе общесоюзным актам более высокого уровня, сохраняющим юридическую

силу).

До введения в действие Конституции РФ к числу источников гражданского

права относились и нормативные акты, издаваемые местными органами власти и

управления. Статья 71 Конституции Российской Федерации установила, что

гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации. В

соответствии с этим, органы власти и управления субъектов Российской

Федерации и муниципальные образования не вправе издавать нормативные акты,

содержащие нормы гражданского права. Это нашло подтверждение в

Постановлении Конституционного суда РФ от 4 марта 1997 года № 4-П № по делу

о проверке конституционности ст. 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года

«О рекламе». Однако нормы гражданского права, содержащиеся в актах

субъектов российской Федерации, изданных до введения в действие Конституции

РФ, могут применяться судами при разрешении споров, если они не

противоречат Конституции РФ и ГК.

Вместе с тем в соответствии со ст. 72 Конституции РФ в совместном

ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации находится

семейное, жилищное, земельное, водное, лесное законодательство,

законодательство о недрах, об охране окружающей среды. Следовательно,

субъекты Российской Федерации вправе принимать содержащие нормы

гражданского права акты, относящиеся к семейному, жилищному, земельному,

водному, лесному законодательству, законодательству о недрах, об охране

окружающей среды. Однако эти нормативные акты субъектов Российской

Федерации должны соответствовать принятым по этим вопросам федеральным

законам (п. 2 ст. 76 Конституции РФ).

§4. Комплексные нормативные акты.

Нормы гражданского права содержатся также в комплексных нормативных

актах. Под комплексными понимаются такие нормативные акты, в которые входят

нормы различной отраслевой принадлежности. При этом комплексный характер

нормативный акт приобретает только в том случае, когда он содержит

сопоставимое по объему количество норм различных отраслей права. Если же в

нормативном акте имеется лишь незначительное «вкрапление» норм иных

отраслей права, то такие нормативные акты не становятся комплексными,

оставаясь нормативными актами той отрасли права, нормы которой составляют

его основное содержание. Так, ГК РФ является гражданско-правовым

нормативным актом, хотя в нем имеются и нормы публичного права. Абсолютно

«чистые» отраслевые нормативные акты, не содержащие норм другой отраслевой

принадлежности, встречаются крайне редко. Обусловлено это тем, что

законодатель обычно стремиться обеспечить наиболее полное урегулирование

всех отношений, возникающих в соответствующей сфере деятельности человека,

и мало озабочен отраслевой принадлежностью принимаемых им нормативных

актов.38

К числу комплексных нормативных актов, содержащих нормы гражданского

права, относится, например, Инструкция Центрального Банка России от 2 июля

1997 года № 63 «О порядке осуществления операций доверительного управления

и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской

Федерации», утвержденная приказом Банка России от 2 июля 1997 года № 02-

287 ( с изменениями на 25 мая 1998 года) 39.

Принятие комплексных нормативных актов оправданно в тех случаях, когда

требуется согласование норм различной отраслевой принадлежности,

регулирующих разнообразные, но тесно связанные общественные отношения,

возникающие в одной и той же сфере деятельности человека.

__________________________

38 Граждаснкое право. Т. 1. 2-е изд./ Отв. Ред. Е.А. Суханов., М.,

1998. С. 62.

39 Вестник Банка России. 1998. № 36-37.

Принятие комплексных нормативных актов оправданно в тех случаях, когда

требуется согласовать содержание норм различной отраслевой принадлежности,

регулирующих разнообразные, но тесно связанные общественные отношения,

возникающие в одной и той же сфере деятельности человека. Поскольку любая

сфера деятельности человека требует определенной организации, то там не

избежно складывается организационное отношение, регулируемое нормами

административного права. Так, Жилищный Кодекс РФ относится к числу

комплексных нормативных актов, поскольку в нем наряду с нормами

гражданского права, регулирующими имущественные отношения жилищного найма,

содержатся и сопоставимые по объему и количеству норм административного

права, регулирующих порядок предоставления в пользование гражданам жилой

площади социального назначения. комплексные нормативные акты могут

приниматься не только на уровне законов, но и на уровне подзаконных

нормативных актов.

§5. Нормы международного права, международные договоры.

Россия является активным участником международных экономических и

культурных связей и сотрудничества. Это означает, что все более расширяются

отношения с участием иностранных предпринимателей. В силу отмеченного

обстоятельства российское гражданское законодательство, как и

законодательство других стран, вынуждено включать немало норм, относящихся

к такого рода отношениям.

Указанные нормы определяют гражданско-правовой статус иностранных

физических и юридических лиц, права иностранцев на оказавшееся на

территории РФ имущество, порядок совершения и содержания

внешнеэкономических сделок (контрактов), применения гражданско-правовых

последствий причинения вреда иностранцам и иностранцами на территории

России и др. Складывающиеся при этом отношения регулируются как общими

нормами гражданского законодательства, так и нормами специальными,

рассчитанными на отношения, "осложненные участием иностранного элемента".

Вместе с тем важную роль в регулировании такого рода отношений играет

международное право. Соответствующие указания на этот счет содержатся в

самой Конституции РФ . В силу п. 4 ст. 15 Конституции "общепризнанные

принципы и нормы международного права и международные договоры Российской

Федерации являются составной частью ее правовой системы". Приведенное

положение воспроизведено и в п. 1 ст. 7 Кодекса.

Среди международных актов особое место занимают многосторонние договоры

(конвенции), имеющие прямое отношение к регулированию гражданских

отношений. Следует прежде всего указать на Конвенцию ООН о договорах

международной купли-продажи товаров (Венскую конвенцию). Указанная

Конвенция состоит из 101 статьи. Они посвящены порядку заключения

соответствующих договоров, правам и обязанностям контрагентов, средствам

правовой защиты, применяемым при нарушении сторонами своих обязанностей,

определению момента перехода риска случайной гибели передаваемых по

договору товаров, обеспечению поставок товаров отдельными партиями и др.

Россия является участником и других аналогичных актов, включая, в

частности, Конвенцию о договоре международной дорожной перевозки грузов

(имеются в виду автомобильные перевозки), Варшавскую конвенцию для

унификации некоторых правил, касающихся международной воздушной перевозки,

Афинскую конвенцию о перевозке морем пассажиров и их багажа, конвенции из

области патентного права (Патентную конвенцию по охране промышленной

собственности, Многосторонний договор о патентной кооперации, Конвенцию о

международной регистрации фабричных и товарных знаков), ряд других

конвенций, в том числе Всемирную (Женевскую) конвенцию об авторском праве,

Женевские вексельные конвенции и др.

Вступившие в силу для РФ международные договоры (кроме договоров,

заключенных между ведомствами) подлежат официальному опубликованию в

ежемесячнике "Бюллетень международных договоров", а в случаях необходимости

также в "Российской газете".

Гражданский Кодекс в п. 2 ст. 7 предотвращает возможные коллизии

международного и национального законодательства. Вопрос решается в пользу

первого: "если международным договором Российской Федерации установлены

иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством,

применяются правила международного договора". В настоящее время

соответствующая норма о приоритете международного договора по отношению не

только к гражданским правоотношениям, но и к любой иной отрасли права

включена в Конституцию РФ (п. 4 ст. 15).

В качестве примера "общепризнанных принципов и норм международного

права" можно указать, в частности, на недискриминацию, которая, в свою

очередь, опирается непосредственно на начала равенства государств. Сущность

данного принципа состоит в том, что "не должна допускаться дискриминация

как в области торговоэкономических отношений между различными странами, так

и в отношении правового положения иностранных юридических лиц и граждан".

Статья 7 ГК РФ закрепляет и принцип непосредственного применения

международных договоров Российской Федерации к гражданским правоотношениям,

если только из самого характера международного договора не вытекает, что

для его применения необходимо издание внутригосударственного акта. Примером

последнего может служить Парижская конвенция по охране промышленной

собственности. Конвенция в ряде случаев содержит прямые отсылки к

национальному законодательству, которое должно решить соответствующий

вопрос. Так, в п. 1 ст. 6 Конвенции предусмотрено: "Условия подачи заявки и

регистрации товарных знаков определяются в каждой стране Союза ее

национальным законодательством". Установлено, что "всякое лицо, желающее

воспользоваться преимуществом приоритета на основании предшествующей

заявки, обязано подать заявление с указанием даты подачи заявки и страны,

где она произведена. Каждая страна устанавливает, с какого момента должно

быть подано такое заявление". И там же: "Каждая страна, являющаяся

участницей Конвенции, обязуется принять в соответствии со своей

Конституцией необходимые меры для обеспечения применения Конвенции". В

отличие от указанной Конвенции Венская конвенция о договорах международной

купли-продажи товаров издания акта ее имплементации не требует.

В статье 7 ГК повторены положения ч.1 ст.15 Конституции с некоторыми

дополнениями конституционного текста, отражающими особенности гражданского

законодательства и облегчающими понимание и практическое применение данной

нормы.

Общепризнанные принципы и нормы международного права содержатся в

Уставе ООН, декларациях и резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, документах

и заявлениях других универсальных международных организаций и конференций,

решениях Международного Суда. Для правильного понимания таких принципов и

норм необходимо их надлежащее истолкование и учет тех конкретных

практических ситуаций, к которым они применяются. Для гражданского

законодательства особое значение имеет международно-правовой принцип

уважения прав человека и его основных свобод, выраженный во Всеобщей

декларации прав человека, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря

1948 г.

Международными договорами признаются соглашения, заключаемые Российской

Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с

международной организацией в письменной форме и регулируемые международным

правом, независимо от того, содержатся ли такие соглашения в одном или

нескольких связанных между собой документах, а также независимо от их

конкретного наименования (ст.2 Федерального закона от 15 июля 1995 г. "О

международных договорах Российской Федерации" - СЗ РФ, 1995, N 29,

ст.2757). Международные договоры могут быть межгосударственными,

межправительственными и межведомственными и именоваться договором,

соглашением, конвенцией, протоколом, обменом письмами или нотами и т.д.

(ст.1 названного Закона).

Международные договоры, заключенные ранее СССР, по общему правилу

обязательны для Российской Федерации как его правопреемника, если не было

объявлено о прекращении действия таких договоров или изменении их условий.

Такие международные договоры публиковались в Ведомостях Верховного Совета

СССР, СП СССР, отдел второй (издавались в 1981-1991 гг.), ежегодных

Сборниках международных договоров СССР, выпускавшихся МИД СССР (последний,

45-й Сборник с договорами 1989 г., вышел в свет в 1991 г.). Публиковались

также сборники международных договоров СССР по отдельным вопросам.

Подписанные Российской Федерацией международные договоры согласно ст.30

Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации"

публикуются в Собрании законодательства РФ (если согласие на такой договор

было дано в форме федерального закона) или в ежемесячном Бюллетене

международных договоров. Международные договоры Российской Федерации

межведомственного характера публикуются в официальных изданиях этих

органов, например, транспортные конвенции - в "Сборнике правил перевозок и

тарифов железнодорожного транспорта" и в виде отдельных тарифных

руководств. Сложилась также практика публикации некоторых международных

договоров в "Российской газете" (в еженедельных приложениях) и в газете

"Российские вести".

Международные договоры, заключенные государствами участниками СНГ,

публикуются в официальном издании актов СНГ в Минске.

В нормах ГК и других актах гражданского законодательства Российской

Федерации восприняты многие положения универсальных международных

договоров, отражающие современную практику регулирования имущественных

отношений рыночной экономики. В гл.20 ГК "Купля-продажа" широко

использованы нормы Венской конвенции ООН о договорах международной купли-

продажи товаров 1980 г., некоторые положения которой действуют также в

отношении договора подряда (гл.37 _ГК РФ). В КТМ и ВК нормы об условиях

перевозки и ответственность перевозчика и судовладельца учитывают

предписания универсальных транспортных конвенций по морскому и воздушному

праву. Нормы международных конвенций по вопросам интеллектуальной

собственности отражены в Законе об авторском праве и Патентном законе.

Нормы международных договоров, исходя из установленной в них сферы

действия, обычно применяются к гражданско-правовым отношениям с участием

иностранных граждан и юридических лиц. Однако нередко они подлежат

применению к отношениям российских граждан и юридических лиц, например, при

осуществлении международных перевозок грузов и пассажиров отечественными

перевозчиками, защите прав интеллектуальной собственности.

Обычно положения международных договоров применяются к регулируемым ими

отношениям непосредственно, ибо они - составная часть правовой системы

Российской Федерации. Однако иногда для применения международного договора

необходимо издание внутригосударственного акта, предусматриваемого

международным договором. Например, Парижская конвенция по охране

промышленной собственности 1983 г. (с последующими дополнениями) содержит

ряд статей, предусматривающих издание участвующими в Конвенции

государствами национальных актов, обеспечивающих ее применение (ст.10, 11,

20). Аналогичные положения содержат и многие другие международные договоры

с участием Российской Федерации.

Последнюю часть ст.7 ГК следует понимать расширительно. Положения

международных договоров Российской Федерации имеют приоритет не только

перед нормами гражданского законодательства, как оно определено в п.2 ст.3

ГК, но и перед правилами правовых актов, названных в п.6 ст.3 ГК, а также

всеми другими нормами гражданского права Российской Федерации.

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные

договоры Российской Федерации, будучи составной частью правовой системы

Российской Федерации, образуют тем не менее в рамках этой единой системы

самостоятельный правовой блок, имеющий практически важные юридические

особенности. Это выражается, во-первых, в особом порядке официальной

публикации международных договоров и их изменений и, во-вторых, в

особенностях их толкования, которое должно осуществляться с учетом их

международного характера и правил толкования, содержащихся в Венской

конвенции о праве международных договоров 1969 г., участником которой

является Российская Федерация. При применении международных договоров

должны также учитываться их понимание и практика применения другими

государствами.

§6. Обычаи делового оборота, деловые обыкновения, правила морали и

нравственности.

Под деловыми обыкновениями понимается установившееся в гражданском

обороте правила поведения. Сами по себе деловые обыкновения не являются

источником гражданского права. Однако в тех случаях, когда государство

правовым актом санкционирует деловое обыкновение, оно приобретает

юридическую силу правовой нормы и входит в систему гражданского

законодательства. По ранее действовавшему законодательству только отдельные

нормы права для конкретных случаев предусматривали возможность применения

деловых обыкновений. В частности, п. 2 ст. 57 Основ гражданского

законодательства 1991 г. (ст. 168 ГК 1964 г.) предусматривал, что

обязательства должны исполняться надлежащим образом в установленный срок в

соответствии с условиями договора и требованиями законодательства, а при

отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычно

предъявляемыми требованиями. Эти обычно предъявляемые требования и вытекают

из деловых обыкновений.

В настоящее время из всех деловых обыкновений законодатель особо

выделяет обычаи делового оборота, которые применяются исключительно в сфере

предпринимательской деятельности.

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в

какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не

предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно

в каком-либо документе. Обычаи делового оборота в настоящее время получили

значительно более широкое распространение по сравнению с другими деловыми

обыкновениями.

Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников

соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не

применяются.

Ст. 5 ГК РФ придает обычаю в области предпринимательской деятельности

значение источника права и именует его обычаем делового оборота. В

законодательстве Российской Федерации используется и другой термин -

торговый обычай (п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. "О международном

коммерческом арбитраже" - Ведомости РФ, 1993, N 32, ст. 1240). В

заключенных Российской Федерацией международных договорах говорится просто

об обычае (ст. 9 Венской конвенции о купле - продаже). Система обычаев

делового оборота в Российской Федерации еще не сложилась (исключение -

обычаи морских портов), однако по мере упрочения рыночных отношений обычаи

в этой области должны получить развитие и применение.

Для определения обычая делового оборота необходимо наличие названных в

ст. 5 ГК признаков:

а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем

содержании;

б) широко применяемого;

в) не предусмотренного законодательством правила поведения;

г) в какой-либо области предпринимательства.

Названные признаки, в особенности критерий широкого применения, могут

вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае

спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует

толковать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее

подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны

так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных

территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение

предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной,

угледобывающей и т.д.).

В п. 4 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 в качестве примера

обычая названы "традиции исполнения тех или иных обязательств". Однако сами

по себе традиции исполнения - еще не обычай; они становятся обычаем только

при наличии всех названных в ст. 5 признаков обычая.

Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в

письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, ибо

это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение

коммерческих споров. Национальные торгово - промышленные палаты (в

Российской Федерации действуют федеральная и региональные торгово -

промышленные палаты) изучают существующие обычаи и публикуют их для

сведения заинтересованных лиц. В РФ были опубликованы обычаи морских портов

и обычаи в области внешней торговли.

Согласно ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. "О торгово-промышленных

палатах в Российской Федерации" (Ведомости РФ, 1993, N 33, ст. 1309) ТПП

свидетельствует торговые и портовые обычаи, принятые в Российской

Федерации, и, следовательно, может давать заключения по этому вопросу.

Письменным подтверждением обычая могут быть условия публикуемых примерных

договоров, что допускается п. 2 ст. 427 ГК. В иных случаях сторона вправе

доказывать существование обычая и, напротив, его отсутствие, используя

любые допускаемые правом доказательства.

В ряде статей ГК имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота,

если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями

связывающего стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки

встречаются в гл. 22 "Исполнение обязательств" (ст. 309, 311, 314, 315,

316), гл. 30 "Купля - продажа" (ст. 474, 478, 508, 510, 513), гл. 45

"Банковский счет" (ст. 848, 863, 867, 874), гл. 51 "Комиссия" (ст. 992,

998).

Применение обычаев предусматривается отдельными нормами и других

действующих в Российской Федерации актов, в частности ст. 134, 135 КТМ, и

может вытекать из положений заключенных Российской Федерацией международных

договоров.

Однако поскольку обычай признается ст. 5 ГК источником права, его

применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих

правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в

законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора.

Положения п. 2 ст. 5 ГК, которые не содержат прямого указания о соотношении

обычая и диспозитивной нормы, дополняются правилом п. 5 ст. 421 ГК,

согласно которому обычаи делового оборота применяются к условиям договора,

если они не определены самими сторонами или диспозитивной нормой (о понятии

диспозитивной нормы см. п. 4 ст. 421 ГК).

Обычаи делового оборота должны приниматься во внимание также при

толковании условий договора (см. ст. 431 ГК ).

В ряде статей ГК, относящихся к обязательственному праву, говорится об

обычно предъявляемых требованиях, причем этот термин в одних случаях

дополняет отсылку к обычаям делового оборота (ст. 309, 478, 992), а в

других используется как самостоятельный термин (ст. 484, 485, 721). В

литературе эти два термина иногда характеризуются как равнозначные

(Комментарий части первой ГК РФ для предпринимателей. М., 1995, с. 37).

Текст и смысл ст. 309 ГК, которая не должна содержать правовую

тавтологию и как норма общей части обязательственного права предопределяет

правовое значение названных в ней двух терминов, дают основания для вывода,

что понятия "обычай делового оборота" и "обычно предъявляемые требования"

не являются тождественными.

Обычай - это дополнительный источник права, что вытекает из ст. 5 ГК.

Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и,

следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и

содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга

факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора.

На основе обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи,

однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и

получить свое подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст. 5

ГК.

В ряде статей ГК говорится об обычных правилах, которыми следует

руководствоваться, причем в различной редакции. В п. 2 ст. 474 ГК

употреблен термин "обычно применяемые условия" проверки качества товара, в

п. 2 ст. 635 ГК - "обычная практика эксплуатации" транспортных средств. В

п. 2 ст. 887 допускается форма подтверждения приема вещей на хранение,

которая обычна для данного вида хранения.

Исходя из смысла и содержания, названных статей используемые термины

следует считать равнозначными понятию "обычно предъявляемые требования". В

дальнейшем была бы желательна унификация терминологии ГК по данному

вопросу.

Правила морали, и нравственности сами по себе также не являются

источниками гражданского права. Указанные правила становятся источником

гражданского права лишь в том случае, если они закреплены в каком - либо

нормативном акте, входящем в систему гражданского законодательства. В этом

случае правила морали и нравственности становятся правовой нормой,

воплощенной в конкретном нормативном акте гражданского законодательства.

так ст. 227 ГКРФ закрепляет правила морали и нравственности о необходимости

возврата найденной вещи лицу, потерявшему ее или ее собственнику. Однако

даже и, не являясь источником гражданского права правила морали и

нравственности иногда приобретают важное значение для уяснения смысла

гражданского законодательства и правильного применения, воплощенных в нем

правовых норм. Например, в силу ст. 169 ГК РФ признается ничтожной сделка,

совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка и

нравственности. При этом при наличии умысла у обеих сторон такой сделки – в

случае исполнения сделки обеими сторонами, или хотя бу одной стороной в

доход РФ взыскивается все исполненное, также все то, что подлежало

исполнению по сделке. Для применения правил указанной статьи со столь

серьезными для сторон, совершивших сделки имущественными последствиями

важно знать, какие правила составляют основу нравственности в нашем

обществе.

§7. Постановление судебных пленумов, постановления конституционного суда

РФ, судебная практика, судебный прецедент.

Пленум верховного суда РФ и пленум высшего арбитражного суда РФ

рассматривают обобщенные материалы и дают в порядке судебного толкования

руководящие разъяснения по вопросам применения законодательства. Указанные

разъяснения пленумов обязательны соответственно для судов общей

юрисдикции и арбитражных судов. Разъяснения пленумов являются не

нормативными актами, а актами применения права. Постановления пленумов

должны лишь разъяснять и толковать смысл гражданского законодательства, но

не создавать новые нормы гражданского права. Поэтому постановления

судебных пленумов не являются источниками гражданского права. Вместе с тем

суды при разрешении конкретных споров обязаны применять соответствующие

нормы гражданского права лишь в истолковании, содержащемся в постановлении

соответствующего судебного пленума. Поэтому участники гражданского оборота

руководствуются постановлениями судебных пленумов и тогда когда дело не

доходит до суда, что имеет чрезвычайно важное значение для обеспечения

единообразного понимания и применения гражданского законодательства в РФ.

В настоящее время особо важное значение для судов общей юрисдикции и

арбитражных судов имеет совместное постановление Пленума Верховного суда РФ

и Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых

вопросах связанных с применением части первой гражданского кодекса РФ».40

Вопрос о правовой природе, о руководящих разъяснениях судебных

пленумов является спорным в литературе. Некоторые юристы полагают, что

руководящие разъяснения, содержащиеся в постановлениях судебных

_______________________

40 Сборник постановление Пленумов Верховных судов СССР и РСФСР

(Российской Федерации) по гражданским делам. М., 1999. С. 313.

пленумов, следует считать источниками гражданского права.41 Основанием для

признания руководящих разъяснений судебных пленумов источниками

гражданского права послужило то обстоятельство, что судебные пленумы, в

ряде случаев разъясняя смысл действующего законодательства, фактически

формулировали новое правило отличное от того, которое содержалось в

нормативном акте.

Не относятся к числу источников гражданского права и постановления

Конституционного суда РФ. В случае признания постановлением

конституционного суда неконституционным акта гражданского законодательства

или отдельного его положения в силу п. 6 ст. 125 Конституции РФ. Этот акт

или отдельные его положения утрачивают силу. Поэтому Постановлением

конституционного суда РФ можно отменить ту или иную норму гражданского

права, но не создать новую. Вместе с тем при решении вопроса о

конституционности той или иной нормы гражданского права, Конституционный

суд РФ в своих постановлениях разъясняет смысл действующего

законодательства, что позволяет правильно применить его на практике. Так в

Постановлении КС РФ «По делу о проверки конституционности пп. 2 и 3 части

1 ст. 11 Закона РФ от 24 июня 1993 года «О федеральных органах налоговой

полиции»» даны разъяснения по вопросу о соотношении и разграничении

гражданского и налогового законодательства.42

Не является источником гражданского права и сложившаяся судебная

практика, под которой понимаются многократные, единообразные решения судами

одной и той же категории дел. Судья, рассматривая дело, по которому

сложилась судебная практика, может вынести иное решение, если убежден, что

сложившаяся практика не соответствует закону.

_____________________

41 Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Саратов,

1995. С. 31-45.

42 СЗ РФ. 1997. № 1. Ст. 197.

Не относится к числу источников гражданского права и судебный

прецедент, под которым понимается решение суда по конкретному делу. Такое

решение является обязательным только для лиц участвующих в данном деле. Оно

не имеет обязательной силы для судей, рассматривающих аналогичные дела.

§ 8. Федеральный закон от 21 июля 1997 года № 119-ФЗ «Об исполнительном

производстве» – как источник гражданского права.

Принятые и вступившие в законную силу 6 ноября 1997 года Федеральный

закон от 21 июля 1997 года № 118-ФЗ «О судебных приставах» и Федеральный

закон от 21 июля 1997 года № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве» нашли

свое закрепление рамках проведения правовой реформы в России в соответствии

с международно-правовыми документами и Конституцией Российской Федерации.

Они отражают важнейшие принципы защиты судом прав человека и борьбы с

преступностью, обосновывают точное и быстрое исполнение судебных решений,

предусматривают охрану законом прав потерпевших от преступлений и

злоупотреблений властью, обеспечивают государством доступ потерпевшего к

правосудию и возмещению причиненного ущерба.

Как уже говорилось - предмет гражданского права составляют столь

многообразные и сложные отношения, что все они с необходимой мерой

детализации не могут быть урегулированы даже таким крупным, объемным

законом, как Гражданский кодекс. Для этого необходимы многие другие законы,

развивающие и конкретизирующие его правила и институты.

Новый ГК прямо предусмотрел в ряде своих норм необходимость принятия

нескольких десятков таких законодательных актов, как бы закрепив тем самым

основную структуру всей отрасли гражданского законодательства. Часть из

этих законов, главным образом о статусе отдельных юридических лиц, уже

принята, а часть находится в стадии разработки и обсуждения законодателем.

Следует иметь в виду, что при наличии прямого указания в ГК иной

федеральный закон может урегулировать соответствующее отношение иначе, чем

предусмотрено Кодексом.

Кодекс существенно повысил роль законов в регулировании имущественных

отношений, установив в своих нормах прямые отсылки к конкретным законам.

Принятие Федерального закона "Об исполнительном производстве",

регулирующего порядок принудительного исполнения судебных актов и актов

других органов, позволило значительно укрепить гарантии защиты прав граждан

и организаций в исполнительном производстве. В процессе его разработки

необходимо было, прежде всего, восполнить пробелы в законодательстве,

определяющем правила обращения взыскания на денежные средства и имущество

граждан и организаций-должников, а также устранить противоречия, возникшие,

в частности, между нормами ст. 411-413 ГПК и ст. 56 ГК РФ. Кроме того,

важно было создать правовые предпосылки для реального и своевременного

исполнения решений судов, актов других органов и тем самым поднять их

эффективность и авторитет в обществе, а также повысить ответственность

организаций и граждан по своим обязательствам. Реализация этих задач

потребовала создания новых органов принудительного исполнения с

соответствующими полномочиями. Поэтому одновременно был принят Федеральный

закон "О судебных приставах", который определяет правовую основу их

деятельности. Его положения позволяют надежно обеспечить реализацию на

практике Федерального закона "Об исполнительном производстве". Наряду с

этим введены новые правила, касающиеся возбуждения исполнительного

производства и требований, предъявляемых к исполнительному документу.

Впервые в Закон включены общие нормы о сроках совершения исполнительных

действий, о последствиях прекращения исполнительного производства, а также

новая глава, в которой определен круг лиц, участвующих в исполнительном

производстве, и их правовое положение ( в частности определены права и

обязанности), регламентированы основания применения мер исполнительного

производства. Закон содержит и другие новые институты, и правовые нормы,

значительно укрепляющие права сторон в исполнительном производстве. Вместе

с тем нельзя не сказать о том, что законодательные новеллы на практике еще

не апробированы, не все они в должной мере согласованы между собой и с

ранее действовавшими правовыми нормами, нечетко изложено содержание

некоторых из них, что может создать определенные трудности при применении.

Это потребует совершенствования статей Закона на основе анализа и обобщения

судебной практики.

Учитывая изложенное, можно сделать вывод, что Закон «Об

исполнительном производстве» относится к нормам более скажем Гражданско-

процессуального права, так как указанный закон определяет порядок и

процедуру исполнения решений судов и пр. Но нельзя не заметить, что данный

Закон, наряду с процедурами действий определяет права и обязанности сторон

в исполнительном производстве. Сторонами в данном случае являются граждане

и юридические лица. В частности в Законе содержатся такие правовые нормы

как: права и обязанности должника, взыскателя, способы делегирования

полномочий для участия в исполнительном производстве отсылают в части

составления доверенностей к нормам гражданского права (ГК РФ). Данный закон

также устраняет противоречия, возникшие, в частности, между нормами ст. 411-

413 ГПК и ст. 56 ГК РФ, а устраняя их создает универсальную норму которая

может считаться источником права. Таким образом, можно говорить, что Закон

«Об исполнительном производстве содержит редакционно слитые нормы,

принадлежащие к двум различным отраслям права, а именно к гражданскому

процессу и к гражданскому праву.

Вывод.

Источники российского гражданского права делятся на правовые акты и

обычаи.

Среди федеральных конституционных законов наиболее высшей юридической

силой обладает конституция РФ. Будучи основным законом нашей страны,

Конституция РФ содержит нормы различных отраслей права. Среди них есть

нормы и гражданского права. В частности основу гражданско-правового

регулирования отношений собственности на территории РФ составляет ст. 35,36

Конституции РФ. Основу гражданско-правового регулирования личных

неимущественных отношений, возникающих по поводу таких духовных ценностей,

как честь, достоинство и доброе имя гражданина, его свобода и личная

неприкосновенность, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная

тайна, тайна переписки, телефонных разговоров, почтовых, телеграфных и иных

сообщений, неприкосновенность жилища, составляют ст. 20-25 Конституции РФ.

Особое место в системе гражданского законодательства занимают отраслевые

кодифицированные нормативные акты в виде Основ гражданского

законодательства и Гражданского Кодекса. Гражданский кодекс –

основополагающий источник гражданского права.

Наряду с кодифицированными нормативными актами - источниками

гражданского законодательства (права) являются специальные законы,

регулирующие отдельные виды общественных отношений, входящие в предмет

гражданского права: например Закон РФ « О страховании», Патентный Закон и

др. Эти и другие специальные законы, хотя и не носят такого всеобъемлющего

характера как ГК РФ, однако имеют важное значение, поскольку в них отражены

и юридически закреплены происходящие в нашей стране экономические

преобразования.

Среди нормативных актов ведущею роль (после законов), источников

гражданского законодательства играют правовые акты, издаваемые президентом

и Правительством РФ. Входящие в эту группу нормативные акты имеют

подзаконный характер. Наибольшей юридической силой среди подзаконных

нормативных актов обладают президентские указы. В сфере, прямо не

урегулированной нормами закона, правила указов у нас, по сути, имеют такое

же значение, что и закон (разумеется, если они не содержат прямых

противоречий ему).

Правительственные постановления, содержащие нормы гражданского права,

должны не только соответствовать ГК, другим федеральным законам и

президентским указам, но и могут теперь приниматься лишь «на основании и во

исполнение» перечисленных актов более высокой силы (п. 4 ст. 3 ГК).

Гражданско-правовые нормы могут содержаться также и в нормативных актах

министерств и ведомств и иных федеральных органах исполнительной власти.

Однако такие нормативные акты могут издаваться только в случаях и пределах,

предусмотренных ГК РФ, другими законами и иными правовыми актами.

Нормы гражданского права содержатся также в комплексных нормативных

актах. Под комплексными понимаются такие нормативные акты, в которые входят

нормы различной отраслевой принадлежности. При этом комплексный характер

нормативный акт приобретает только в том случае, когда он содержит

сопоставимое по объему количество норм различных отраслей права.

Источником гражданского права РФ также являются нормы международного

права, международные договора РФ. Как источник гражданского права

международные договоры Российской Федерации имеют приоритет перед ее

гражданским законодательством.

Деловые обыкновения не являются источником гражданского права. Однако в

тех случаях, когда государство правовым актом санкционирует деловое

обыкновение, оно приобретает юридическую силу правовой нормы и входит в

систему гражданского законодательства.

Правила морали, и нравственности сами по себе также не являются

источниками гражданского права. Указанные правила становятся источником

гражданского права лишь в том случае, если они закреплены в каком - либо

нормативном акте, входящем в систему гражданского законодательства.

Согласно ст. 5 ГК РФ источником гражданского права является обычай. Этот

источник является дополнительным источником.

Разъяснения пленумов являются не нормативными актами, а актами

применения права. Постановления пленумов должны лишь разъяснять и

толковать смысл гражданского законодательства, но не создавать новые нормы

гражданского права. Поэтому постановления судебных пленумов не являются

источниками гражданского права.

Не относятся к числу источников гражданского права и постановления

Конституционного суда РФ. В случае признания постановлением

конституционного суда неконституционным акта гражданского законодательства

или отдельного его положения в силу п. 6 ст. 125 Конституции РФ. Этот акт

или отдельные его положения утрачивают силу. Поэтому Постановлением

конституционного суда РФ можно отменить ту или иную норму гражданского

права, но не создать новую.

Не является источником гражданского права и сложившаяся судебная

практика, под которой понимаются многократные, единообразные решения судами

одной и той же категории дел.

Не относится к числу источников гражданского права и судебный

прецедент, под которым понимается решение суда по конкретному делу. Такое

решение является обязательным только для лиц участвующих в данном деле. Оно

не имеет обязательной силы для судей, рассматривающих аналогичные дела.

Глава III. Современные проблемы источников гражданско-правового

регулирования.

В части первой Гражданского кодекса появилась норма, которая имеет

основополагающее значение не только для собственно гражданского, но и всего

российского законодательства: речь идет о ст. 3 Гражданского кодекса РФ,

которая закрепляет следующие новые положения:

1. Понятие “гражданское законодательство” отныне включает в себя

только Кодекс и принятые в соответствии с ним федеральные законы. Иные

нормативные акты сюда больше не относятся;

2. Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны

соответствовать положениям Гражданского кодекса;

3. Отношения, на которые распространяется действие Гражданского

кодекса, могут регулироваться указами Президента РФ и постановлениями

Правительства РФ, но, если эти акты противоречат положениям Кодекса или

иного закона, применяется Гражданский кодекс.

Ни в одном акте столь детально и четко не закреплялась главенствующая

роль Кодекса по отношению к иным правовым актам.

Согласно ст. 3 ГК, гражданское законодательство состоит из “настоящего

Кодекса и принятых в соответствии с ним иных Федеральных законов”.

Определение, которое дает Кодекс, “узкое”.

Научная доктрина дает более широкое понятие гражданского

законодательства, которое включает в себя: указы Президента РФ,

постановления и распоряжения Правительства РФ, акты министерств и ведомств,

нормативные акты СССР и СНГ, международные нормы права.

Виды источников Гражданского права:

Правовые акты:

- Конституция РФ;

- Гражданский Кодекс РФ;

- Федеральные законы, которые составляют гражданское законодательство;

- Указы Президента, постановления Правительства, которые создаются на

основании и во исполнение закона в пределах установленной компетенции;

- международные договора.

Конституция РФ закрепляет наиболее общие положения гражданско-

правового регулирования, дает отсылку к отраслевым кодифицированным

нормативным актам, которые призваны урегулировать все общественные

отношения, входящие в предмет гражданского права.

Данные акты являются базой для развития всего гражданского

законодательства.

Вопрос о Федеральном законе слабо решен в Гражданском Кодексе.

Федеральный закон регулирует отдельные виды общественных

отношений, порой вопрос о том, какой нормативный акт применить в первую

очередь, решается не в пользу ГК.

К другим актам относятся указы Президента РФ. Это подзаконные

нормативные акты. Они не должны противоречить Гражданскому Кодексу и иным

федеральным законам.

Постановления Правительства РФ принимаются на основании и во

исполнение ГК и иных законов. При противоречии ГК постановления

Правительства могут быть отменены.

Акты министерств и ведомств также могут являться источниками

гражданского права, они не должны противоречить законам, указам президента,

постановлениям правительства и Гражданскому Кодексу.

Нормы международного права. Интеграция России в мировую экономику

приводит к тому, что международные правовые акты и договоры занимают все

большее место в российском законодательстве.

Нормы международного права имеют примат над нормами Гражданского кодекса.

Обычаи делового оборота. Не являются источниками гражданского права,

но являются источниками гражданско-правового регулирования. Применяются

исключительно в сфере предпринимательских отношений.

Понятие источников гражданского законодательства в соответствии с ГК

является “узким” и не включает в себя всех источников гражданско-правового

регулирования, научная доктрина дает более широкое понятие

законодательству, чем Кодекс, в связи с тем, что гражданское

законодательство находится в стадии развития.

Главенствующая роль Гражданского Кодекса в системе гражданского

законодательства не решает всех проблем, связанных с применением норм

гражданского права, поскольку отношения, регулируемые гражданским правом,

очень объемные и постоянно изменяются, развиваются. В этой связи является

актуальным применение иных источников гражданско-правового регулирования,

что в свою очередь вызывает определенные трудности с их применением.

Кроме того, в ряде случаев, оговоренных в законе, в качестве

источников гражданского права могут быть международные договора и

иностранные гражданские законы.

Источником права является внешняя форма выражения права, т. е.

совокупность нормативных актов, в которых содержатся нормы права. В

законодательстве правовые нормы находят свое официальное выражение.

Гражданское право находит свое выражение непосредственно в Гражданском

кодексе и ряде специальных законов.

Гражданский кодекс - основной законодательный акт, объединяющий нормы

гражданского права.

Как правило Гражданский кодекс содержит норму говорящую о применение

гражданских законов иностранных государств и международных договоров, так

как Россия является активным участником международных экономических и

культурных связей и сотрудничества. Это означает, что все более расширяются

отношения с участием иностранных предпринимателей. В силу отмеченного

обстоятельства российское гражданское законодательство, как и

законодательство других стран, вынуждено включать немало норм, относящихся

к такого рода отношениям.

Указанные нормы определяют гражданско-правовой статус иностранных

физических и юридических лиц, права иностранцев на оказавшееся на

территории РФ имущество, порядок совершения и содержания

внешнеэкономических сделок (контрактов), применения гражданско-правовых

последствий причинения вреда иностранцам и иностранцами на территории

России и др. Складывающиеся при этом отношения регулируются как общими

нормами гражданского законодательства, так и нормами специальными,

рассчитанными на отношения, "осложненные участием иностранного элемента".

Вместе с тем важную роль в регулировании такого рода отношений играет

международное право. Соответствующие указания на этот счет содержатся в

самой Конституции РФ . В силу п. 4 ст. 15 Конституции "общепризнанные

принципы и нормы международного права и международные договоры Российской

Федерации являются составной частью ее правовой системы". Приведенное

положение воспроизведено и в п. 1 ст. 7 Кодекса.

Среди международных актов особое место занимают многосторонние договоры

(конвенции), имеющие прямое отношение к регулированию гражданских

отношений. Следует, прежде всего, указать на Конвенцию ООН о договорах

международной купли-продажи товаров (Венскую конвенцию). Указанная

Конвенция состоит из 101 статьи. Они посвящены порядку заключения

соответствующих договоров, правам и обязанностям контрагентов, средствам

правовой защиты, применяемым при нарушении сторонами своих обязанностей,

определению момента перехода риска случайной гибели передаваемых по

договору товаров, обеспечению поставок товаров отдельными партиями и др.

Россия является участником и других аналогичных актов, включая, в

частности, Конвенцию о договоре международной дорожной перевозки грузов

(имеются в виду автомобильные перевозки), Варшавскую конвенцию для

унификации некоторых правил, касающихся международной воздушной перевозки,

Афинскую конвенцию о перевозке морем пассажиров и их багажа, конвенции из

области патентного права (Патентную конвенцию по охране промышленной

собственности, Многосторонний договор о патентной кооперации, Конвенцию о

международной регистрации фабричных и товарных знаков), ряд других

конвенций, в том числе Всемирную (Женевскую) конвенцию об авторском праве,

Женевские вексельные конвенции и др.

Вступившие в силу для РФ международные договоры (кроме договоров,

заключенных между ведомствами) подлежат официальному опубликованию в

ежемесячнике "Бюллетень международных договоров", а в случаях необходимости

также в "Российской газете".

Кодекс в п. 2 ст. 7 предотвращает возможные коллизии международного и

национального законодательства. Вопрос решается в пользу первого: "если

международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем

те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются

правила международного договора". В настоящее время соответствующая норма о

приоритете международного договора по отношению не только к гражданским

правоотношениям, но и к любой иной отрасли права включена в Конституцию РФ

(п. 4 ст. 15).

Вывод.

Современные проблемы источников гражданского права можно

охарактеризовать следующим образом:

1. Во- первых вопрос о федеральном законе слабо решен в Гражданском

Кодексе.

2. Во- вторых интеграция России в мировую экономику приводит к тому,

что международные правовые акты и договоры занимают все большее место в

российском законодательстве.

3.В – третьих производится усложнение системы источников гражданского

права нормативными актами Союза ССР и РФ.

4. В четвертых - понятие источников гражданского законодательства в

соответствии с ГК является “узким” и не включает в себя всех источников

гражданско-правового регулирования, научная доктрина дает более широкое

понятие законодательству, чем Кодекс, в связи с тем, что гражданское

законодательство находится в стадии развития.

5. В пятых - главенствующая роль Гражданского Кодекса в системе

гражданского законодательства не решает всех проблем, связанных с

применением норм гражданского права, поскольку отношения, регулируемые

гражданским правом, очень объемные и постоянно изменяются, развиваются. В

этой связи является актуальным применение иных источников гражданско-

правового регулирования, что в свою очередь вызывает определенные трудности

с их применением.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ.

В работе рассмотрены теоретические вопросы, связанные с понятием

источников гражданского права и влиянием источников на право в целом, с

общей характеристикой источников в гражданском праве. Изучены особенности

отдельных источников гражданского права.

В работе сделаны выводы, что источниками гражданского права являются

формы выражения гражданско – правовых норм, которые в совокупности образуют

гражданское право. Источники гражданского права РФ делятся на правовые акты

и обычаи.

Законодательство РФ включает в себя правовые акты органов

законодательной и исполнительной власти, основывающиеся на исходных началах

российского права, закрепленных в Конституции РФ и отражающих принципы

рыночной экономики.

В Конституции РФ содержатся основополагающие для гражданско-правового

регулирования нормы. Это нормы, определяющие формы и содержание права

собственности, параметры правоспособности, право граждан на занятие

предпринимательской деятельностью.

Особое значение в системе гражданского законодательства занимает

гражданский Кодекс РФ. Он имеет высшую юридическую силу среди других

гражданских законов и содержащиеся в них нормы не должны ему противоречить.

Наряду с кодифицированными нормативными актами - источниками

гражданского законодательства (права) являются специальные законы,

регулирующие отдельные виды общественных отношений, входящие в предмет

гражданского права: например Закон РФ « О страховании», Патентный Закон и

др. Эти и другие специальные законы, хотя и не носят такого всеобъемлющего

характера как ГК РФ, однако имеют важное значение, поскольку в них отражены

и юридически закреплены происходящие в нашей стране экономические

преобразования.

Среди нормативных актов ведущею роль (после законов), источников

гражданского законодательства играют правовые акты, издаваемые президентом

и Правительством РФ. Правительственные постановления, содержащие нормы

гражданского права, должны не только соответствовать ГК, другим федеральным

законам и президентским указам, но и могут теперь приниматься лишь «на

основании и во исполнение» перечисленных актов более высокой силы.

Гражданско-правовые нормы могут содержаться также и в нормативных актах

министерств и ведомств и иных федеральных органах исполнительной власти.

Однако такие нормативные акты могут издаваться только в случаях и пределах,

предусмотренных ГК РФ, другими законами и иными правовыми актами.

Нормы гражданского права содержатся также в комплексных нормативных

актах. Под комплексными понимаются такие нормативные акты, в которые входят

нормы различной отраслевой принадлежности. При этом комплексный характер

нормативный акт приобретает только в том случае, когда он содержит

сопоставимое по объему количество норм различных отраслей права.

Источником гражданского права РФ также являются нормы международного

права, международные договора РФ. Как источник гражданского права

международные договоры Российской Федерации имеют приоритет перед ее

гражданским законодательством.

Деловые обыкновения не являются источником гражданского права. Однако в

тех случаях, когда государство правовым актом санкционирует деловое

обыкновение, оно приобретает юридическую силу правовой нормы и входит в

систему гражданского законодательства.

Правила морали, и нравственности сами по себе также не являются

источниками гражданского права. Указанные правила становятся источником

гражданского права лишь в том случае, если они закреплены в каком - либо

нормативном акте, входящем в систему гражданского законодательства.

Также источником гражданского права является обычай. Этот источник

является дополнительным источником.

Разъяснения пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов являются не

нормативными актами, а актами применения права. Постановления пленумов

должны лишь разъяснять и толковать смысл гражданского законодательства, но

не создавать новые нормы гражданского права. Поэтому постановления судебных

пленумов не являются источниками гражданского права.

Не относятся к числу источников гражданского права и постановления

Конституционного суда РФ. В случае признания постановлением

конституционного суда неконституционным акта гражданского законодательства

или отдельного его положения в силу п. 6 ст. 125 Конституции РФ. Этот акт

или отдельные его положения утрачивают силу. Поэтому Постановлением

конституционного суда РФ можно отменить ту или иную норму гражданского

права, но не создать новую.

Не является источником гражданского права и сложившаяся судебная

практика, под которой понимаются многократные, единообразные решения судами

одной и той же категории дел.

Не относится к числу источников гражданского права и судебный

прецедент, под которым понимается решение суда по конкретному делу. Такое

решение является обязательным только для лиц участвующих в данном деле.

Оно не имеет обязательной силы для судей, рассматривающих аналогичные

дела.

Таким образом на основании всего вышеизложенного в работе можно

сделать вывод о том, что формы (источники) права имеют исключительно

большое значение для укрепления законности в правовом государстве.

Совершенство названных форм (источников) напрямую зависит от уровня

теоретических представлений о них и от качества по существу всех видов

юридической практики. Юридическая наука призвана своевременно готовить

пригодные рекомендации по улучшению форм права, а практика должна умело

реализовать предложения ученых в целях создания гибкой, динамичной и

эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой

системы права зависит прочность законности в государстве.

Каковы основные пути усовершенствования форм (источников) права в

современном правовом государстве России? При оптимизации форм права надо

полнее учесть юридические традиции России, взять лучшее из дореволюционной

правовой системы. А также в связи с переходом России к новой социально-

экономической формации необходимо полнее осветить юридический опыт стран

имеющих многовековой опыт демократического развития. Необходимо

определиться в отношении к таким источникам права как обычай, а главное

юридическому прецеденту.

Я считаю, что не оправданно полное государственное неприятие этого,

несомненно, важного и полезного источника права.

При принятии любых источников права необходимо полное соблюдение

принципа «верховенства закона» и признание всех нормативно-правовых актов

противоречащих Гражданскому Кодексу ничтожными. Недопустимо сложившееся на

данный момент положение, когда множество нормативных актов Субъектов

Федерации противоречат Гражданскому Кодексу РФ.

Список использованной литературы

Нормативно-правовые акты

1. Конституция Российской Федерации.//Принята всенародным голосованием

12.12.1993 г. - "Российская газета", № 237, 25.12.1993 г.

2. Федеральный Конституционный Закон «О судебной системе Российской

Федерации» от 31.12.1996 г. № 1-ФКЗ (ред. от 15.12.2001). -

"Российская газета", N 3, 06.01.1997.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 29.01.1996 г.

№ 14-ФЗ (ред. от 26.11.2002 ). - "Собрание законодательства РФ", N 5,

ст. 410.

4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 г.

№ 51-ФЗ (ред. 26.11.2002). - "Собрание законодательства РФ",

05.12.1994,

N 32, ст. 3301.

5. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26 ноября 2001

г. N 146-ФЗ – «Собрании законодательства Российской Федерации» от 3

декабря 2001 г. N 49 ст. 4552

6. Федеральный Закон «Об исполнительном производстве» от 21.07.1997 г. №

119-ФЗ. - "Собрание законодательства РФ", 28.07.1997, N 30, ст. 3591.

7. Федеральный Закон «О судебных приставах» от 21.07.1997 г. № 118-ФЗ.-

"Собрание законодательства РФ", 28.07.1997, № 30, ст. 3590.

8. Федеральный Закон «О защите прав потребителей» – в ред. Федерального

закона от 9 января 1996 г. / СЗ РФ, 1996, № 3, ст. 140.

9. Закон «О некомерческих организациях» от 12 января 1996 г. / СЗ РФ, 1996,

№ 3, ст. 145.

10. Основы ГЗ Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. / Ведомости СССР,

1991, № 26, ст. 733.

11. Патентный Закон РФ от 23 сентября 1992 г. / Ведомости РФ, 1992, № 42,

ст. 2319.

12. Федеральный закон от 14 июня 1994 г «О порядке опубликования и

вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных

законов, актов палат Федерального Собрания» //СЗ РФ 1994 № 8 Ст 801

13. Закон РФ от 9 июля 1993 г. «Об авторском праве и смежных правах» //ВВС

РФ. 1993. № 32. Ст. 1242.

14. Указ Президента РФ от 23 мая 1996 г № 763 «О порядке опубликования и

вступления в силу актов Президента Российской

Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых

актов федеральных органов исполнительной власти».

Судебная практика

15. Постановление Пленума Верховного Суда РФ, Пленума ВАС РФ от 28.02.1995

г. № 2/1 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части

первой Гражданкого Кодекса РФ». / БВС РФ, № 5, 1995, Специальное

приложение к Вестнику ВАС РФ, № 1, 2001г.

Специальная литература

16. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть

первая) Под ред. О.Н. Садикова.// М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ;

ИНФРА М, 1997.- 567 с.

7. Комментарий к части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации

для предпринимателей (под общ. ред. Брагинского М. И.)

18. Комментарий к части второй Гражданского Кодекса Российской Федерации

для предпринимателей (под общ. ред. Брагинского М. И.)

19. Гражданское право. Том 1. Учебник. Издание пятое, переработанное и

дополненное. // Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: ПБОЮЛ

А.В. Ротников», 2000. – 632 с.

7. Муромцев Г. И. Источники права (теоретические аспекты проблемы). //

Правоведение, 1992 г., N 2.

8. Пяткина С. А. О теории источников права в английской юриспруденции. //

Ученые записки ВНИИСХ. 1969. Вып. 19.

7. Зивс С. Л. Источники права. М., 1982; Государство и право в

развивающихся странах. // Источники права. М., 1985.

8. Общая теория права. Н. Новгород, 1993.

9. Зыкин И. С. Обычай в советской правовой доктрине. // Сов. государство и

право. 1981, N 3.

10. Даниленко Г. М. Обычай в современном международном праве. М. 1995 г.

11. Хохлов С. А. Концептуальная основа части второй Гражданского кодекса //

Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст.

Комментарии. Алфавитно-предметный указатель. М, 1996. С. 235—236.

12. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998 г. ( по

изданию 1917 г.).

13. Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Саратов,

1996 г. С. 31-45.

Приложение 1

————————— Обращение взыскания на долю в уставном капитале ООО

| —————————————————————————————————————————————————————————————————————

| |Обращение взыскания на долю (часть доли) участника в уставном|

| |капитале по требованию кредиторов для покрытия долгов допускается|

| |только по решению суда при недостаточности другого имущества|

|>|участника общества. Действительную стоимость доли участника вправе|

| |выплатить: |

| |- общество |

| |- остальные участники общества пропорционально их долям в уставном|

| | капитале по единогласному решению общего собрания (если иной|

| | порядок не определен уставом или решением общего собрания) |

| —————————————————————————————————————————————————————————————————————

| —————————————————————————————————————————————————————————————————————

|>|Действительная стоимость определяется по данным бухгалтерской|

| |отчетности за последний отчетный период |

| —————————————————————————————————————————————————————————————————————

| —————————————————————————————————————————————————————————————————————

| |Если в течение трех месяцев с момента предъявления требований|

>|действительная стоимость доли не уплачена по требованию кредиторов,|

|обращение взыскания осуществляется путем ее продажи с публичных|

|торгов |

Приложение 2

Обращение взыскания на долю в общем имуществе

———————————————————————————————————————————————————————————————————————

| * Кредитор участника долевой или совместной собственности вправе при|

| недостаточности у собственника другого имущества потребовать выдела|

| его доли |

| |

| * Если выделение невозможно, кредитор вправе потребовать продажи|

| должником своей доли остальным участникам по цене, соразмерной|

| рыночной стоимости, или в случае их отказа - продажи этой доли с|

| публичных торгов |

Приложение 3

Порядок обращения взыскания на заложенное имущество

———————————————————————————————————————————————————————————————————————

| Недвижимое | Движимое |

|——————————————————————————————|————————————————————————————————————————|

|* Требования залогодержателя|* Требования залогодержателя|

| удовлетворяются из стоимости| удовлетворяются за счет предмета|

| недвижимого имущества по| залога по решению суда, если иное не|

| решению суда | предусмотрено соглашением залогодателя|

|* Без обращения в суд - только| с залогодержателем |

| на основании нотариально|* Взыскание осуществляется только по|

| удостоверенного соглашения| решению суда, если: |

| залогодателя с залогодержа-| - для заключения договора о залоге|

| телем, заключенного после| требовалось согласие другого лица|

| возникновения оснований для| или органа |

| обращения взыскания | - предмет залога - имущество, имеющее|

| | значительную историческую, художест-|

| | венную или иную культурную ценность|

| | - залогодатель отсутствует и устано-|

| | вить место его нахождения невозможно|

——————————————————————————————————————————————————

Приложение 4.

[pic]

ИСПОЛНИТЕЛЬНЫЙ ЛИСТ

г. Тула

Дело № А

608/36 от 12.12.2002

"12" декабря 2002 г.

Арбитражный суд Тульской области

Решением от "10" ноября 2002 г. по иску Комитета по управлению

имуществом Тульской области к обществу с ограниченной ответственностью

«Скиф»о взыскании задолженности по арендной плате в размере 54600 рублей

суд решил: взыскать с обществу с ограниченной ответственностью «Скиф» в

пользу Комитета по управлению имуществом администрации Тульской области

задолженность по арендной плате в размере 54600 (пятьдесят четыре тысячи

шестьсот) рублей по договору аренды нежилого здания № 20 от 11.06.2001 г.

Решение вступило в законную силу "10" декабря 2002 г.

Полное наименование взыскателя и его адрес: Комитет по управлению

государственным имуществом Тульской области: г. Тула, ул. Советская 112.

Полное наименование должника и его адрес: общество с ограниченной

ответственностью «Скиф», 300000, г. Тула, Пролетарский район, ул. Почтовая

11.

Исполнительный лист может быть предъявлен к исполнителю не позднее трех

лет со дня вступления судебного акта в законную силу или окончания срока,

установленного при отсрочке или рассрочке его исполнения, либо со дня

вынесения определения о восстановлении пропущенного срока для предъявления

исполнительного листа к исполнению.

В соответствии со статьей 197 Арбитражного процессуального кодекса

Российской Федерации судебные акты, вступившие в законную силу, исполняются

всеми государственными органами, органами местного самоуправления и иными

органами, организациями, должностными лицами и гражданами на всей

территории Российской Федерации в порядке, установленном названным Кодексом

и федеральным законом.

В случае неисполнения судебного акта арбитражного суда к виновным лицам

применяются меры, предусмотренные статьями 206, 207 Арбитражного

процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья _____________________________ В.М.

Большаков

М.П.

Приложение 5.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

О ВОЗБУЖДЕНИИ ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ПРОИЗВОДСТВА

"22" декабря 2002 г.

г. Тула

"18" декабря 2002 г. на исполнение к судебному приставу

-исполнителю Пролетарского районного подразделения службы судебных

приставов г. Тулы Кожанову С.Г., поступил исполнительный лист № А

608/36 от 12.12.2002 г, выданный Арбитражным судом Тульской области,

соответствующий требованиям, предъявляемым к исполнительным

документам.

Руководствуясь п. 2 ст. 9 Федерального закона "Об исполнительном

производстве", судебный пристав - исполнитель

постановил:

1. Возбудить исполнительное производство в отношении должника

Общества с ограниченной ответственностью «Скиф», находящегося по адресу:

Тульская область, город Тула, Пролетарский район, ул. Почтовая 11.

2. Должнику в срок 5 (пять) дней со дня возбуждения исполнительного

производства предлагаю добровольно произвести оплату на счет Комитета по

управлению имуществом Тульской области задолженности по арендной плате в

размере 54600 (пятьдесят четыре тысячи шестьсот) рублей.

3. В случае неисполнения исполнительного документа без

уважительных причин в срок, установленный для добровольного исполнения

указанного документа, судебный пристав - исполнитель выносит

постановление, по которому с должника взыскивается исполнительский

сбор в размере 7% от взыскиваемой суммы или стоимости арестованного

имущества должника. В случае неисполнения исполнительного документа

неимущественного характера исполнительский сбор взыскивается с

должника - гражданина в размере 5 минимальных размеров оплаты труда, с

должника - организации - 50 минимальных размеров оплаты труда.

4. Копию постановления направить: взыскателю Комитету по управлению

имуществом администрации Тульской области, должнику обществу с

ограниченной ответственностью «Скиф», Арбитражному суду Тульской области.

Постановление о возбуждении исполнительного производства может

быть обжаловано в суд в 10-дневный срок.

Судебный пристав - исполнитель ____________ С.Г.

Кожанов

М.П.

Приложение 6.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

ОБ УЧАСТИИ СПЕЦИАЛИСТА В ИСПОЛНИТЕЛЬНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ

06 января 2003 г.

г. Тула

Судебный пристав - исполнитель Пролетарского районного подразделения

службы судебных приставов г. Тула Кожанов С.Г.

при исполнении исполнительного документа: исполнительного листа

№ А 608/36 от 12.12.2002,

выданного Арбитражным судом Тульской области

по исполнительному производству № ИП-1306

для разъяснения ряда вопросов, требующих специальных знаний: оценки

легкового автомобиля марки ВАЗ-2106, принадлежащего должнику ООО «Орсил»,

руководствуясь ст. 41 Федерального закона "Об исполнительном

производстве",

постановил:

назначить специалиста Петрова Н.П., оценщика ООО «Перспектива», лицензия А-

125/873.

Постановление может быть обжаловано в соответствующий суд в

10-дневный срок.

Об ответственности за отказ, уклонение от дачи заключения или

дачу заведомо ложного заключения предупрежден

_______________ Н.П. Петров

Судебный пристав - исполнитель ________________ С.Г. Кожанов

М.П.

Приложение 7.

АКТ

ОПИСИ И АРЕСТА ИМУЩЕСТВА ДОЛЖНИКА

"06" января 2002 г.

г.Тула

Судебный пристав - исполнитель Пролетарского подразделения службы

судебных приставов г. Тула Кожанов С.Г.

на основании исполнительного листа А 608/36 от 12.12.2002, выданного

Арбитражным судом Тульской области, а также постановления судебного

пристава - исполнителя о наложении ареста на имущество должника от

06.01.2003 г.

в присутствии понятых, ознакомленных с их правами и обязанностями

(фамилии, инициалы, адрес):

1. ______________________________________________________________

____________________________________________________________________________

________________________________________________________

2. ______________________________________________________________

____________________________________________________________________________

________________________________________________________

произвел опись имущества, принадлежащего должнику ООО «Орсил»

При составлении описи присутствовали: ___________________________

____________________________________________________________________________

____________________________________________________________________________

____________________________________________________________________________

____________________________________

__________________________________________________________________.

Аресту подвергнуто следующее имущество:

|No.|Название и описание |Количество,|Предваритель-|Примечание |

| |предметов с указанием | | | |

| |отличительных признаков |мера, вес |ная оценка | |

| |(цвет, размер, год выпуска | | | |

| |и т.д.) | | | |

| | | | | |

| | | | | |

| | | | | |

| | | | | |

| | | | | |

| | | | | |

Содержание заявлений и замечаний, сделанных в ходе составления описи

арестованного имущества _____________________________________

____________________________________________________________________________

________________________________________________________

____________________________________________________________________________

________________________________________________________

__________________________________________________________________

Фамилии, инициалы и подписи лиц, сделавших в ходе составления настоящей

описи заявление и (или) замечание __________________________

____________________________________________________________________________

____________________________________________________________________________

______________________________________________.

Указанное в настоящем акте имущество принял на ответственное

хранение __________________________________________________________________

__________________________________________________________________

Установленный режим хранения арестованного имущества ____________

____________________________________________________________________________

________________________________________________________

Об уголовной и материальной ответственности за растрату,

отчуждение, сокрытие или подмену принятого имущества предупрежден

Судебный пристав - исполнитель __________________ С.Г.

Кожанов

Понятые: 1. _____________________________________________________

2.

_____________________________________________________

Другие лица: ____________________________________________________

__________________________________________________________________

-----------------------

1 Е. А. Шаповалова Нормы международного права как источник российского

гражданского права. // Вестник Московского университета 1999 г. № 1 с. 94

[1] Хропанюк В.Н. Теория государства и права.2-е издание. М. 1997г. с.171

[2] Общая теория права. Н. Новгород, 1993, с. 249.

[3] Зыкин И.С. Обычай в советской правовой доктрине. //Советское

государство и право. 1981.

№ 3, с. 128.

[4] Общая теория права . Н. Новгород,1993, с. 251.

[5] Проблемы теории государства и права. М. : Юридическая литература, 1987,

с. 330.

[6] Зивс С. Л. Источники права. М., 1981, с.152-181.

[7] Даниленко Г. М. Обычай в современном международном праве. М., 1988, с.

80-103.

[8] А.Б. Венгеров Теория государства и права. Часть 2.Теория права. Том 1,

с. 136.

[9] А.Б. Венгеров Теория государства и права. Часть 2.Теория права. Том 1,

с.129.

[10] Общая теория права . Н. Новгород. 1993, с. 254.

[11] Общая теория права . Н. Новгород. 1993, с. 254-255.

[12] Сюкияйнен Л. Р. Доктрина как источник мусульманского права.//Источники

права. М,1985, с. 65-83.

[13] Ведомости Верховного Совета СССР. 1986. № 37. Ст. 772.

[14] Тихомиров Ю. А. Закон и формирование гражданского общества.//

Советское государство и право. 1991. № 8, с. 25.